Cour d'Appel · 4eme Chambre Section 1 — 13 janvier 2023

13/01/2023



ARRÊT N°2023/13



N° RG 20/02854 - N° Portalis DBVI-V-B7E-NYVR

CP/KS



Décision déférée du 21 Septembre 2020 - 



Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de TOULOUSE



 ( 18/01676)



SECTION ENCADREMENT



[G] [V]

















[M], [N] [E]





C/



SAS NEWREST SERVICES ET SUPPORT































































INFIRMATION PARTIELLE





Grosses délivrées

le 13/01/2022

à

Me Laurent GUYOMARCH

Me Gilles SOREL



ccc

le 13/01/2022

à

Me Laurent GUYOMARCH

Me Gilles SOREL

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D'APPEL DE TOULOUSE

4eme Chambre Section 1

***

ARRÊT DU TREIZE JANVIER DEUX MILLE VINGT TROIS

***



APPELANT



Monsieur [M], [N] [E]

[Adresse 3]

[Localité 2]



Représenté par Me Laurent GUYOMARCH de la SELARL GUYOMARCH-SEYTE AVOCATS, avocat au barreau de TOULOUSE







INTIMÉE



SAS NEWREST SERVICES ET SUPPORT

[Adresse 4]

[Localité 1]



Représentée par Me Gilles SOREL, avocat au barreau de TOULOUSE

Représentée par Me Caroline FABRE BOUTONNAT, avocat au barreau de PARIS











COMPOSITION DE LA COUR



En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 22 Novembre 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mmes N.BERGOUNIOU et Mme C.PARANT chargées du rapport. 

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :



S. BLUME, présidente

N. BERGOUNIOU, magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles

C. PARANT, magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles





Greffier, lors des débats : A. RAVEANE



 



ARRET : 



- CONTRADICTOIRE

- prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties 

- signé par S. BLUME, présidente, et par C. DELVER, greffière de chambre.





EXPOSE DU LITIGE 



M. [M] [E] a été embauché le 9 décembre 2013 par la SASU Newrest Services et Support en qualité de directeur des ressources humaines suivant contrat de travail à durée indéterminée.



Le 1er février 2018, M. [E] a signé un nouveau contrat de travail en qualité d'adjoint du directeur des ressources humaines à effet au 1er mars suivant.



Après avoir été convoqué par courrier du 19 avril 2018 à un entretien préalable au licenciement fixé 27 avril 2018, il a été licencié par courrier du 3 mai 2018 pour insuffisance professionnelle.



Après avoir à nouveau été convoqué par courrier du 14 mai 2018 à un nouvel entretien préalable fixé au 24 mai 2018, il a été mis fin au préavis par courrier du 29 mai 2018 en raison de la faute lourde reprochée au salarié.



Par courrier du 5 juin 2018, M. [E] a contesté les faits prétendument constitutifs de faute lourde. 



Par lettre du 9 juillet 2018, M. [E] a contesté les griefs allégués dans la lettre de licenciement. 



M. [M] [E] a saisi le conseil de prud'hommes de Toulouse le 16 octobre 2018 pour contester son licenciement et demander le versement de diverses sommes. 



Par jugement du 21 septembre 2020, le conseil de prud'hommes de 

Toulouse a : 

-dit et jugé que le licenciement de M. [E] ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse,

-dit et jugé que le forfait tous horaires est non opposable à M. [E] à partir 

du 1er mars 2018 et que la nullité du forfait tous horaires emporte calcul des droits de M. [E] sur la base d'un référentiel hebdomadaire de 35 heures à partir du 1er mars 2018,

-dit et jugé que la SASU Newrest Services et Support n'a pas respecté son obligation de sécurité,

-fixe la valeur de référence du salaire mensuel brut de M. [E] à 7 734,77 €,

-condamné la SASU Newrest Services et Support, à payer à M. [E] les sommes suivantes :

-24 000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice causé par son licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-12 574 € bruts à titre d'indemnité de licenciement,

-14 986 € bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, et 1 498,60 € bruts au titre des congés payés y afférents,







-5 000 € à titre de dommages et intérêts au titre du non-respect de l'obligation de sécurité,

-1 500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

-dit n'y avoir lieu au prononcé de l'exécution provisoire autre que de droit,

-rappelé que les créances salariales produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la lettre de convocation devant le conseil de prud'hommes,

-rappelé que les créances indemnitaires produisent intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement,

-ordonné le remboursement par la SASU Newrest Services et Support, à Pôle Emploi, des indemnités de chômage payées au salarié du jour de son licenciement au jour du présent jugement dans la limite de 6 mois d'indemnités de chômage,

-condamné la SASU Newrest Services et Support aux entiers dépens,

-débouté les parties du surplus de leurs demandes.



Par déclaration du 22 octobre 2020, M. [M] [E] a interjeté appel de ce jugement qui lui avait été notifié le 29 septembre 2020 dans des conditions de forme et de délai non contestées.



Par dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique 

le 10 août 2021, auxquelles il est expressément fait référence M. [M] [E] demande à la cour de :

*à titre principal,

-réformer le jugement entrepris en ce qu'il l'a débouté de sa demande de reconnaissance d'un harcèlement moral et refusé de tirer les conséquences induites au titre de la nullité du licenciement,

-statuant à nouveau, constater l'existence d'un harcèlement moral et le lien existant avec le licenciement prononcé,

-condamner la société Newrest Services et Support au paiement de la somme de 

111 776 € à titre de dommages et intérêts pour nullité du licenciement,

*à titre subsidiaire,

-confirmer le jugement déféré en ce qu'il a constaté l'existence d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

-condamner la SASU Newrest Services à des dommages et intérêts au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-réformer le jugement de première instance sur le quantum des dommages et intérêts et, statuant à nouveau, condamner la société Newrest Services et Support au paiement de la somme de 55 888 € à titre de dommages et intérêts au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-réformer le jugement de première instance en ce qu'il l'a débouté de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire et, statuant à nouveau, condamner la société Newrest Services et Support à payer la somme de 33 532 € à titre de dommages et intérêtspour licenciement vexatoire,

*en tout état de cause,

-confirmer le jugement de première instance en ce qu'il a condamné la société Newrest Services et Support au titre du manquement à l'obligation de sécurité,









-réformer le jugement entrepris sur le quantum alloué et condamner la société Newrest Services et Support au paiement de la somme de 22 479 € à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité,

-réformer le jugement de première instance en ce qu'il l'a débouté de sa demande de condamnation au titre du paiement du rappel de bonus 2018 et, statuant à nouveau, 

condamner la société Newrest Services et Support au paiement de rappel 

de bonus 2018 à hauteur de 18 020 €,

-réformer le jugement de première instance en ce qu'il l'a débouté de sa demande de paiement de rappels sur heures supplémentaires,

-statuant à nouveau, condamner la société Newrest Services et Support au paiement de la somme de 168 239 € bruts à titre de rappel sur heures supplémentaires,

-réformer le jugement de première instance en ce qu'il l'a débouté de sa demande de condamnation au titre de l'indemnité pour travail dissimulé,

-statuant à nouveau, condamner la société Newrest Services et Support au paiement d'une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé à hauteur de 44 958 €,

-condamner la société Newrest Services et Support au paiement de 3 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile et au paiement des entiers dépens.



Par dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique 

le 14 novembre 2022, auxquelles il est expressément fait référence la SAS Newrest Services et Support demande à la cour de :

*accueillir son appel incident,

en conséquence,

-réformer le jugement entrepris en ce qu'il a :

-dit et jugé que le licenciement de M. [E] ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse,

-dit et jugé que le forfait tous horaires est non opposable à M. [E] à partir 

du 1er mars 2018 et que la nullité du forfait tous horaires emporte calcul des droits de M. [E] sur la base d'un référentiel hebdomadaire de 35 heures à partir 

du 1er mars 2018,

-dit et jugé qu'elle n'a pas respecté son obligation de sécurité,

-fixé la valeur de référence du salaire mensuel brut de M. [E] à 7 734,77 €,

-l'a condamnée au paiement de sommes,

-ordonné le remboursement par elle à Pôle Emploi, des indemnités de chômage,

-l'a condamnée aux entiers dépens,

*confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. [E] du surplus de ses demandes,

*déclarer irrecevables et en tout cas infondées les demandes de M. [E],

*l'en débouter,

*condamner M. [E] à lui verser la somme de 3 500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

*condamner M. [E] aux entiers dépens de première instance et d'appel.



La clôture de l'instruction a été prononcée par ordonnance du 4 novembre 2022.











MOTIFS 



Sur la demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires 



Le premier contrat de travail du 9 décembre 2013 liant les parties prévoit, 

sous l'article 2, intitulé 'fonctions' que M. [E], embauché comme directeur des ressources humaines France, statut cadre, exercera toute mission qui pourra lui être confiée dans le cadre de ses fonctions, suivant les directives générales ou particulières qui lui seront données par sa hiérarchie.

L'article 3 intitulé 'rémunération durée du travail' dispose qu'en contrepartie de l'accomplissement de ses fonctions de directeur des ressources humaines, M. [E] percevra un salaire brut forfaitaire égal à 70 000 € payable sur 12 mois et que cette rémunération qui a un caractère forfaitaire sera versée mensuellement sur 12 mois indépendamment du nombre d'heures et de jours de travail effectifs accomplis dans le mois. Compte tenu des caractéristiques de la nature des fonctions et des responsabilités qui lui ont été confiées, M. [E] ne peut être soumis à aucun horaire déterminé M. [E] disposera donc d'une entière liberté et indépendance dans l'organisation et la gestion de son emploi du temps pour remplir les tâches et missions qui lui sont confiées. 



Le second contrat de travail du 1er février 2018 qui annule et remplace le précédent contrat, à effet au 1er mars 2018, modifie les fonctions de M. [E] qui 'exercera la fonction d'adjoint au DRH des activités restauration collective et catering aérien France, 

 Il lui faudra mettre en oeuvre les axes stratégiques définis par les comités de direction de ces différentes activités et relayés par la direction des ressources humaines'. 

Il énumère les missions de M. [E].



L'article 2 ' rémunération - durée du travail' reprend les mêmes mentions relatives au salaire forfaitaire, en modifiant seulement son montant pour le porter à 70 950 € 

sur 12 mois, ainsi que les mentions suivantes : 'Compte tenu des caractéristiques de la nature des fonctions et des responsabilités qui lui ont été confiées, le salarié ne peut être soumis à aucun horaire déterminé. Le salarié disposera donc d'une entière liberté et indépendance dans l'organisation et la gestion de son emploi du temps pour remplir les tâches et missions qui lui sont confiées.'



La lecture des bulletins de paie de l'appelant confirme le fait que la société n'a pas mentionné sur les bulletins de paie de l'appelant l'horaire légal de travail et que M. [E] était payé au forfait conformément aux dispositions du contrat de travail.



Il appartient à la cour de déterminer si la société Newrest Services et Support était en droit de soumettre M. [E] à ce forfait dont la validité dépend de sa qualité de cadre dirigeant, les parties s'opposant sur cette qualité.



La cour rappelle qu'en application de l'article L. 3111-2 du code du travail :

"Les cadres dirigeants ne sont pas soumis aux dispositions des titres II et III.

Sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement."

Il est rappelé que les trois critères qui définissent le cadre dirigeant sont cumulatifs et il est constant que le critère de la participation à la direction de l'entreprise 

s'ajoute aux 3 critères définis par le code du travail.



Après analyse des pièces versées aux débats, la cour estime qu'il est démontré par la nature des fonctions occupées par M. [E], à savoir directeur des ressources humaines puis adjoint au directeur des ressources humaines, qu'il s'est vu confier des responsabilités importantes impliquant une grande indépendance dans son emploi du temps et, à l'exception d'une discussion intervenue sur les modalités d'une prise de congés payés en mai 2018, il ne produit aucune pièce établissant qu'il ait reçu des consignes relativement à l'organisation de son emploi du temps. 

La société Newrest Services et Support établit également par la production des liasses fiscales des années 2017 et 2018 que sa rémunération était la troisième la plus élevée des rémunérations des salariés de la société en 2017 et la deuxième en 2018 de sorte que le critère relatif à la rémunération est rempli.



En revanche, l'habilitation à prendre des décisions de manière autonome n'est pas démontrée par la société Newrest Services et Support alors que M. [E] n'est contredit par aucune pièce quand il fait valoir qu'il ne disposait d'aucune délégation de pouvoir, qu'il ne signait pas plus les contrats de travail que les convocations aux réunions du comité d'entreprise ou les procès-verbaux de réunion dudit comité, étant précisé que les contrats de travail ne mentionnent aucune délégation de pouvoir du président en matière de ressources humaines. Et M. [E] produit encore 5 contrats de travail d'autres cadres, respectivement responsable paie et administration du personnel, responsable ressources humaines, responsable administrative et financière, responsable des achats, responsable contrôle de gestion, tous soumis à la même clause de rémunération forfaitaire expliquée par la nature de leurs fonctions, leurs responsabilités et la totale liberté et indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps qui confirment que la société Newrest Services et Support rémunérait au forfait nombre de ses cadres qui ne figuraient pas dans la catégorie des directeurs. 



Et la société Newrest Services et Support ne démontre pas plus que M. [E] participait effectivement à la direction de l'entreprise, qu'il était membre de son comité exécutif ou de direction, le directeur des ressources humaines mentionné dans les rapports d'activité du groupe qui liste les membres du comité exécutif n'est jamais M. [E]. La société Newrest Services et Support ne peut se contenter de produire deux organigrammes, dont la date est discutée par M. [E], qui placent M. [E] sous la responsabilité directe de la présidente de la société aux côtés du DAF, du directeur des achats et du directeur IT puis, à compter de 2018, sous la direction de la DRH Mme













[C], elle-même étant placée sous la direction de la présidente de la société employeur, pour démontrer sa participation à la direction de l'entreprise ; elle ne produit aucune convocation aux comités de direction, aucun procès-verbal de réunion de ce comité mentionnant la présence de M. [E]. Si ce dernier reconnaît avoir participé à certaines réunions du comité de direction en qualité de conseil, cette participation en qualité de conseil n'équivaut pas à une participation aux décisions prises par l'entreprise. 



De sorte qu'à défaut que la démonstration soit faite que M. [E] était habilité à prendre des décisions de manière autonome et qu'il participait à la direction de l'entreprise, la cour estime que la qualité de cadre dirigeant de M. [E] n'est établie ni pendant l'exécution du premier contrat de travail en qualité de directeur des ressources humaines, ni pendant l'exécution du second contrat de travail en qualité d'adjoint au directeur des ressources humaines.



A défaut d'être classé dans la catégorie des cadres dirigeants, M. [E] est bien fondé à prétendre à la rémunération des heures supplémentaires accomplies au delà de la durée légale du travail.



Il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales. 



En l'espèce, M. [E] a produit aux débats, en pièce 77, un récapitulatif d'heures supplémentaires réalisées chaque jour de chaque semaine, de juin 2015 à 

mai 2018 ; il a effectué un calcul des heures supplémentaires réalisées chaque semaine des mois considérés avec la majoration de 25 % pour les 8 premières heures et de 50 % pour les heures à compter de la 43 ème ; il a intégré à chaque total annuel l'indemnité de congés payés de 10 % sur le rappel de salaire et détaillé les heures supplémentaires exécutées chaque année au dessus du contingent annuel d'heures supplémentaires fixé à 220 heures. 

Il verse également aux débats quelques mails envoyés en début et en fin de journée .



La cour constate que M. [E] a produit des éléments précis sur les heures de travail non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies permettant à l'employeur qui assure le contrôle des heures effectuées d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.











La société Newrest Services et Support soutient que l'appelant se contente de produire des tableaux établis pour les besoins de la cause sur lesquels il indique ses horaires journaliers non étayés par des éléments de preuve objectifs de sorte qu'ils sont insuffisants à établir la preuve d'heures supplémentaires et les quelques mails n'étayent pas plus sa demande ; aucun élément précis et circonstancié ne vient étayer la demande du salarié qui n'a jamais demandé le paiement de ses heures supplémentaires pendant l'exécution de la relation de travail. Sa pause déjeuner est toujours identique, le temps de trajet n'est pas plus du temps de travail effectif que les 7 heures de travail effectif chaque jour férié et jour de congés payés.



Ce faisant, la société Newrest Services et Support qui doit assurer le contrôle de l'horaire de travail de son salarié, ne produit pas de pièce établissant l'horaire effectivement réalisé par M. [E] pendant la période sollicitée ; elle ne fournit aucune pièce sur l'heure de début et de fin des journées de travail de M. [E], la durée de sa pause déjeuner et ne produit aucun décompte de l'horaire pratiqué effectivement par son salarié. 



Il en résulte que la cour a la conviction que M. [E] a réalisé de très nombreuses heures supplémentaires dont certaines dépassent le contingent annuel d'heures supplémentaires autorisé par la loi.



Elle a vérifié les décomptes versés aux débats par M. [E] et a déduit de ces décomptes les 7 heures supplémentaires comptabilisées pendant les jours fériés et les jours de congés payés, correspondant à 11 003,12 € à déduire des sommes comptabilisées sur les tableaux.

Les temps de trajet pour se rendre en avion à des réunions à [Localité 6] doivent être assimilés à du temps de travail effectif puisqu'ils dépassent largement le temps de trajet normalement accompli par le salarié pour se rendre de son domicile à son lieu de travail. 



En l'absence d'élément complétant les tableaux produits, à l'exception de quelques rares mails envoyés en début et fin de journée, la cour comptabilise, pour la période sollicitée, soit de juin 2015 à mai 2018, 500 heures supplémentaires majorées à 25 % ( de la 36 ème à la 42ème) et 500 heures supplémentaires majorées à 50 % ( de la 43ème heure et au-dessus), soit, sur la base d'un salaire horaire à 38,93 € calculé d'après les bulletins de paie, majoré à 25 %, soit 48,66 € l'heure, et à 50 %, soit 58,39 € l'heure, 

la somme de 24 330 € + 29 195 € = 53 525 € à titre de rappel de salaire, 

outre 5 352,50 € au titre des congés payés y afférents. 



Le jugement déféré sera infirmé de ce chef. 



Sur l'indemnité de travail dissimulé 



L'article L. 8221-5 du code du travail dispose qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ...



Il est constant que la dissimulation d'emploi salarié n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paye un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué.



En l'espèce, le seul fait de ne pas contrôler l'horaire de travail de M. [E] n'est pas suffisant à caractériser l'élément intentionnel de la dissimulation pas plus que ne l'est le fait d'appliquer à nombre de ses cadres un forfait dans des conditions non autorisées par la loi.



En l'absence d'élément intentionnel prouvé, la cour confirmera le jugement entrepris qui a rejeté la demande en paiement d'une indemnité de travail dissimulé.



Sur la demande de dommages et intérêts fondée sur le manquement à l'obligation de sécurité 



En vertu de l'article L. 4121-1 du code du travail, l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail ;

2° Des actions d'information et de formation ;

3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés.

L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes.



M. [E] soutient à juste titre que la société Newrest Services et Support a manqué à son obligation de sécurité en ne contrôlant pas son horaire de travail et en le laissant exécuter de très nombreuses heures supplémentaires et en ne veillant pas au respect des durée maximales de travail et de la prise par son salarié de temps de repos.



Le jugement dont appel sera confirmé en ce qu'il a alloué à M. [E] la somme de 5 000 € en réparation du préjudice subi du fait de ce manquement, la somme sollicitée étant excessive eu égard au préjudice subi du fait de ce manquement.



Sur le harcèlement moral 



En application de l'article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ;

lorsque survient un litige relatif à des faits de harcèlement au sens de l'article L. 1152 -1 du code du travail, le salarié présente, conformément à l'article L. 1154-1 du code du travail, des faits qui permettent de supposer l'existence d'un harcèlement ;

au vu de ces éléments, il appartient à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ;

le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.



M. [E] présente à la cour les éléments de fait suivants, constitutifs, selon lui de faits de harcèlement moral :



Début 2018, alors qu'il avait donné depuis son embauche satisfaction à son employeur, il a dû signer un nouveau contrat de travail entraînant une rétrogradation dans ses fonctions et une nomination au poste d'adjoint DRH supervisée par une nouvelle directrice des ressources humaines.



Cette modification d'un élément essentiel de son contrat de travail a été réalisée sans respect de l'article L. 1222-6 du code du travail ; M. [E] n'a bénéficié d'aucun délai de réflexion avant la signature du nouveau contrat.



Ces nouvelles fonctions ont entraîné une mutation géographique sur [Localité 5] alors qu'il était divorcé avec deux enfants en garde alternée.



Cette rétrogradation s'est accompagnée du positionnement dans un nouvel espace de travail sans commune mesure avec le précédent.



L'ensemble de ces mesures destinées à le déstabiliser ont entraîné la dégradation des conditions de travail de M. [E], la multiplication de mails de remise en question agressifs à son encontre, suivis d'une procédure de licenciement pour insuffisance professionnelle construite pour les besoins de la cause, décidée dès la remise de la convocation à entretien préalable de licenciement.



L'état de santé de M. [E] s'est alors dégradé ; il a consulté un psychiatre et n'a pu assister à l'entretien préalable de licenciement avant que l'employeur ne termine ses manoeuvres en interrompant le préavis pour une faute lourde nullement établie. Il existe un lien entre le harcèlement et le licenciement prononcé. 



La cour estime que, pris dans leur ensemble, les éléments de fait présentés par M. [E] laissent supposer l'existence d'un harcèlement moral. Il établit en effet la réalité d'une rétrogradation de ses fonctions sans motif disciplinaire, accompagnée d'une mutation géographique, suivie moins de deux mois plus tard d'une convocation à entretien préalable de licenciement puis d'un licenciement pour insuffisance professionnelle non précédé de mesure de mise en garde. 









La société Newrest Services et Support conteste tout harcèlement moral, invoquant une réorganisation de ses services justifiant qu'un nouveau poste soit confié à M. [E] avec un nombre de salariés à gérer en augmentation sensible par rapport à son poste précédent et la parfaite acceptation de M. [E] tant du nouveau contrat de travail que de la mutation en résultant. La nouvelle configuration de l'entreprise a permis à la nouvelle directrice des ressources humaines de constater que M. [E] se montrait insuffisant dans l'exercice de ses missions et elle conteste les propos prétendument tenus lors de la remise de la convocation à entretien préalable de licenciement, ajoutant que les faits postérieurs au licenciement ne sauraient justifier des faits de harcèlement moral.



La cour constate que si, à l'évidence, le nouveau contrat de travail signé par M. [E] le 1er février 2018 à effet au 1er mars suivant, entraînait une rétrogradation de fonctions M. [E] devenant adjoint au DRH, et étant alors placé sous l'autorité hiérarchique de la nouvelle directrice des ressources humaines, pour autant, il est établi que ses nouvelles missions l'amenaient à gérer un nombre de salariés nettement supérieur à celui géré dans ses fonctions initiales de directeur des ressources humaines, ce nouveau contrat ayant été signé dans le cadre d'une restructuration du groupe Newrest le nouvel organigramme de la société le démontrant.

Surtout, M. [E] a accepté sans condition ce nouveau poste assorti d'une rémunération équivalente et a signé un nouveau contrat de travail avec reprise d'ancienneté, étant rappelé qu'en sa qualité de directeur des ressources humaines il avait parfaitement conscience de la nature du changement de poste induit par la restructuration et n'a fait valoir aucune observation dans le cadre de sa mutation professionnelle alors qu'il était en contact direct avec le président de la société du groupe chargé de la restructuration. 

Les photographies versées aux débats ne font nullement la preuve de conditions de travail difficiles dans son nouveau bureau et il ne démontre pas plus de dégradation de ses conditions de travail que la survenance de problèmes de santé en lien avec l'exercice de son travail, la production d'un arrêt de travail et d'une ordonnance d'un médicament prescrit par son généraliste étant insuffisante à l'établir. La tenue de propos sur un licenciement déjà décidé lors de la remise de la convocation à entretien préalable de licenciement n'est pas prouvée. Les reproches faits par la directrice des ressources humaines et ses collègues dans les mails produits au soutien du licenciement ne révèlent pas d'intention malveillante et ne contiennent pas de propos de dénigrement. 



La cour estime dans ces conditions que, pris dans leur ensemble, les faits de harcèlement moral dénoncés par M. [E] ne sont pas établis. 



Le jugement déféré qui a rejeté la demande de nullité du licenciement pour harcèlement moral et la demande en paiement de dommages et intérêts en réparation de ces faits de harcèlement moral sera confirmé sur ce point. 













Sur la cause réelle et sérieuse du licenciement 



Il appartient à la cour d'apprécier, conformément à l'article L.1235-1 du code du travail, le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur dans la lettre de licenciement et rappelés dans l'exposé du litige ; si un doute subsiste, il profite au salarié.



La lettre de licenciement du 3 mai 2018, à laquelle il est expressément fait référence, reproche, en substance, à M. [E] une insuffisance professionnelle caractérisée par un défaut de réactivité, notamment sur le recrutement, mais aussi dans celui des relations avec les représentants du personnel ; il lui est reproché d'avoir établi un tableau comportant des erreurs et des carences, un défaut d'anticipation des besoins de postes en comptabilité, une mauvaise rédaction des offres d'emploi et une absence de reconnaissance de ses responsabilités qui a impacté la relation de confiance des équipes à son égard. Lors de la réunion du 19 avril 2018, il est reproché un comportement silencieux sans inclusion dans la discussion. La lettre poursuit en indiquant que l'organisation des élections des représentants du personnel a été un véritable fiasco sans vérification des informations transmises par l'avocat sur le périmètre du groupe et sans rédaction d'un projet d'accord à soumettre aux organisations syndicales et reproche une réponse erronée aux membres du comité d'entreprise le 26 avril 2018. Ces faits sont, selon la lettre de licenciement, la manifestation d'une attitude défaitiste et négative et il est reproché une prise de congés du 7 au 11 mai malgré les congés pris par toutes les équipes aux mêmes dates. Il en résulte un comportement professionnel inadapté au poste, révélant une insuffisance professionnelle aggravée par une résistance à toute remise en cause. 



Il est constant que l'insuffisance professionnelle qui traduit l'inaptitude du salarié à excercer de façon satisfaisante les fonctions qui lui sont confiées doit reposer sur des faits objectifs et vérifiables. 



Il est rappelé que M. [E] occupait à l'époque du licenciement les fonctions d'adjoint au directeur des ressources humaines chargé des ressources humaines des activités restauration collective et catering aérien France ; ses fonctions listées dans le contrat de travail du 1er février 2018 consistaient à la prise en charge du recrutement du personnel, la gestion des compétences et de la formation et à gérer les relations sociales, et notamment la gestion des IRP, la préparation des réunions des IRP avec les managers, la co-animation des réunions avec les managers, l'organisation des élections et la gestion et le suivi des accords. 



Pour justifier la réalité de l'insuffisance professionnelle reprochée au salarié, la société Newrest Services et Support verse principalement aux débats des échanges de mails intervenus entre mars et avril 2018 entre la directrice des ressources humaines et ses adjoints et M. [E] aux termes desquels il est échangé sur les modalités de recrutement du personnel, la rédaction des offres d'emploi et sur une sélection de posters.







Ces échanges ne sont accompagnés d'aucune attestation ou d'aucun élément objectivant les critiques de la lettre de licenciement sur le recrutement et l'attitude négative de M. [E] alors que ce dernier conteste, dans sa longue lettre 

du 9 juillet 2018, les reproches concernant le recrutement, expliquant dans quelles conditions il a rédigé certaines offres et reçu certains candidats sélectionnés par la direction. 



La cour estime que les reproches concernant le recrutement, sur lesquels M. [E] répond de façon circonstanciée ne sont pas objectivés par des pièces vérifiables de sorte que les critiques ne sont pas retenues comme fondées par la cour.



Aucune pièce ne fait la démonstration de l'attitude prétendument attentiste ou silencieuse de M. [E] lors de la réunion du 19 avril 2018, M. [E] expliquant dans quelles conditions s'est tenue la réunion et contestant son prétendu mutisme. Une fois encore, aucune attestation n'est versée aux débats émanant d'un témoin de cette réunion.



S'agissant de l'insuffisance de M. [E] en matière de gestion des relations sociales, il est en revanche versé aux débats la lettre de tous les représentants du personnel adressée le 12 mars 2018 à l'employeur, lesquels s'offusquaient de l'absence de communication d'un nouveau protocole d'accord préélectoral rendu nécessaire par un nouveau calcul de l'effectif en raison de problème de prise en compte des sous-traitants et des salariés en contrat à durée déterminée ; ils sollicitaient également la liste des électeurs et celle du personnel éligible, les représentants du personnel faisant, dans cette lettre, des propositions de mise en place d'un CSE central et de 4 CSE d'établissement. La lettre s'achevait par une demande de fixation de la société sur ses intentions, s'agissant du nombre et du périmètre des établissements distincts. 

La société Newrest Services et Support verse également aux débats un mail d'un délégué syndical FO écrivant à M. [E] que plusieurs mails étaient restés sans réponse ainsi qu'un échange de mails entre la directrice des ressources humaines et M. [E] sur la future négociation sur le périmètre des élections et son conseil relatif à la prorogation des mandats des représentants du personnel expirés le 6 avril eu égard aux incertitudes sur ce périmètre. 



La cour constate que les difficultés soulignées par les représentants du personnel concernant l'absence de communication d'un nouveau protocole préélectoral relevaient bien de la compétence spécifique de M. [E] aux termes de son contrat de travail et qu'un délégué syndical fait état d'une absence de réponse de M. [E] à ses mails. 



Pour autant, il résulte de la lecture de la réclamation des représentants du personnel et du mail de la directrice des ressources humaines que, comme le soutient M. [E] dans son courrier de contestation des motifs de son licenciement, tous les intervenants reconnaissent la réalité d'une difficulté relative au nouveau périmètre des élections causée par le nombre des établissements distincts, la directrice des ressources humaines proposant une solution d'attente et la prorogation des mandats des élus jusqu'au 31 décembre 2018.



M. [E] soutient que l'avocat de la société auquel il avait transmis le protocole d'accord était lui-même sans réponse face à la difficulté liée à la mise en oeuvre des réformes dites 'Macron' sur les institutions représentatives du personnel et il rétorque avoir, par le passé organisé, sans difficulté, nombre d'élections du personnel.



La cour estime que sur ce point, la réalité d'une difficulté particulière sur le périmètre des élection est démontrée, dont tous les intervenants font état, que M. [E] démontre avoir tenté de la résoudre en concertation avec l'avocat de la société et qu'aucune conséquence négative n'est établie, la prorogation des mandats ayant été préconisée par la directrice des ressources humaines. 



S'agissant de la réponse erronée donnée par M. [E] aux membres du comité d'entreprise le 26 avril 2018 sur la possibilité pour un suppléant de voter en lieu et place d'un titulaire absent, une fois encore, la cour constate l'absence de production par la société Newrest Services et Support du procès-verbal de cette réunion qui aurait permis de vérifier la question posée et la réponse apportée par M. [E].

Ce dernier conteste avoir apporté une réponse erronée, expliquant la très mauvaise communication téléphonique entre les intervenants conviés à participer à cette réunion par conférence téléphonique, contestant la nature de la question effectivement posée ; il explique avoir, dans un premier temps, donné une réponse sous réserve de vérification, avant de poursuivre, quelques minutes plus tard, par une réponse définitive et sécurisée sur le plan juridique de sorte qu'aucune conséquence dommageable n'a pu être tirée de la prétendue difficulté. 



En l'état de l'absence de communication du procès-verbal de cette réunion, la cour ne peut retenir comme établi ce reproche. 



Reste le reproche sur sa prise de congés en mai 2018 sur laquelle M. [E] rétorque qu'il avait pris très peu de congés en 2017 et que ses congés d'avril lui avaient été refusés ; il résulte des explications des parties que ses congés du 7 au 11 mai 2018 lui avaient été accordés et qu'il lui est reproché de ne pas avoir, comme d'autres salariés fait une démarche pour modifier ses desiderata.



Il résulte de l'examen des motifs de la lettre de licenciement que les reproches constitutifs selon la société Newrest Services et Support d'une insuffisance professionnelle ne sont pas établis et que l'attitude professionnelle d'attentisme et de manque d'investissement dénoncée par l'employeur n'est objectivée par aucune pièce alors que M. [E] n'a fait l'objet d'aucune mise en garde avant l'engagement de la procédure de licenciement, qu'il venait d'intégrer de nouvelles fonctions sous la responsabilité hiérarchique d'une directrice des ressources humaines avec laquelle il ne travaillait pas précédemment et que la procédure de licenciement a été engagée moins de deux mois après la réorganisation du service des ressources humaines du groupe sans laisser à M. [E] le temps de prendre la mesure de son nouveau poste et des exigences de sa nouvelle responsable hiérarchique.









La cour estime, en conséquence, comme le conseil de prud'hommes, que le licenciement ne procède pas d'une cause réelle et sérieuse et condamnera la société Newrest Services et Support à payer à M. [E] des dommages et intérêts en application de l'article L. 1235-3 du code du travail qui doivent être compris entre 3 et 5 mois de salaire, M. [E] comptant une ancienneté de 4 ans au sein d'une société employant plus de 10 salariés. Il lui sera alloué, sur la base d'un salaire de référence de 7 493 €, la somme de 35 000 € à titre de dommages et intérêts par réformation du jugement entrepris, M. [E] justifiant avoir été indemnisé par Pôle Emploi jusqu'au 20 décembre 2019. 



Par lettre du 29 mai 2018, la société Newrest Services et Support a notifié à M. [E] le courrier suivant :

' En date du 3 mai 2018, nous vous avons notifié votre licenciement.

Dès lors que nous vous avions dispensé d'exécution de travail pendant le préavis, il avait été question de la restitution de l'ordinateur et du téléphone portable qui avaient été mis à votre disposition pour l'exécution de vos fonctions. Ceux-ci contenaient des données appartenant à l'entreprise, par définition confidentielles.

Or, au retour dudit matériel, le 7 mai 2018, il a été constaté par nos services informatiques que le bureau de votre ordinateur portable comme la boite mail étaient vierges de toute information et archive.

Il est clair que vous avez délibérément supprimé l'intégralité des données qui y étaient stockées.

Plus grave, nous avons pu constater que des copies avaient pu être opérées dans le même temps, à partir de l'ordinateur, sur des disques durs externes, inconnus de nos services.

La destruction de ces éléments, propriétés de l'entreprise, constitue une faute d'une extrême gravité, leur détournement à des fins non identifiées est un facteur aggravant au sujet duquel nous nous réservons la possibilité d'engager des poursuites pénales à votre encontre... 

...nous vous notifions notre décision d'interrompre immédiatement nos relations contractuelles, en raison des fautes lourdes ci-dessus rapportées et établies.'



Pour établir la réalité des fautes lourdes imputées à M. [E], la société Newrest Services et Support verse aux débats l'attestation de M. [R], responsable informatique de la société Newrest Services et Support qui certifie que, suite à la réception, le 7 mai de l'ordinateur de M. [E], la messagerie principale était vide confirmant la suppression massive de documents dans l'ordinateur, ajoutant qu'il avait pu retracer dans le système windows les chemins d'accès des documents qui indiquaient clairement leur stockage sur des lecteurs externes.



M. [E] conteste cette faute lourde, expliquant qu'il avait remis le 7 mai, l'ordinateur contenant les informations archivées sur cet appareil et que la société Newrest Services et Support n'a émis aucune réserve sur l'état et le contenu de cet appareil lors de sa remise à Mme [K].







La cour estime que l'attestation de M. [R] ne précise pas à quelle date ce dernier a opéré des vérifications sur l'ordinateur remis le 7 mai 2018 de sorte qu'aucune preuve n'est rapportée que l'ordinateur était vide lorsque M. [E] l'a remis à Mme [K] mais seulement qu'il l'était lors de son examen par M. [R].



La preuve de la faute lourde reprochée à M. [E] n'est en conséquence pas rapportée, ce qui justifie que soit confirmé le jugement déféré qui a alloué à M. [E] le bénéfice du solde de son indemnité de préavis et celui d'une indemnité de licenciement, les montants des indemnités alloués n'étant pas discutés. 



M. [E] qui démontre avoir subi un licenciement vexatoire, le préavis s'étant terminé par la notification d'une faute lourde non constituée, sera indemnisé du préjudice en résultant par l'allocation d'une somme de 3 000 € à titre de dommages et intérêts par infirmation du jugement dont appel.



Sur le surplus des demandes 



M. [E] qui n'était plus salarié en septembre 2018, le préavis expirant le 3 août 2018, sera débouté de sa demande en paiement de cette prime, le conseil de prud'hommes ayant jugé, à bon droit, qu'en application de l'article 2 de son contrat de travail, le bonus n'était versé que sous réserve de la présence du salarié lors du versement du bonus qui intervenait chaque année en septembre. 



Le jugement déféré sera encore confirmé en ce qu'il a fait application de 

l'article L. 1235-4 du code du travail à hauteur de 6 mois d'indemnités de chômage, le licenciement ayant été déclaré sans cause réelle et sérieuse et sanctionné par l'article L. 1235-3. 



La société Newrest Services et Support qui perd le procès sera condamnée aux dépens d'appel et à payer à M. [E] la somme de 3 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, le jugement déféré étant confirmé sur les dépens et les frais irrépétibles.





PAR CES MOTIFS 



Confirme le jugement entrepris, à l'exception de ses dispositions sur le rappel de salaire pour heures supplémentaires, le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et les dommages et intérêts pour licenciement vexatoire,



statuant à nouveau des chefs infirmés et réformé, et, y ajoutant, 



Condamne la société Newrest Services et Support à payer à M. [M] [E] les sommes suivantes :

- 53 525 € à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, outre 5 352,50 € au titre des congés payés y afférents,



- 35 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 3 000 € pour licenciement vexatoire,

- 3 000 € en remboursement des frais irrépétibles de l'instance d'appel,



Condamne la société Newrest Services et Support aux dépens d'appel. 



Le présent arrêt a été signé par S.BLUMÉ, présidente et par C.DELVER, greffière.



LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE 











C.DELVER S.BLUMÉ

 



 









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