Cour d'Appel · Référés du PP — 13 janvier 2023

COUR D'APPEL

DE NÎMES

REFERES







ORDONNANCE N°

AFFAIRE : N° RG 22/00122 - N° Portalis DBVH-V-B7G-IUIH

AFFAIRE : [K], S.A.S. [K] DISTRIBUTION, S.A.S. [K] H2M3S, S.A.S. HOLDING [K] C/ S.A.R.L. SARL SOGAP



JURIDICTION DU PREMIER PRÉSIDENT



ORDONNANCE DE RÉFÉRÉ RENDUE LE 13 Janvier 2023



A l'audience publique des RÉFÉRÉS de la COUR D'APPEL DE NÎMES du 09 Décembre 2022,



Nous, Nicole GIRONA, Présidente de Chambre à la Cour d'Appel de NÎMES, spécialement désignée pour suppléer le Premier Président dans les fonctions qui lui sont attribuées,



Assistée de Mme Nadège RODRIGUES, Greffière, lors des débats et lors du prononcé,



Après avoir entendu en leurs conclusions et plaidoiries les représentants des parties, dans la procédure introduite



PAR :



Monsieur [W] [K]

[Adresse 1]

[Adresse 1]



représenté par Me Nancy PAILHES, avocat au barreau de NIMES, et par Me Adrien COHEN-BOULAKIA, avocat au barreau de MONTPELLIER



S.A.S. [K] DISTRIBUTION

[Adresse 2]

[Adresse 2]



représentée par Me Nancy PAILHES, avocat au barreau de NIMES, et par Me Adrien COHEN-BOULAKIA, avocat au barreau de MONTPELLIER



S.A.S. [K] H2M3S

[Adresse 2]

[Adresse 2]



représentée par Me Nancy PAILHES, avocat au barreau de NIMES, et par Me Adrien COHEN-BOULAKIA, avocat au barreau de MONTPELLIER



S.A.S. HOLDING [K]

[Adresse 2]

[Adresse 2]



représentée par Me Nancy PAILHES, avocat au barreau de NIMES, et par Me Adrien COHEN-BOULAKIA, avocat au barreau de MONTPELLIER





DEMANDEURS



S.A.R.L. SOGAP 

prise en la personnne de son représentant légal en exercice

[Adresse 3]

[Adresse 3]



représentée par Me Jean-michel DIVISIA de la SCP COULOMB DIVISIA CHIARINI, avocat au barreau de NIMES, et par Me Marion LAVAL, avocat au barreau de TOULOUSE





DÉFENDERESSE





Avons fixé le prononcé au 13 Janvier 2023 et en avons ensuite délibéré conformément à la loi ;



A l'audience du 09 Décembre 2022, les conseils des parties ont été avisés que l'ordonnance sera rendue par sa mise à disposition au Greffe de la Cour le 13 Janvier 2023.





Par jugement du 20 octobre 2022, exécutoire par provisoire, opposant la SARL Sogap à M. [W] [K] et à la SAS [K] Distribution, en présence de la SAS [K] H2M3S et de la SAS Holding [K], le tribunal de commerce de Nîmes a, entre autres dispositions, ordonné à M. [W] [K] et à la SAS [K] Distribution de cesser l'activité de supérette, sous l'enseigne Franprix, située [Adresse 1], sous astreinte de 500 euros par jour de retard à compter du 31 décembre 2022.



Par déclaration en date du 8 novembre 2022, M. [W] [K], la SAS [K] Distribution, la SAS [K] H2M3S et la SAS Holding [K] ont notamment interjeté appel de ces dispositions.



Par assignation en date du 17 novembre 2022, arguant de l'existence de moyens sérieux de réformation soumis à la cour d'appel au fond et des conséquences manifestement excessives entraînées par l'exécution provisoire au regard de la situation financière de M. [W] [K] et de la SAS [K] Distribution, M. [W] [K], la SAS [K] Distribution, la SAS [K] H2M3S et la SAS Holding [K] ont saisi en référé le premier président, sur le fondement de l'article 514-3 du code de procédure civile, afin de voir ordonner l'arrêt de l'exécution provisoire assortissant les dispositions critiquées, les dépens de l'instance étant réservés.



Ils soutiennent notamment :

- que le caractère incomplet de la clause de non-concurrence mentionnée dans l'acte notarié de cession du fonds de commerce en date du 31 mai 2021 conduit de par la nullité encourue à se reporter au compromis signé par les parties le 16 novembre 2020, qui prévoit valablement une interdiction de concurrence souscrite par M. [K] et la SAS [K] Distribution pendant 3 ans, dans un rayon de 2 000 mètres et seulement pour les supérettes d'une superficie inférieure à 400 m²,

- que le fonds de commerce exploité par la SAS [K] Distribution, suite à un acte de cession en date du 25 août 2021, n'est pas concerné par cette interdiction dès lors qu'il présente une superficie de 515 m², dûment justifiée, et constitue donc un supermarché et non une supérette,

- que l'astreinte assortissant l'interdiction d'exploiter prononcée par le tribunal de commerce dans le jugement critiqué, fixée à un montant journalier de 500 euros à compter du 31 décembre 2022, entraîne des conséquences manifestement excessives, tant pour M. [K], en considération de ses revenus personnels, que pour la SAS [K] Distribution, au vu du nombre de salariés à licencier et des résultats financiers et comptables de la société.





