Cour d'Appel · Chambre Sociale — 12 janvier 2023

N° RG 20/02319 - N° Portalis DBV2-V-B7E-IQP6





COUR D'APPEL DE ROUEN



CHAMBRE SOCIALE ET DES AFFAIRES DE

SECURITE SOCIALE



ARRET DU 12 JANVIER 2023











DÉCISION DÉFÉRÉE :





Jugement du CONSEIL DE PRUD'HOMMES DE LOUVIERS du 18 Février 2020





APPELANT :



Monsieur [H] [J]

[Adresse 1]

[Localité 5]



représenté par Me Céline ULBRICH, avocat au barreau de ROUEN substitué par Me Sophie LE MASNE DE CHERMONT, avocat au barreau de ROUEN





(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2022/004782 du 13/06/2022 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de Rouen)





INTIMEES :





S.A.S. LN-DRIVE 

[Adresse 7]

[Adresse 7]

[Localité 2]



représentée par Me Jean-Yves PONCET de la SCP PONCET DEBOEUF BEIGNET, avocat au barreau de l'EURE





Etablissement Public PÔLE EMPLOI

[Adresse 4]

[Localité 3]



représenté par Me Jean-Christophe GARIDOU de la SCP MGH AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de l'EURE

















COMPOSITION DE LA COUR  :





En application des dispositions de l'article 805 du Code de procédure civile, l'affaire a été plaidée et débattue à l'audience du 02 Novembre 2022 sans opposition des parties devant Madame ALVARADE, Présidente, magistrat chargé du rapport.



Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :



Madame LEBAS-LIABEUF, Présidente

Madame ALVARADE, Présidente

Madame BACHELET, Conseillère





GREFFIER LORS DES DEBATS :



Mme DUBUC, Greffière





DEBATS :





A l'audience publique du 02 Novembre 2022, où l'affaire a été mise en délibéré au 15 décembre 2022, date à laquelle le délibéré a été prorogé au 12 Janvier 2023





ARRET : 





CONTRADICTOIRE



Prononcé le 12 Janvier 2023, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile,



signé par Madame ALVARADE, Présidente et par Mme WERNER, Greffière.







EXPOSÉ DU LITIGE 



M. [J] expose qu'en novembre 2017, il a postulé à un emploi de manager suivant contrat à durée indéterminée à temps complet en novembre 2017 auprès de la SAS LN Drive, exploitant un restaurant MC Donalds à [Localité 6], qu'il était alors suivi par l'agence Pôle emploi à [Localité 5] (76), qu'après une série d'entretiens positifs auprès du restaurant dont un le 17 novembre 2017, il a été embauché à compter du 19 décembre 2017, que dans le courant de la semaine travaillée, il lui a été demandé de signer « sur un coin de table » un document intitulé «convention de mise en 'uvre d'une période de mise en situation en milieu professionnel (PMSMP)», antidaté au 19 décembre 2017, au motif de régularisation de son dossier et transmission à pôle emploi, que ledit document ne faisait nullement allusion à une absence de rémunération de son travail, que le 11 janvier 2018, Pôle emploi lui adressait la convention signée ainsi qu'un bilan de la période de mise en situation en milieu professionnel qu'il a refusé de signer, estimant avoir été lésé sur la véritable nature du contrat pour lequel, la société LN Drive l'avait fait travailler, qu'il a également refusé la rémunération proposée sous forme de gratification, tout en encaissant le chèque remis, à valoir sur les sommes lui restant dues. 



Il considère que la société LN Drive et l'établissement Pôle emploi, ont fait un usage abusif de cette convention pour engager sans risque juridique et à moindre frais du personnel sur des postes relevant de l'activité normale et permanente de l'établissement. 



Par requête du 2 juillet 2019, il a saisi le conseil de prud'hommes aux fins de prononcer la requalification de la convention de PMSMP en un contrat à durée indéterminée à temps plein avec un salaire mensuel moyen de référence de 2127,28 euros et de dire que le contrat a été rompu sans motif, cette rupture emportant les conséquences d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse. 



Par jugement du 18 février 2020, le conseil de prud'hommes de Louviers a prononcé la requalification de la relation contractuelle entre la Société LN Drive et M. [H] [J] en un contrat à durée indéterminée à compter du 19 décembre 2017, condamné in solidum la Société LN Drive ainsi que Pôle emploi à payer à M. [H] [J] les sommes suivantes :




indemnité de requalification : 1 806,39 euros

rappel de salaire pour la semaine du 19 au 23 décembre 2017 : 476,40 euros brut minorés de 310 euros net 

article 700 du code de procédure civile : 1 000 euros




- prononcé la rupture du contrat de travail au 23 décembre 2017 sans que celle ci n'apporte aucune compensation financière,

- débouté M. [H] [J] du surplus de ses demandes

- condamné la société LN Drive ainsi que Pôle emploi aux dépens. 



M. [H] [J] a interjeté appel de cette décision le 22 juillet 2020.



Par conclusions remises le 13 avril 2021 auxquelles il est renvoyé pour un plus ample exposé de ses moyens, M. [H] [J], appelant, demande à la cour de :









- déclarer irrecevable l'exception d'incompétence du juge judiciaire soulevée par Pôle emploi pour la première fois en cause d'appel, dans ses conclusions au fond adressées à la cour ; 



- se déclarer compétente pour juger des demandes dirigées contre Pôle emploi ;



à titre principal,



- prononcer la nullité du jugement du conseil de prud'hommes rédigé en des termes incompatibles avec l'exigence d'impartialité ; 



en conséquence, rejugeant l'ensemble de l'affaire :



- déclarer le jugement à intervenir commun et opposable à la société LN Drive comme à l'organisme Pôle emploi ;



- prononcer la requalification de la convention de PMSMP en un contrat à durée indéterminée à temps plein à l'égard de la société LN Drive ;



 - fixer le salaire mensuel moyen de référence à hauteur de 2 127,28 euros brut ;



- juger que le contrat a été rompu sans motif, cette rupture emportant les conséquences d'un licenciement nul ou subsidiairement sans cause réelle et sérieuse ;



- constater que le recours à la convention de PMSMP, qui constitue un contrat à durée déterminée, constitue un usage abusif prohibé par l'article L.1248-1 du code du travail ;



- juger que le manquement spécifique de Pôle emploi à son égard en ce qu'elle ne lui a pas délivré d'information sur l'étendue de ses droits et obligations dans le cadre de la convention de période de mise en situation en milieu professionnel, et n'a pas assuré à son égard sa mission d'accompagnement dans le cadre de cette convention ;



- juger en conséquence que Pôle emploi a commis une faute et concouru au préjudice causé par la signature d'une convention de PMSMP inappropriée et de surcroît, détournée de son objet ;



- en conséquence, condamner la société LN Drive et l'organisme Pôle emploi in solidum, à lui payer les sommes suivantes :




rémunération de ses 40 heures de travail du 19 au 23 décembre 2017 soit 491,29 euros bruts outre 10% au titre des congés payés afférents soit 49,12 euros, dont à déduire les 310 euros net versés le 19 janvier 2017 par LN Drive ;


- indemnité de requalification : 4254,56 euros ;

- dommages et intérêts pour licenciement nul : 12 763,68 euros ;



- subsidiairement, dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 4254,56 euros ;

- indemnité de préavis : 2127,28 euros ;

- congés payés afférents : 212,72 euros ;






indemnisation pour exécution déloyale du contrat de travail par LN Drive : 2 500 euros ;

indemnité pour travail dissimulé : 12 763,68 euros ;

dommages et intérêts pour préjudice moral occasionné par les manquements de Pôle emploi : 3000 euros ;




- ordonner les mesures suivantes :



- la remise des documents légaux (bulletin de salaire, certificat de travail, solde de tout compte, attestation pôle emploi) sous astreinte de 100 euros par jour de retard et par document, le conseil se réservant la compétence pour liquider cette astreinte ;



- la transmission du jugement à intervenir au Procureur de la République près du tribunal de grande instance de Rouen en application de l'article 40 du code de procédure pénale ;



- assortir les condamnations à intervenir d'un intérêt au taux légal à compter de la saisine du conseil. 



Par conclusions remises le 23 juin 2021 auxquelles il est renvoyé pour un plus ample exposé de ses moyens, la SAS LN Drive, intimée, demande à la cour de :



- se déclarer compétente ;



- dire et juger recevables et bien fondées les présentes écritures de la société LN Drive ;



- constater que le conseil de prud'hommes de Louviers n'a pas manqué à son obligation d'impartialité ;



- débouter en conséquence, M. [J] de sa demande en nullité du jugement rendu par le conseil de prud'hommes le 18 février 2020 ;



- dire irrecevables, pour être formées pour la première fois en cause d'appel, toutes demandes formées au titre d'une nullité du licenciement ainsi que toutes demandes d'indemnisation afférentes ;



- infirmer le jugement du conseil de prud'hommes en ce qu'il a prononcé la requalification de la PMSMP en contrat à durée indéterminée ayant commencé à courir le 19 décembre et s'étant terminé le 23 décembre 2017 et condamné in solidum LN Drive et Pôle emploi à payer à M [J] la somme de 1806,39 euros à titre d'indemnité de requalification ;



- confirmer la décision du conseil en ce qu'elle a rejeté les demandes de M [J] à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'indemnité compensatrice de préavis ;



- débouter M. [J] de ses demandes :




de rappel de salaire

d'indemnité de requalification

de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse

d'indemnité compensatrice de préavis 

d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis

d'indemnité pour exécution déloyale du contrat de travail

d'indemnité pour travail dissimulé ;




- débouter M. [J] de ses demandes de remise de documents légaux (bulletin de salaire ; certificat de travail ; attestation pôle emploi) ;



- débouter M. [J] de ses demandes de prononcé d'astreinte ;



- débouter M. [J] de sa demande de transmission « du jugement » à intervenir au procureur de la République ;



- infirmer le jugement en ce qu'il a condamné LN Drive à payer à M. [J] la somme de 1000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;



- débouter M. [J] de toutes demandes formées au titre des frais irrépétibles.



Suivant conclusions remises le 15 février 2021 auxquelles il est renvoyé pour un plus ample exposé de ses moyens, Pôle emploi, intimé, demande à la cour de :



In limine litis,



- dire et juger que l'appréciation de la légalité d'une convention tripartite relève du juge administratif; 



en tout état de cause, 



- dire que l'action indemnitaire formée par M. [J] contre Pôle emploi est relative aux conditions dans lesquelles 1'Institution exerce ses missions de placement et d'accompagnement, par suite, qu'elle entre dans les prévisions de l'article R.811-1 du code de justice administrative ;



En conséquence, se déclarer incompétente au bénéfice du tribunal administratif de Rouen,



Au fond,



- infirmer Le jugement entrepris en ce qu'il a :



- été déclaré opposable à Pôle Emploi ;

- prononcé la requali'cation de la relation contractuelle en contrat de travail à durée indéterminée à compter du 19 décembre 2017 ;

- condamné in solídum la société LN Drive et Pôle emploi à payer à M. [J] les sommes de :


1 806,39 euros au titre de l'indemnité de requali'cation correspondant à un mois de salaire ;

476,40 euros brut à titre de rappel de salaire pour la semaine du 19 au 23 décembre 2017 minoré de 310 euros net ;

1 000,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;




- confirmer le jugement entrepris pour le surplus ;



et statuant à nouveau sur les chefs infirmés,



- débouter M. [J] de l'intégralité de ses demandes, 



- condamner M. [J] à verser à Pôle Emploi la somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,



- condamner M. [J] aux entiers dépens de l'instance.



L'ordonnance de clôture de la procédure a été rendue le 13 octobre 2022.



MOTIFS DE LA DÉCISION

 

1 - Sur l'exception d'incompétence du juge judiciaire



L'établissement Pôle emploi soulève l'incompétence du juge judiciaire pour apprécier la légalité d'une convention tripartite et d'accompagnement d'un demandeur d'emploi, faisant valoir que le tribunal administratif est seul compétent en application des dispositions de l'article R. 81l-1 du code de justice administrative pour statuer sur les litiges relatifs aux prestations, allocations ou droits attribués au titre de l'aide ou de l'action sociale, du logement ou en faveur des travailleurs privés d'emploi et notamment, aux actions indemnitaires, quel que soit le montant des indemnités demandées (8°),

qu'au sens de la jurisprudence du Conseil d'Etat, l'action indemnitaire diligentée par un travailleur privé d'emploi et ayant trait aux conditions dans lesquelles l'établissement exerce sa mission d'accompagnement relève de la compétence du juge administratif, 

que M. [J] recherche sa responsabilité au motif d'un prétendu manquement à son obligation générale d'accompagnement à l'égard des demandeurs d'emploi, remettant ainsi en cause la légalité même de la convention de mise en situation, qui constitue un acte administratif en ce qu'en tant que prescripteur, il agit pour le compte de l'Etat,

que le conseil de prud'hommes ne pouvait lui déclarer opposable le jugement entrepris et, de surcroît, le condamner in solidum avec la personne morale de droit privé.



La société LN Drive fait valoir que l'exception d'incompétence est irrecevable en application des dispositions des articles 74 et 75 du code de procédure civile, 

qu'en abordant la demande d'annulation du jugement formée par M. [J], qui repose sur le grief d'absence d'impartialité exigée de la juridiction, évoquant le fond même du jugement, Pôle emploi a exposé un moyen de fond, qui constitue une contestation du jugement qui « ne peut être demandée que par les voies de recours prévues par la loi » aux termes de l'article 460 du code de procédure civile,

que l'exception est encore irrecevable en application l'article 789 du code de procédure civile, dès lors qu'il appartient au juge ou au conseiller de la mise en état seul compétent jusqu'à son dessaisissement, de statuer sur les exceptions de procédure.



M. [J] conclut à l'irrecevabilité de l'exception en raison de sa tardiveté, pour avoir été soulevée pour la première fois en appel, et en ce qu'elle a été mal dirigée, l'article 789 1° du code du travail précisant que le juge de la mise en état est, jusqu'à son dessaisissement, seul compétent, à l'exclusion de toute autre formation du tribunal, pour statuer sur les exceptions de procédure, les demandes formées en application de l'article 47 et les incidents mettant fin à l'instance.







Il ajoute qu'au fond, aucun texte ne prévoit que les conventions tripartites dont une des parties est une personne morale de droit public, sont nécessairement des actes administratifs, a fortiori si elles sont prévues par le code du travail, 

que la Cour de cassation retient la compétence du juge prud'homal lorsque l'action du salarié ne met pas en cause la légalité des conventions passées entre l'Etat et leur employeur mais a trait à la méconnaissance par ce dernier de son obligation en matière de formation telle que fixée par la loi, et qui constitue l'une des conditions d'existence du contrat emploi consolidé (CEC) et du contrat d'accompagnement dans l'emploi (CAE), en sorte que l'inexécution de l'obligation de formation qui incombe à l'employeur justifie à elle seule la requalification du contrat,

qu'il ne conteste pas la légalité de la convention dite PMSMP signée mais bien sa conclusion, son exécution, dont l'obligation d'information de l'établissement Pôle emploi et le suivi de l'obligation d'accompagnement spécifique sur laquelle elle repose et sa rupture et ne sollicite nullement la poursuite d'un contrat de travail à l'égard de l'établissement Pôle emploi mais uniquement la société LN Drive. 



L'article 74 alinéa 1 du code de procédure civile dispose « Les exceptions doivent, à peine d'irrecevabilité, être soulevées simultanément et avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir. Il en est ainsi alors même que les règles invoquées au soutien de l'exception seraient d'ordre public. » 



Il ressort des termes du jugement entrepris que l'établissement Pôle emploi a comparu en première instance, représentée par son conseil, qu'il n'a présenté aucun moyen de procédure, qu'il est dès lors irrecevable à présenter son exception d'incompétence en cause d'appel, alors que des défenses au fond ont été présentées en première instance. 



L'exception de procédure sera en conséquence rejetée.



2 - Sur la demande d'annulation du jugement 



M. [J] fait valoir que la Cour de cassation a annulé plusieurs décisions dont elle estimait les termes incompatibles avec l'exigence d'impartialité au visa des articles 6-1 de la convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, L. 1421-2 du code du travail et 455 du code de procédure civile,

que la décision dont appel est rédigée en des termes incompatibles avec cette exigence d'impartialité, de sorte qu'il conviendra d'en prononcer l'annulation, revenant donc à la cour d'examiner l'ensemble de ses prétentions.



La société LN Drive et l'établissement Pôle emploi estiment qu'il n'est caractérisé aucun manquement au devoir d'impartialité des conseillers prud'homaux et concluent au rejet de la demande d'annulation du jugement entrepris.



A l'appui de sa demande d'annulation, M. [J] reproche au jugement d'avoir indiqué :



- d'une part :

« ces éléments [ses expériences professionnelles passées] constituent pour le moins un parcours chaotique vers l'emploi », ce qui laisse entendre qu'il serait responsable de ne pas avoir une situation professionnelle établie et tend à discréditer sa position. 

 



- d'autre part :

« Le conseil déplore que la malignité intellectuelle de Monsieur [J] détourne l'importance que revêt pour les demandeurs d'emploi les propositions de la PMSMP », pour énoncer ensuite qu'il n'apporte aucun élément de preuve d'un quelconque dommage, d'ajouter ensuite « ne relevant aucun manquement, erreur, malversation, accomplis par les deux co-signataires que sont Pôle emploi et LN Drive, autre que l'erreur dans l'accomplissement des tâches confiées en adéquation avec le poste espéré par Monsieur [J], ce dernier sera débouté de l'ensemble de ses autres demandes», considérant inacceptable une telle assertion gratuite et offensante, alors qu'il n'a jamais remis en question l'intérêt des conventions PSMP à l'égard des demandeurs d'emploi.

 

En premier lieu, il apparaît que la première phrase a été reprise dans les écritures de la société LN Drive, qu'elle figure à ce titre dans le jugement dans la partie consacrée à l'exposé des prétentions et moyens de cette dernière et non dans le corps de la motivation au paragraphe 'décision du conseil', ce dont il ne peut se déduire que ledit conseil a porté un quelconque jugement de valeur sur son parcours professionnel.



En second lieu, la cour observe que le premier membre de phrase contenant l'expression 'malignité intellectuelle' figure dans la motivation proprement dite, les autres membres de phrase présentés comme se suivant, figurent en fait dans la partie consacrée aux 'dommages et intérêts', la dernière partie concernant 'l'absence de manquement, d'erreur, de malversation' pouvant être reproché aux intimés, venant expliquer le rejet des demandes par la juridiction et 'en particulier celles relatives aux publicités dans les journaux locaux et à la transmission au procureur de la république sur le fondement de l'article 40 du code de procédure pénale'.



Quant à l'expression 'malignité intellectuelle', il y a lieu de concéder qu'elle a été utilisée mal à propos, le conseil ayant manifestement retenu un dénigrement du salarié de ce type de convention, ainsi que prétendu par l'organisme Pôle emploi dans ses écritures.



Pour autant, ledit conseil, passant outre, a fait droit à la demande du salarié en requalification de la convention litigieuse en contrat à durée indéterminée, de sorte qu'il ne peut lui être reproché un manque d'objectivité et d'impartialité.



M. [J] sera en conséquence débouté de sa demande de nullité du jugement.



3 - Sur la demande de requalification de la convention relative à la mise en 'uvre d'une période de mise en situation en milieu professionnel en contrat à durée indéterminée 



3 -1 Sur la requalification



M. [J] soutient que les tâches qu'il a été amenées à effectuer au cours de cette période du 19 au 23 décembre 2017 relevaient d'un emploi permanent, de sorte que cette convention d'immersion professionnelle devrait être requalifiée en contrat à durée indéterminée.



Il fait valoir que les tâches confiées correspondaient aux fonctions de'Manager/ manager en restauration rapide',

qu'aucune annexe venant préciser les activités et conditions de mise en 'uvre de la convention ne lui a été remise, ni ne figure dans les échanges des parties dans le cadre de la présente procédure,

qu'il n'a en outre bénéficié d'aucun accompagnement particulier de la part du restaurant, ni de la part de pôle emploi, 

qu'il a travaillé comme n'importe quel salarié recruté suivant un contrat de travail de droit commun, ainsi qu'en attestent certaines de ses connaissances qui indiquent l'avoir vu travailler en toute autonomie à différents postes de travail, et notamment 'Préparer des boissons pendant la période avant Noël et faire des services en salle' (M. [X]), vu 'au stand des frites et faire des boissons' (Mme [Y]) 'préparer des commandes au restaurant McDonald's de [Localité 6] sur la période des fêtes de fin d'année' (M. [R])...

que du reste, l'offre d'emploi recueillie sur le site du restaurant en janvier 2018 correspondait à un poste de manager à temps complet en contrat à durée indéterminée pour le site de [Localité 6],

qu'il lui a en outre été confié les mêmes missions qu'un manager, ayant été chargé d'encadrer une équipe, de l'ouverture et de la fermeture du restaurant...,

que ses résultats n'ont d'ailleurs pas fait l'objet d'une évaluation par la société LN Drive lors de l'établissement du bilan.



Il estime qu'il ne peut être permis à un employeur de détourner de sa finalité un outil destiné à la réinsertion socioprofessionnelle des demandeurs d'emploi, en l'utilisant comme période d'essai et pour embaucher sans avoir à verser de rémunération. 

 

La société LN Drive répond qu'en raison des difficultés d'insertion de M. [J], l'ensemble des intervenants a considéré opportune la mise en place d'une période de mise en situation en milieu professionnel dans un domaine différent de ceux pratiqués jusqu'alors,

que cette période permettait à ce dernier de se familiariser avec le milieu de la restauration rapide, pour pouvoir le cas échéant occuper un poste de manager,

que ce document a été établi sur un modèle incontestablement conforme aux dispositions légales puisqu'édité sur un modèle CERFA, contenant toutes les mentions requises et précisant les obligations des parties,

qu'il est titré 'convention relative à la mise en oeuvre d'une période de mise en situation en milieu professionnel', la mention étant portée en caractère gras, et est signée de l'organisme prescripteur, du bénéficiaire et de la structure d'accueil,

que M. [J] ne pouvait ignorer qu'il ne s'agissait pas d'un contrat de travail.



L'établissement Pôle emploi fait valoir qu'une convention ayant pour objet une immersion en milieu professionnel a été mise en place en faveur de M. [J], dans le but d'initier un projet de recrutement,

que cette période, d'une durée maximale d'un mois, vise à permettre à son bénéficiaire de découvrir un métier, confirmer un projet professionnel ou d'acquérir de nouvelles compétences et expériences,

que c'est dans ces conditions que la société LN Drive s'est rapprochée de Pôle emploi en qualité d'organisme prescripteur désigné par la loi, qu'il a été, en accord avec M. [J], décidé de lui prescrire une période de mise en situation en milieu professionnel et qu'une convention a été régularisée entre les trois parties le 19 décembre 2017,

que lors de la signature du formulaire CERFA, M. [J] était parfaitement informé des termes de cette convention qu'il est donc malvenu aujourd'hui de remettre en cause,

que les tâches qui lui étaient confiées étaient en outre bien précisées en annexe et, en conséquence, portées à sa connaissance. 



En application de l'article L. 5135-1 du code du travail, les périodes de mise en situation en milieu professionnel ont pour objet de permettre à un travailleur, privé ou non d'emploi, ou à un demandeur d'emploi :

1º Soit de découvrir un métier ou un secteur d'activité ;

2º Soit de confirmer un projet professionnel ;

3º Soit d'initier une démarche de recrutement ;



L'article D. 5135-6 du même code précise que « l'organisme prescripteur s'assure de la pertinence de la période de mise en situation en milieu professionnel envisagée et établit le projet de convention mentionné à l'article D.5135-2.

La structure d'accompagnement assure la mise en 'uvre de la période de mise en situation en milieu professionnel et en réalise le bilan et l'évaluation » ;



L'article D. 5135-2 du code du travail prévoit que la convention en cause comporte notamment les indications suivantes : 

(')

5° Les dates de début et de fin de la ou des périodes de mise en situation, le nombre d'heures de présence, le lieu d'exécution, l'objet assigné à cette période parmi ceux mentionnés à l'article L. 5135-1 ainsi que le ou les objectifs précis fixés dans ce cadre et les modalités prévues pour évaluer leur réalisation.



6° La description des tâches confiées au bénéficiaire dans le but de développer les compétences recherchées ainsi que les horaires de présence dans la structure d'accueil. 



L'article L. 5135-3 du code du travail énonce : « Le bénéficiaire d'une période de mise en situation en milieu professionnel conserve le régime d'indemnisation et le statut dont il bénéficiait avant cette période. Il n'est pas rémunéré par la structure dans laquelle il effectue une période de mise en situation en milieu professionnel. Il a accès dans la structure d'accueil aux moyens de transport et aux installations collectifs dont bénéficient les salariés. Lorsqu'il est salarié, le bénéficiaire retrouve son poste de travail à l'issue de cette période . » 



En application des dispositions précitées, les bénéficiaires qui ne sont pas placés sous la subordination du chef d'entreprise auprès duquel elles effectuent la mise en situation prescrite par Pôle emploi, se trouvent dans une situation légale, exclusive de l'existence d'un contrat de travail.



L'article L. 5135-7 du code du travail précise toutefois qu': « Aucune convention de mise en situation en milieu professionnel ne peut être conclue pour exécuter une tâche régulière correspondant à un poste de travail permanent, pour faire face à un accroissement temporaire de l'activité de la structure d'accueil, pour occuper un emploi saisonnier défini au 3° de l'article L. 1242-2 ou pour remplacer un salarié en cas d'absence ou de suspension de son contrat de travail» et, en cas de litige, il appartient à l'employeur de rapporter la preuve de la réalité du motif de recours invoqué dans la convention de mise en situation en milieu professionnel litigieuse.



Une telle convention datée du 19 décembre 2017 a bien été régularisée sous l'égide de Pôle emploi, avec pour objet d'initier M. [J] à une démarche de recrutement, n'étant pas démontré qu'un document antidaté lui a été remis pendant la période d'emploi.





Sur la conformité aux textes régissant ce dispositif, la cour constate que la convention produite aux débats comportent les mentions nécessaires, en particulier les dates de début et de fin de la période de mise en situation, le nombre d'heures de présence, le lieu d'exécution, l'objet assigné à cette période parmi les objectifs précités de l'article L. 5135-1, qu'il est signé du bénéficiaire, M. [J], du représentant de la structure d'accueil, la société LN Drive, et de l'organisme prescripteur, Pôle emploi, que ce document est en outre titré en caractère distinctif 'convention relative à la mise en 'uvre d'une période de mise en situation en milieu professionnel', l'ensemble de ces éléments ne permettant pas de confondre cet acte avec un contrat de travail signé entre un employeur et un salarié, alors que comme le souligne M. [J], il n'est aucunement fait référence au versement d'un salaire.



Le salarié prétend en outre avoir exécuté des tâches régulières correspondant à un poste de travail permanent dans la structure d'accueil, fournissant à cet effet des attestations de connaissances, l'offre d'emploi éditée en février 2016 relativement à un poste de manager, et mettant en évidence le décalage flagrant entre les activités et les compétences demandées par le conseiller Pôle emploi d'après le bilan de la période qu'il a refusé de signer : « - organiser un planning du personnel 

- superviser l'activité d'un service - fidéliser une clientèle - mener une politique commerciale - suivre l'activité d'un établissement touristique 

- veiller à la satisfaction d'un client - réaliser un suivi administratif du personnel - réaliser un suivi commercial - recruter du personnel » et les tâches qu'il aurait réalisées selon la société LN Drive : '- présentation de la fonction de manager en restauration rapide - initiation aux métiers à travers différents postes - initiation à l'ouverture et la fermeture d'un établissement - service à la clientèle '. ».



La société LN Drive, répond, pour sa part, qu'il n'est pas discuté que M. [J] devait appréhender la fonction de manager en restauration rapide,

que contrairement à ses affirmations, il a bénéficié d'un accompagnement particulier, puisqu'il était assisté d'un tuteur en la personne de M. [W] [P],

que le poste de manager est un poste de terrain visant à diriger l'équipe chargée du service mais également à l'assister, 

que M. [J] devait donc appréhender les horaires pratiqués, puis les tâches demandées aux équipiers subordonnés, de sorte que la base de la formation consistait à connaître en premier lieu les spécificités du service de restauration rapide Mc Donald's dans chacun des postes qui le composent,

que dans cet objectif de formation, M. [J] a été affecté, durant quelques heures, à plusieurs postes différents, 

que l'emploi du temps de M. [J] sur la semaine du 19 au 23 décembre 2017 détaillant son activité démontre qu'il a été affecté successivement à des phases d'intégration, de description, d'initiation, de «debrief », de découverte du poste,

que par ailleurs, aucune conséquence ne peut être tirée de la parution d'une annonce relativement au poste de manager alors qu'elle engage régulièrement des actions de recrutement de personnel,

que de plus, l'entreprise ne rencontrait pas de surcroît d'activité, et n'avait nul besoin de remplacer des salariés, alors que l'activité de la 4ème semaine de décembre est comparable pour les années 2016, 2017 et 2018 et qu'il n'y pas eu durant cette période de salariés absents, ainsi que cela résulte du registre du personnel et des tableaux de ventes réalisés au cours du dernier trimestre au titre de ces années,

que s'il a été décidé d'accorder une gratification ainsi que le prévoit la circulaire d'application des textes régissant la matière, c'était uniquement dans le but de l'indemniser de ses frais de transport, à hauteur de 310 euros net, mais en aucun cas pour le rémunérer.



La société LN Drive reconnaît que pendant la semaine du 19 au 23 décembre 2017, M. [J] a été affecté à différents postes pour y effectuer différentes tâches, ainsi qu'ont pu le remarquer plusieurs de ses connaissances, mais elle avance l'argument selon lequel un manager doit maîtriser l'ensemble d'entre elles.



La cour relève toutefois une incohérence entre les activités que M. [J] devait accomplir selon l'organisme Pôle emploi et celles qui lui ont été confiées par la structure d'accueil, telles que figurant au bilan, lequel ne contient du reste aucun détail quant à son évaluation, alors qu'il n'est pas justifié de la remise effective de l'annexe à la convention détaillant les activités et conditions de mise en 'uvre, l'emploi du temps produit par la société LN Drive étant par ailleurs insuffisant à démontrer que M. [J] a réellement bénéficié d'un tuteur et d'une formation adéquate. 



Il ne peut qu'être retenu que M. [J] a accompli des tâches relevant d'un poste de travail permanent de l'entreprise, sans bénéficier de l'accompagnement que la structure d'accueil s'était engagée à lui fournir, de sorte que cette société se trouvait, en réalité liée à M. [J] par un contrat de travail, peu important que le travail ait été accompli sur une période de cinq jours, la requalification en contrat de travail à durée indéterminée étant encourue pour avoir été conclu en méconnaissance des dispositions de l'article L. 1242-2 du code du travail.



3 - 2 Sur les conséquences de la requalification



3-2-1 Sur le rappel de salaire 



M. [J] revendique l'application de la convention collective de la restauration rapide et estime qu'il aurait dû bénéficier, au regard du travail accompli et de l'intitulé du poste de « manager » de la qualification d'agent de maîtrise Niveau IV échelon A, le salaire horaire brut minimum pour cette catégorie étant de 11,91 euros.



Il sollicite la rémunération de ses 40 heures de travail, dont 5 heures supplémentaires rémunérées à 25 %, soit 491,29 euros outre 10 % au titre des congés payés afférents soit 49,12 euros (35 heures x 11,91 euros = 416,85 euros + 5 heures x 11,91 euros x 1,25 = 74,44 euros), le salaire mensuel se fixant sur cette base à 2127,28 euros brut (4,33 semaines x 491,29 euros). 



La société LN Drive soutient que M. [J] ne peut revendiquer un salaire au-delà du minimum légal calculé sur la base du SMIC mensuel brut de 2017 qui était, pour 151,67 heures de travail de 1480,27 euros.



Si M. [J] a été employé à diverses tâches, il n'a pas occupé le poste de manager. Il ne disposait en outre d'aucune formation, ni d'aucune connaissance spécifique dans le domaine de la restauration rapide. En tout état de cause, il ne démontre pas qu'il pouvait bénéficier de la classification qu'il revendique.



Le salaire de référence sera en conséquence calculé sur la base du SMIC mensuel brut de 2017, le jugement étant infirmé sur ce point.



M. [J] peut ainsi prétendre à la somme de 402,18 euros outre 10 % au titre des congés payés afférents soit 40,21 euros (35 heures x 9,75 euros = 341,25 euros + 5 heures x 9,75 euros x 1,25 = 60,93 euros). Il lui sera alloué une somme de 132,39 euros après déduction de la somme déjà versée de 310 euros, le jugement étant infirmé quant au montant de la condamnation.



3-2-2 Sur l'indemnité de requalification 



Lorsque le juge requalifie le contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, l'employeur est tenu au versement d'une indemnité de requalification conformément aux dispositions de l'article L.1245-2 du code du travail, ladite indemnité ne pouvant être inférieure à un mois de salaire.



A la demande formulée au titre de l'indemnité de requalification, la société LN Drive fait valoir que son attribution suppose l'existence préalable d'un contrat à durée déterminée, ce qui n'est pas le cas en l'espèce,

que M. [J] invoque, un prétendu « préjudice moral consistant en la précarisation de sa situation », alors que sa situation est inchangée depuis le mois de juin 2015,

qu'il n'existe aucune relation entre la signature de la convention relative à la mise en 'uvre d'une période de mise en situation en milieu professionnel et ses difficultés d'insertion professionnelle,

que subsidiairement, l'indemnité de requalification ne pourra excéder le salaire minimum légal.



La convention relative à la mise en 'uvre d'une période de mise en situation en milieu professionnel est par nature à durée déterminée. 



L'article L. 5135-7 cité ci-avant prévoit expressément qu': « aucune convention de mise en situation en milieu professionnel ne peut être conclue pour exécuter une tâche régulière correspondant à un poste de travail permanent, pour faire face à un accroissement temporaire de l'activité de la structure d'accueil, pour occuper un emploi saisonnier défini au 3° de l'article L. 1242-2 ou pour remplacer un salarié en cas d'absence ou de suspension de son contrat de travail. », à l'instar de l'interdiction existant pour les contrats à durée déterminée, de sorte qu'il ne peut que se déduire une requalification en contrat à durée indéterminée en cas de violation de cette disposition.



Il sera en conséquence accordé à M. [J] la somme de 1 480,27 euros à titre d'indemnité de requalification conformément aux dispositions de l'article L. 1245-2 du code du travail, le jugement étant infirmé de ce chef.



3-2-3 Sur la rupture de la relation de travail



Sur la rupture produisant les effets d'un licenciement nul



M. [J] fait valoir que la rupture de son contrat,est nulle car procédant d'un contrat exorbitant du droit commun, conclu avec lui en raison d'une discrimination de l'employeur fondée sur la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique ou précarité connue de lui, ou supposée par lui. 



La société LN Drive oppose l'irrecevabilité de la demande formulée, pour la première fois en cause d'appel.



Sur la recevabilité de la demande de nullité



Aux termes de l'article 910-4 du code de procédure civile : « A peine d'irrecevabilité, relevée d'office, les parties doivent présenter, dès les conclusions visées aux articles 905-2 et 908 à 910, l'ensemble de leurs prétentions sur le fond.

Néanmoins, et sans préjudice de l'alinéa 2 de l'article 783, demeurent recevables, dans les limites des chefs du jugement critiqués, les prétentions destinés à répliquer aux conclusions et pièces adverses ou à faire juger les questions nées, postérieurement aux premières conclusions, de l'intervention d'un tiers ou de la survenance ou de la révélation d'un fait ».



Il en résulte qu'il n'est plus possible de conclure au cours de l'instance d'appel à l'encontre d'un chef de jugement, dont la critique avait été omise dans les premières conclusions.



Sont toutefois toujours recevables les prétentions destinées à répliquer aux conclusions et pièces adverses ou à faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers ou de la survenance d'un fait nouveau (art. 564 du code de procédure civile).



L'article 566 du code de procédure civile précise par ailleurs que les parties peuvent présenter des demandes qui sont l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire des prétentions soumises au premier juge. 



Il est également toujours possible de soumettre à la cour une prétention, qui tend aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si son fondement juridique diffère (art. 565 du code de procédure civile).



M. [J] réclamait en première instance la requalification de la convention relative à la mise en 'uvre d'une période de mise en situation en milieu professionnel en contrat à durée indéterminée pour avoir occupé un poste permanent dans l'entreprise outre les demandes financières subséquentes et en particulier des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,.



Il résulte des textes précités que les prétentions qui tendent aux mêmes fins que celles soumises aux premiers juges ne sont pas nouvelles en appel. Est donc recevable en appel la demande en nullité du licenciement qui tend aux mêmes fins que la demande initiale au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, dès lors que ces demandes tendent à obtenir l'indemnisation des conséquences du licenciement que le salarié estime injustifié.



Le moyen sera en conséquence rejeté.



Sur la discrimination



L'article L.1132-1 du code du travail dispose qu'« aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 en raison, notamment de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur. 





En application de la loi n°2008-496 du 27 mai 2008 « constitue une discrimination directe la situation dans laquelle, sur le fondement de son origine, de son sexe, de sa situation de famille, de sa grossesse, de son apparence physique, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son patronyme, de son lieu de résidence, de son état de santé, de sa perte d'autonomie, de son handicap, de ses caractéristiques génétiques, de ses m'urs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales, de sa capacité à s'exprimer dans une langue autre que le français, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une prétendue race ou une religion déterminée, une personne est traitée de manière moins favorable qu'une autre ne l'est, ne l'a été ou ne l'aura été dans une situation comparable.



Constitue une discrimination indirecte une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d'entraîner, pour l'un des motifs mentionnés au premier alinéa, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d'autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés. »



L'article L1132-4 du code du travail énonce en outre que toute disposition ou tout acte pris à l'égard d'un salarié en méconnaissance des dispositions du présent chapitre relatifs aux discriminations prohibées, est nul. 

 

L'article L.1134-1 du code du travail prévoit qu'en cas de litige relatif à l'application de ce texte, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte telle que définie ci-avant au vu desquels il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, le juge formant sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.



En l'espèce, M. [J] allègue comme fait discriminatoire le fait qu'il se soit vu proposer un contrat pour lequel il n'était pas prévu de le rémunérer, en dépit de sa formation et de son expérience, alors qu'une embauche en contrat à durée indéterminée était par ailleurs proposée sur le site internet de l'entreprise d'accueil et qu'il s'est retrouvé dans la même situation de précarité à l'issue de la période passée au sein de l'entreprise,

qu'il a de ce fait subi un important préjudice matériel et moral puisqu'il a été induit en erreur sur la nature du contrat qui lui a été soumis,

qu'il est fondé à solliciter des dommages et intérêts à hauteur de six mois de salaire sur le fondement de l'article L.1235-3-1 du code du travail.



Les faits évoqués par M. [J] ne sont pas établis dans leur matérialité, alors qu'il se contente d'affirmer que sa situation précaire a joué un rôle dans la décision de lui proposer la signature d'une convention de mise en 'uvre d'une période de mise en situation en milieu professionnel au lieu d'un contrat à durée indéterminée pour un poste de manager tel que ressortant d'une annonce déposée le 17 février 2016, alors en outre qu'il a accepté de signer la dite convention en décembre 2017, dont il a été retenu qu'il était en mesure d'en comprendre les dispositions non équivoques ne permettant pas de les confondre avec un contrat de travail, ce dont il résulte que M. [J] ne présente pas d'éléments laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, de sorte qu'il sera débouté de sa demande tendant à voir dire que la rupture produit les effets d'un licenciement nul.



Sur la rupture produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse



La société LN Drive fait valoir que s'il devait être recherchée une qualification juridique pouvant être appliquée en substitution de la convention, il conviendrait de retenir celle de période d'essai, laquelle serait parvenue à son terme, et qu'en conséquence, M. [J] ne peut avoir droit à une quelconque indemnité compensatrice de préavis, ni à des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.



En raison des développements ci-avant, la cour ne saurait suivre ce raisonnement.



Aux termes de l'article 12 de la convention collective, le préavis est de huit jours pour les employés disposant d'une ancienneté inférieure à six mois dans l'entreprise. Il sera alloué à M. [J] la somme de 394,73 euros, alors qu'il n'est pas établi qu'il aurait habituellement accompli des heures supplémentaires pouvant être retenues dans la base de calcul du salaire.



En application de l'article L 1235-3 du code du travail 'si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis.

Si l'une ou l'autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés dans le tableau ci-dessous'.



M. [J] estime avoir subi un préjudice consistant en sa difficulté à retrouver un emploi à temps plein à son âge, au même niveau de responsabilité, que le barème d'indemnisation tel que fixé à l'article L.1235-3 du code du travail devra être écarté car ne prenant pas suffisamment en compte ce préjudice. 

 

Toutefois, lorsque la réintégration est refusée par l'une ou l'autre des parties, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur dans les limites de montants minimaux et maximaux édictés sur la base de l'ancienneté du salarié et de l'effectif de l'entreprise, le juge français gardant une marge d'appréciation quant à l'évaluation de l'indemnité adéquate ou d'une réparation appropriée, entre une limite minimale et une limite maximale exprimées en mois de salaire brut, de telle sorte que l'indemnisation réponde à la situation particulière du salarié, par la prise en compte de critères autres que l'ancienneté, tels que l'âge, la situation de famille, la difficulté à retrouver un emploi. 



Il est par ailleurs constant que les dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail sont compatibles avec les stipulations de l'article 10 de la Convention n° 158 de l'Organisation internationale du travail et que celles de l'article 24 de la Charte sociale européenne ne sont pas d'effet direct en droit interne dans un litige entre particuliers.



Il n'y a donc pas lieu d'écarter le barème prévu à l'article L.1235-3 du code du travail.









Au moment de la rupture de son contrat de travail, M. [J] comptait moins d'une année d'ancienneté et la société LN Drive employait habituellement au moins onze salariés.



En application de l'article L.1235-3 précité, M. [J] peut prétendre à une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois.



En raison de son âge, comme étant né en 1983, de son ancienneté dans l'entreprise, du montant de sa rémunération, de son aptitude à retrouver un emploi, il lui sera alloué la somme de 400 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.



4 Sur la demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail



4-1 Sur le défaut de visite d'information et de prévention et sur le manquement à l'obligation de sécurité



En application de l'article R. 4624-10 du code du travail, tout salarié bénéficie d'une visite d'information et de prévention réalisée par un professionnel de santé dans un délai qui n'excède pas trois mois à compter de la prise effective de travail. 

 

La défaillance de l'employeur sur ce point justifie l'octroi de dommages et intérêts en fonction du préjudice dont l'existence et l'étendue doivent être établie.



Par ailleurs, en application des articles L. 4121-1 et suivants du code du travail, l'employeur est tenu d'une obligation générale de sécurité en matière de protection de la santé et de la sécurité des salariés dans l'entreprise. Il doit prendre les mesures nécessaires pour en assurer l'effectivité.

 

La visite dont s'agit devant intervenir dans un délai de trois mois à compter de l'embauche, le manquement allégué n'est caractérisé. En tout état de cause, il n'est pas rapporté la preuve d'un quelconque préjudice. La demande sera en conséquence rejetée.



4-2 Sur l'absence de mise en place d'une mutuelle complémentaire



M. [J] fait valoir qu'il ne lui a été proposé aucune mutuelle et qu'il n'a donc pu en bénéficier.



En raison de la brièveté de la relation de travail, ce manquement n'est pas caractérisé.



4-3 Sur l'absence d'information loyale sur les termes de la convention relative à la mise en 'uvre d'une période de mise en situation en milieu professionnel



Ce grief ne sera pas non plus retenu, en raison des développements ci-avant.



M. [J] sera en conséquence débouté de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et manquement à l'obligation de sécurité.

5 - Sur la demande d'indemnité au titre du travail dissimulé



L'article L.8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l'article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d'activité ou exercé dans les condi