Pour sa part, la SARL Sogap, dans ses écritures datées du 29 novembre 2022, conclut au rejet de la demande et réclame paiement à M. [K] et à la SAS [K] Distribution de la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. 



Elle fait valoir :

- que la distinction artificiellement entretenue entre la supérette et le supermarché relativement à la superficie du commerce en cause est illusoire, puisque la définition de chacun de ces termes diffère suivant les sources consultées et que ce code NAF attribué à la SARL [K] est bien relatif à l'activité de supérette,

- que la clause de non-concurrence à laquelle il convient de se référer est bien celle prévue dans le compromis, mais que le critère de superficie du commerce n'est pas déterminant, dès lors que l'activité exercée est similaire, à savoir un commerce d'alimentation générale de proximité, peu importe qu'il s'agisse d'un supermarché ou d'une supérette, 

- que l'argumentation des appelants démontre qu'ils sont de mauvaise foi et qu'ils ont vendu leur fonds de commerce en sachant qu'ils avaient l'intention de violer la clause de non-concurrence et de tromper leur co-contractant,

- qu'ils ont d'ailleurs commis une nouvelle infraction à cette obligation de non-concurrence, non contestée, en se portant acquéreurs des murs d'un commerce similaire situé à moins de 500 mètres de la supérette en cause,

- qu'en considération des récentes transactions réalisées par les sociétés du groupe [K], il ne saurait être retenu que l'exécution de la décision de première instance créerait des conséquences manifestement excessives tant à M. [K] qu'à la SAS [K] Distribution,

- qu'en revanche, l'ouverture de ce commerce Franprix à quelques mètres de la supérette Casino, ainsi acquise, lui occasionne une chute du chiffre d'affaires conséquente.



Pour un plus ample exposé des faits, moyens et prétentions des parties, il est fait expressément référence aux conclusions échangées et reprises à l'audience.





SUR CE : 



En l'espèce, le jugement du 20 octobre 2022 dont appel est assorti de l'exécution provisoire de droit. A ce titre, l'article 514-3 du code de procédure civile dispose :

'En cas d'appel, le premier président peut être saisi afin de d'arrêter l'exécution provisoire de la décision lorsqu'il existe un moyen sérieux d'annulation ou de réformation et que l'exécution risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives.

La demande de la partie qui a comparu en première instance sans faire valoir d'observations sur l'exécution provisoire n'est recevable que si, outre l'existence d'un moyen sérieux d'annulation de réformation, l'exécution provisoire risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives qui se sont révélées postérieurement à la décision de première instance. »



Ainsi, pour obtenir gain de cause devant le premier président, l'appelante doit rapporter la preuve que les deux conditions cumulatives du premier alinéa de l'article précité sont réunies. Ayant effectivement fait valoir devant le tribunal de commerce des observations relatives à l'exécution provisoire de la décision à intervenir par conclusions transmises pour l'audience du tribunal de commerce du 8 septembre 2022, la demande de suspension présentée par les appelants est recevable.



Sans entrer dans le détail de l'argumentation des parties, il convient de retenir qu'il existe des moyens sérieux de réformation de la décision de première instance. En effet, d'une part, la clause de non-concurrence figurant dans l'acte authentique ne prévoit aucune limitation dans le temps et dans l'espace, au risque d'être déclarée nulle. Par ailleurs, à supposer que la clause de non-concurrence insérée exclusive-ment dans le compromis de cession du fonds de commerce conserve sa validité dans les relations entre les parties, le tribunal de commerce n'a accordé aucune importance à la mention spéciale de la clause de non-concurrence prévoyant une restriction quant à la superficie du commerce, indication qui a été acceptée par chacune des parties. 



De plus, l'exécution provisoire de la décision de première instance conduirait à la fermeture du commerce exploité sous l'enseigne Franprix, qui existe depuis plusieurs années, et ainsi au licenciement de ses 8 salariés, dans l'attente de la décision de la cour, au fond, dans plusieurs mois. L'importance de l'astreinte fixée à hauteur de 500 euros par jour d'ouverture du commerce est de nature à créer des conséquences manifestement excessives au regard des revenus de M. [K] et de la situation financière de la SARL [K] Distribution, qui sont justifiés. 



Dans ces conditions, la demande d'arrêt de l'exécution provisoire assortissant le jugement du tribunal de commerce de Nîmes en date du 20 octobre 2022 doit être déclarée bien fondée. Il y sera donc fait droit.





Cette instance étant indépendante de la procédure au fond, ses dépens doivent être liquidés. M. [K] et la SARL [K] Distribution, qui ont intérêt à cette mesure, supporteront les dépens de la présente procédure. Il n'y a pas lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au profit de la SARL Sogap.





PAR CES MOTIFS



Statuant en référé, par ordonnance contradictoire et mise à disposition au greffe,



Déclarons recevable la demande de M. [K] et de la SAS [K] Distribution tendant à l'arrêt de l'exécution provisoire assortissant le jugement en date du 20 octobre 2022 prononcé par le tribunal de commerce de Nîmes,



Ordonnons l'arrêt l'exécution provisoire de cette décision, en ce qu'elle a ordonné à M. [K] et à la SAS [K] Distribution de cesser l'activité de la supérette sous l'enseigne Franprix, située [Adresse 1], sous astreinte de 500 euros par jour de retard à compter du 31 décembre 2022, 



Disons n'y avoir lieu de faire application de l'article 700 du code de procédure civile au profit de la SARL Sogap, 



Condamnons M. [K] et la SAS [K] Distribution aux dépens de la présente procédure.



LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE