Cour d'Appel · Pôle 5 - Chambre 16 — 17 janvier 2023

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS





COUR D'APPEL DE PARIS



Chambre commerciale internationale

POLE 5 - CHAMBRE 16 



ARRET DU 17 JANVIER 2023



(n° 10 /2023 , 30 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/05879 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CDMGN



Décision déférée à la Cour : Jugement du 16 Mars 2021 -Tribunal de Commerce de PARIS RG n° 2020022014





APPELANTE

 

Société BIOPHYTIS 

société anonyme immatriculée au RCS de PARIS sous le numéro 492 002 225

ayant son siège social : [Adresse 1]

prise en la personne de ses représentants légaux, 



Représentée par Me Bruno REGNIER de la SCP CHRISTINE LAMARCHE BEQUET- CAROLINE REGNIER AUBERT - BRUNO R EGNIER, AVOCATS ASSOCIES, avocat postulantt du barreau de PARIS, toque : L0050 

Assistée par Me Philippe BRUNSWICK et Me Maxime de la MORINERIE de l'AARPI BRUNSWICK LEGAL, avocats plaidants du barreau de PARIS, toque : P0299





INTIMEE 



Société NEGMA GROUP LTD 

société anonyme de droit des Iles Vierges Britanniques

immatriculée sous le numéro 1981121

ayant son siège social : [Adresse 2] (ILES VIERGES BRITANNIQUES)

prise en la personne de ses représentants légaux, 



Représentée par Me Eric ALLERIT de la SELEURL TBA, avocat postulant du barreau de PARIS, toque : P0241

Assistée par Me Johann BIOCHE, avocat plaidant du barreau de PARIS, toque : C1520 et Me Eric DEUBEL du cabinet VEIL JOURDE, avocat plaidant du barreau de PARIS, toque : T06 





COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 22 Novembre 2022, en audience publique, devant la Cour composée de :



M. Daniel BARLOW, Président

Mme Fabienne SCHALLER, Conseillère 

Mme Laure ALDEBERT, Conseillère



qui en ont délibéré.





Un rapport a été présenté à l'audience par Mme Laure ALDEBERT, dans les conditions prévues par l'article 804 du code de procédure civile.





Greffier, lors des débats : Mme Najma EL FARISSI





ARRET :



- contradictoire 



- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



- signé par Daniel BARLOW, président de chambre et par Najma EL FARISSI, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. 

 



* *

*

 



I/ FAITS ET PROCÉDURE



1- La société Negma Group (ci-après : « Negma ») est une société des Îles vierges britanniques spécialisée dans la fourniture de financements flexibles liés au capital.



2- En 2019, la société Biophytis, société française de biotechnologie cotée sur le marché Euronext Growth à la recherche d'une ligne de financement destinée à lui permettre de poursuivre le développement clinique de ses médicaments, est entrée en relation avec la société Negma.



3- Le 21 août 2019 la société Biophytis a signé avec la société Negma un contrat dénommé « Agreement for the issuance of and subscription to warrants giving access to notes convertible into new and /or existing shares and /or redeemable in cash with share subscription warrants attached », traduit par « contrat d'émission et de souscription à des Obligations Remboursables en Numéraire ou en Actions Nouvelles avec bons de souscription d'actions attachés (ci-après « ORNANE avec BSA »), portant sur la somme de 24.000.000 euros libérable en huit tranches de 3 000 000 euros sur une durée déterminée de quatre ans au travers d'une ligne de financement par obligations convertibles en actions donnant lieu à des augmentations de capital variables successives.



4- A la signature du contrat, la société Biophytis a demandé à la société Negma de libérer la première tranche de financement de trois millions d'euros, qui a donné lieu de la part de la société Negma à des demandes de remboursement par conversion de ses obligations.



5- Le 29 décembre 2019, la société Biophytis a appelé une seconde tranche de financement du même montant, libérée à hauteur de 50 % par Negma, qui a donné lieu à plusieurs demandes de remboursement de la part de Negma à compter du 12 février 2020.



6- Reprochant à la société Negma de procéder à une revente massive et systématique des actions qu'elle obtenait à la suite de la conversion de ses obligations occasionnant des effets néfastes sur le cours de bourse de ses actions, la société Biophytis, après avoir engagé des pourparlers avec la société Negma sur les modalités des remboursements, a procédé à la résiliation du contrat le 6 avril 2020.



7- La société Negma, après avoir saisi le juge des référés, a par exploit en date du 6 juin 2020, fait assigner à bref délai la société Biophytis devant le tribunal de commerce de Paris en paiement de la somme de 910 900, 62 euros et la livraison de sept millions d'actions, en conséquence de la conversion de ses obligations, sous astreinte, outre le paiement d'une indemnité de procédure sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



8- Par jugement du 16 mars 2021, le tribunal de commerce de Paris a fait droit aux demandes de la société Negma selon les dispositions suivantes :



' Dit que la fin de non recevoir tirée du défaut de respect des dispositions relatives aux notifications opposées par Biophytis aux demandes de Negma n'est pas fondée ;



' Déboute Biophytis de sa demande d'annulation du contrat pour violation par Negma Group de la réglementation applicable aux prestataires de services d'investissement ;



' Déboute Biophytis de sa demande d'annulation de l'article 8.1 de l'annexe 4 du contrat pour potestativité du mécanisme de calcul du prix de remboursement ; 



' Déboute Biophytis de sa demande d'annulation des articles 8.1 et 8.2 de l'annexe 4 du contrat pour déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties;



' Déboute Biophytis de sa demande de rejet de l'intégralité des demandes de Negma Group au motif que le choix entre remboursement en numéraire et remboursement en actions était en réalité inexistant et théorique ;



' Déboute Biophytis de sa demande en réduction judiciaire des indemnités de compensation requalifiées en clause pénale ;



' Dit que Negma Group était en droit de demander la livraison du nombre d'actions déplafonné correspondant à ses demandes de remboursement non honorées ;



' Déboute Biophytis de sa demande de ne pas verser les indemnités contractuelles impayées en raison de l'absence d'exigibilité de ces indemnités à l'initiative exclusive de Negma Group ;



' Dit que Biophytis a manqué à son obligation essentielle de remboursement du prêt, à son obligation d'exclusivité (art.4.1.6 du contrat), à son obligation de disposer d'un nombre suffisant d'actions à émettre au regard du nombre d'ORNANE à convertir (art.4.1.5 du contrat) et à son obligation de verser une pénalité égale à 6% du nominal des tranches non appelées (art. 3.1 alinéa 3) ;



' Déboute Biophytis de son exception d'inexécution ;



' Dit que le contrat a été résilié le 6 avril 2020 aux torts exclusifs de Biophytis ;



' Déboute Biophytis de ses demandes reconventionnelles de restitution;



' Dit que Negma Group n'a manqué à aucune de ses obligations contractuelles ;



' Condamne Biophytis à payer à Negma Group la somme de 910 900,62 euros au titre des compensations dues conformément aux stipulations de l'article 8.3, alinéa 3, de l'Annexe 4 du contrat du 21 août 2019, assortie d'un intérêt au taux LIBOR + 10 % dans les termes et conditions de l'article 7 § (ii) dudit contrat ;



' Condamne Biophytis à livrer à Negma Group 7 000 000 d'actions code ISIN FR0012816825, sous astreinte de 50 000 euros par jour de retard à compter du 10ème jour après la signification de la décision, et ce pendant une période de 30 jours à l'issue de laquelle il sera fait droit à nouveau en cas de non-exécution ;



' Déboute Biophytis de ses demandes reconventionnelles de dommages et intérêts;

 

' Condamne Biophytis à verser à Negma Group la somme de 100 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;



' Ordonne l'exécution provisoire ;



' Condamne Biophytis aux dépens de l'instance 





9- Par déclaration en date du 26 mars 2021, la société Biophytis a interjeté appel du jugement.



10- Les parties ont adhéré au protocole de procédure CCIP-CA.



11- La société Biophytis a saisi le conseiller de la mise en état, le 1er juillet 2021, d'un incident aux fins de communication des ordres de vente d'actions de Biophytis et des avis d'exécution desdits ordres par la société Negma Group. 



12- Par ordonnance du 17 mai 2022, le conseiller de la mise en état a rejeté cette demande.



13- La clôture est intervenue le 11 octobre 2022.



14- Après la clôture, la société Biophytis aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 12 octobre et le 17 octobre 2022 demande à la cour, au visa des articles 15, 16, 781 et 803 du code de procédure civile et de l'article 4.3 du protocole relatif à la procédure devant la chambre internationale de la cour d'appel, de : 



- Rejeter des débats les conclusions d'intimée n°2 signifiées par Negma Group le vendredi 7 octobre 2022 à 20H ;



- Rejeter des débats les neuf nouvelles pièces numérotées 74 à 82 communiquées par Negma Group le samedi 8 octobre 2022 à 11H07 ;



- Rejeter des débats la nouvelle pièce numérotée 83 communiquée par Negma Group le lundi 10 octobre 2022 à 17H45 ;



- Rejeter des débats les conclusions d'intimé n°3 signifiées par Negma Group le lundi 10 octobre 2022 à 18H02 ;



- Rejeter des débats l'Annexe ' Synthèse signifiée par Negma Group le dimanche 16 octobre 2022 concernant les passages qui citent ses conclusions n°2 et n°3 ;



En tout état de cause : 



- Débouter Negma Group de sa demande subsidiaire aux fins de rejet des conclusions d'Appelante n°2 et 3 signifiées par Biophytis les 6 et 12 septembre 2022 et des pièces 67 à 81 communiquées par Biophytis les 7 et 12 septembre 2022. 



15- En réponse sur cet incident, la société Negma, selon ses conclusions notifiées par voie électronique le 14 octobre 2022, demande à la cour, au visa des articles 15, 16, 781 du code de procédure civile et du protocole relatif à la procédure devant la chambre internationale de la cour d'appel de débouter Biophytis de ses demandes, et à titre subsidiaire, de :



- rejeter des débats les conclusions d'appelante n°2 du 6 septembre 2022 ;



- rejeter des débats les conclusions d'appelante n°3 du 12 septembre 2022 ;



- rejeter des débats les pièces n°67 à 79 communiquées par Biophytis le 7 septembre 2022 ;



- rejeter des débats les pièces n°80 et 81 communiquées par Biophytis le 12 septembre 2022.



16- A l'audience des plaidoiries le 18 octobre 2022, la cour a joint l'incident au fond.



Sur la demande de rejet des conclusions n°2 et n° 3 de la société Negma et de ses dernières pièces communiquées



17- L'article 15 du code procédure civile énonce que les parties doivent se faire connaître mutuellement en temps utile les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu'elles produisent et les moyens de droit qu'elles invoquent, afin que chacune soit à même d'organiser sa défense.



18- Selon l'article 16 dudit code, le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction. Il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement.



19- En l'espèce, la société Biophytis reproche à la société Negma d'avoir porté atteinte au principe de la contradiction en signifiant des conclusions de dernière heure le 7 octobre et le 10 octobre 2022, assorties de 10 nouvelles pièces, en violation du calendrier impératif de procédure.



20- Toutefois, il ressort de la procédure que la société Biophytis a conclu tardivement le 6 septembre laissant passer un délai d'un an après ses premières écritures. Ses conclusions tardives ont eu pour effet de contraindre au report au 11 octobre 2022 de la clôture, initialement prévue au 13 septembre, et de fixer un nouveau calendrier impartissant aux parties un bref délai pour répliquer afin de maintenir la date des plaidoiries au 18 octobre 2022.



21- Si les conclusions de la société Negma sont parvenues après le 29 septembre 2022, date arrêtée par le nouveau calendrier, la cour constate que la société Negma a été mise en position de conclure en peu de temps et que ses dernières écritures et pièces sont parvenues avant la clôture.



22-A cette date, le 11 octobre 2022, la société Biophitys n'a fait valoir aucune demande de report pour pouvoir y répondre si elle estimait ne pas être en mesure d'organiser sa défense, de sorte qu'elle ne saurait prétendre dans ces circonstances au rejet des dernières pièces et conclusions de l'intimée qui a conclu en dernier.



23- En conséquence, il convient de débouter la société Biophytis de ses demandes de rejet.

 

II/ PRETENTIONS DES PARTIES



24- Par conclusions notifiées par voie électronique le 12 septembre 2022, la société Biophytis demande à la cour, au visa des articles 14, 15, 122, 514, 700 du code de procédure civile, des articles 1104, 1143, 1170, 1171, 1186, 1219, 1224 à 1230, 1231-5, 1240, 1304-2 et 1352 à 1352-9 du code civil, des articles L. 321-1, L. 531-1 et suivants, L. 573-1 et suivants et D. 321-1 du code monétaire et financier et de l'article L. 442-6, I, 2° du code de commerce, d' :



' INFIRMER le jugement du Tribunal de commerce de Paris du 16 mars 2021 en tous ses chefs ;



Et, statuant a nouveau :



A titre principal :



' PRONONCER la nullité absolue du contrat du 21 août 2019 en raison de l'exercice illégal par Negma Group de l'activité de prestataire de services d'investissement;



' PRONONCER la nullité relative de l'article 8.1 de l'Annexe 4 du contrat du 21 août 2019 en raison de sa potestativité ;



Par conséquent :



1. En cas de nullité absolue du contrat du 21 août 2019 en raison de l'exercice illégal par Negma Group de l'activité de prestataire de services d'investissement :



' CONDAMNER Negma Group à restituer à Biophytis :



' 300.000 euros versée au moment de la conclusion du contrat du 21 août 2019;



' 20.899.841 actions de Biophytis livrées à Negma Group, se décomposant comme suit :



 '' 13.399.841 actions livrées spontanément par Biophytis à Negma Group au titre de la première tranche ;



'' 500.000 actions livrées spontanément par Biophytis à Negma Group au titre de la seconde tranche ;



'' 7.000.000 actions livrées par Biophytis à Negma Group en exécution du jugement du Tribunal de commerce de Paris du 16 mars 2021,



et ce, moyennant le remboursement à Negma Group des 4,5 millions d'euros correspondant au montant prêté à Biophytis en exécution du contrat du 21 août 2019 ;



' 1.211.818,29 euros versés par Biophytis à Negma Group au titre des pénalités contractuelles, majorées des intérêts de retard et se décomposant comme suit :



 '' 433.389,59 euros au titre de la première tranche ;



 '' 778.428,70 euros au titre de la seconde tranche ;



' 1.280.380 actions de Biophytis résultant de l'exercice par Negma Group des BSA, se décomposant comme suit :



 '' 585.936 actions de Biophytis au titre de la première tranche ;



 '' 694.444 actions de Biophytis au titre de la seconde tranche,



moyennant la restitution par Biophytis à Negma Group de la somme, correspondant au prix de souscription des 1.280.380 BSA et se décomposant comme suit :



 '' 374.999 euros au titre du prix de souscription des BSA de la première tranche;



 '' 187.500 euros au titre du prix de souscription des BSA de la seconde tranche ;



' le montant de l'astreinte prononcée par le jugement du Tribunal de commerce de Paris du 16 mars 2021 (initialement liquidée à 1,5 million d'euros par le Juge de l'exécution dans son jugement du 16 juillet 2021, puis révisée à 500.000 euros par la Cour dans son arrêt du 8 septembre 2022);



' ASSORTIR cette condamnation d'une astreinte de 150.000 euros par jour de retard pendant une période 30 jours à défaut de restitution par Negma Group à Biophytis des actions et des pénalités contractuelles dans les 10 jours à compter de la signification de l'arrêt à intervenir, à l'expiration de laquelle il sera fait droit à nouveau en cas de non-exécution ;



2. En cas de nullité relative de l'article 8.1 de l'Annexe 4 du contrat du 21 août 2019 en raison de sa potestativité :



' CONDAMNER Negma Group à restituer à Biophytis :



' 20.899.841 actions de Biophytis livrées à Negma Group, se décomposant comme suit :



'' 13.399.841 actions livrées spontanément par Biophytis à Negma Group au titre de la première tranche ;



 '' 500.000 actions livrées spontanément par Biophytis à Negma Group au titre de la seconde tranche ;



 '' 7.000.000 actions livrées par Biophytis à Negma Group en exécution du jugement du Tribunal de commerce de Paris du 16 mars 2021,



et ce, moyennant le remboursement à Negma Group des 4,5 millions d'euros correspondant au montant prêté à Biophytis en exécution du contrat du 21 août 2019 ;



' 1.211.818,29 euros versés par Biophytis à Negma Group au titre des pénalités contractuelles majorées des intérêts de retard et se décomposant comme suit :



 '' 433.389,59 euros au titre de la première tranche ;



 '' 778.428,70 euros au titre de la seconde tranche ;



' 1.280.380 actions de Biophytis résultant de l'exercice par Negma Group des BSA, se décomposant comme suit :



 '' 585.936 actions de Biophytis au titre de la première tranche ;



 '' 694.444 actions de Biophytis au titre de la seconde tranche,



moyennant la restitution par Biophytis à Negma Group de la somme, correspondant au prix de souscription des 1.280.380 BSA et se décomposant comme suit :



 '' 374.999 euros au titre du prix de souscription des BSA de la première tranche;

 '' 187.500 euros au titre du prix de souscription des BSA de la seconde tranche ;



' le montant de l'astreinte prononcée par le jugement du Tribunal de commerce de Paris du 16 mars 2021 (initialement liquidée à 1,5 million d'euros par le Juge de l'exécution dans son jugement du 16 juillet 2021, puis révisée à 500.000 euros par la Cour dans son arrêt du 8 septembre 2022) ;



' ASSORTIR cette condamnation d'une astreinte de 150.000 euros par jour de retard pendant une période 30 jours à défaut de restitution par Negma Group à Biophytis des actions et des pénalités contractuelles dans les 10 jours à compter de la signification de l'arrêt à intervenir, à l'expiration de laquelle il sera fait droit à nouveau en cas de non-exécution.



A titre subsidiaire :



1. Juger que Biophytis a valablement résilié le contrat du 21 août 2019 le 6 avril 2020 ;



Par conséquent :



' DEBOUTER Negma Group de sa demande de condamnation de Biophytis à lui verser 910.900,62 euros et lui livrer 7.000.000 actions de Biophytis (dont 532.833,62 euros et 4.950.000 actions au titre des notices de conversion des 6 et 9 avril 2020) ;



2. Déclarer irrecevables l'ensemble des demandes de Negma Group en raison du non-respect du formalisme contractuel ;



3. Juger que les indemnités de compensation prévues à l'article 8.3 de l'Annexe 4 du contrat du 21 août 2019 constituent une clause pénale manifestement excessive ;



Par conséquent :



' REDUIRE le montant de cette clause pénale manifestement excessive de l'article 8.3 de l'Annexe 4 du contrat du 21 août 2019 à 1 euro ;



4. Juger que Negma Group a engagé sa responsabilité contractuelle ;



Par conséquent :



' DEBOUTER Negma Group de sa demande de condamnation de Biophytis à lui verser 910.900,62 euros et lui livrer 7.000.000 actions de Biophytis ;



' CONDAMNER Negma Group à restituer à Biophytis :



o 20.899.841 actions de Biophytis livrées à Negma Group, se décomposant comme suit :



 '' 13.399.841 actions livrées spontanément par Biophytis à Negma Group au titre de la première tranche ;



 '' 500.000 actions livrées spontanément par Biophytis à Negma Group au titre de la seconde tranche ;



 '' 7.000.000 actions livrées par Biophytis à Negma Group en exécution du jugement du Tribunal de commerce de Paris du 16 mars 2021,



et ce, moyennant le remboursement à Negma Group des 4,5 millions d'euros correspondant au montant prêté à Biophytis en exécution du contrat du 21 août 2019 ;



' 1.280.380 actions de Biophytis résultant de l'exercice par Negma Group des BSA, se décomposant comme suit :



 '' 585.936 actions de Biophytis au titre de la première tranche ;



 '' 694.444 actions de Biophytis au titre de la seconde tranche,



moyennant la restitution par Biophytis à Negma Group de la somme, correspondant au prix de souscription des 1.280.380 BSA et se décomposant comme suit :



 '' 374.999 euros au titre du prix de souscription des BSA de la première tranche;



 '' 187.500 euros au titre du prix de souscription des BSA de la seconde tranche ;



' 1.211.818,29 euros versés par Biophytis à Negma Group au titre des pénalités contractuelles, majorées des intérêts de retard et se décomposant comme suit :



 '' 433.389,59 euros au titre de la première tranche ;



 '' 778.428,70 euros au titre de la seconde tranche ;



' le montant de l'astreinte prononcée par le jugement du Tribunal de commerce de Paris du 16 mars 2021 (initialement liquidée à 1,5 million d'euros par le Juge de l'exécution dans son jugement du 16 juillet 2021, puis révisée à 500.000 euros par la Cour dans son arrêt du 8 septembre 2022) ;



' ASSORTIR cette condamnation d'une astreinte de 150.000 euros par jour de retard à défaut de restitution par Negma Group à Biophytis des actions et des pénalités contractuelles dans un délai de 10 jours à compter de la signification de l'arrêt à intervenir, à l'expiration de laquelle il sera fait droit à nouveau en cas de non-exécution.



A titre reconventionnel : 



CONDAMNER Negma Group à indemniser Biophytis des préjudices qu'elle lui a causés, soit :



' 100.000 euros à parfaire au titre de son préjudice d'image ;



' 500.000 euros à parfaire au titre des conséquences sur son activité de la baisse de son cours de bourse ;



' 200.000 euros à parfaire au titre du temps que ses dirigeants ont été contraints de consacrer au présent litige ;



' 612.750 euros à parfaire au titre des frais que Biophytis a été contrainte d'exposer dans le cadre du présent contentieux ;



En tout état de cause :



' DECLARER Negma Group mal fondée en ses demandes et l'en débouter ;



' CONDAMNER Negma Group au paiement de 150.000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.



26- Par conclusions notifiées par voie électronique le 10 octobre 2022, la société Negma Group demande à la cour, au visa des articles 1217 et suivants du code civil, de :



' CONFIRMER le jugement rendu le 16 mars 2021 par le tribunal de commerce de Paris en toutes ses dispositions,



' DÉBOUTER Biophytis de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,



Y ajoutant,



' CONDAMNER Biophytis à verser à la société Negma Group une somme de 75.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens qui seront recouvrés par Maître Eric ALLERIT en vertu de l'article 699 du code de procédure civile. 





III/ MOTIFS DE LA DECISION



27- Le litige porte sur la demande de la société Negma en remboursement de ses obligations en numéraire et en actions, en exécution des notices de conversion en actions de ses obligations qu'elle a adressées à la société Biophytis entre février et mars 2020, demeurées infructueuses.



28- Les demandes sont fondées sur le contrat du 21 août 2019 et en particulier sur le mécanisme de conversion des obligations prévu par les stipulations de l'article 8.3, alinéa 3, de l'annexe 4 dudit contrat.



29- La société Biophytis conteste ces demandes en opposant à titre principal la nullité du contrat et de l'article 8.3 de son annexe 4, qui seront examinées dans la partie « demandes principales ».



30- Elle fait valoir à titre subsidiaire que le contrat contient une clause pénale soumise à réduction, ainsi que des stipulations déséquilibrées, et qu'il a été exécuté fautivement par la société Negma par rapport aux obligations dont elle demande réparation. 



31- L'examen de ces demandes sera traité sous la partie réservée aux demandes subsidiaires.



32- Dans ses écritures, la société Biophytis oppose dans la partie de ses demandes subsidiaires une fin de non-recevoir au visa de l'article 122 du code de procédure civile, tirée du défaut de formalisme des notices de conversion à laquelle la cour répondra en premier après avoir rappelé le droit applicable.



Sur la loi applicable 



33- Le litige revêt un caractère international pour trouver son origine dans un contrat financier signé entre une société française et une société d'investissement basée aux îles vierges britanniques.





34- La détermination de la loi applicable est soumise au règlement (CE) n° 593/2008 du Parlement européen et du Conseil du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, dit Rome I, qui selon son article 3, paragraphe 1, prévoit que «le contrat est régi par la loi choisie par les parties. Le choix est exprès ou résulte de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause. Par ce choix, les parties peuvent désigner la loi applicable à la totalité ou à une partie seulement de leur contrat.».



35- En l'espèce il est établi et non contesté que selon l'article 9.7 (Governing Law) du contrat, les parties ont entendu voir appliquer le droit français aux différends qui naitraient de leurs relations.



Sur la fin de non-recevoir tirée de l'irrégularité formelle des notices de conversion 



36- La société Biophytis reproche à la société Negma de ne pas avoir respecté le recommandé pour l'envoi de ses notices prévu par l'article 9 du contrat, ce qui lui interdirait conventionnellement de former ses demandes, ce que la société Negma conteste en faisant valoir que ses notifications, régulièrement adressées en exécution du contrat par courrier électronique, n'étaient pas soumises à cette règle.



SUR CE :



37- Selon l'article 122 du code de procédure civile constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir, tel le défaut de qualité, le défaut d'intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée.



38- En l'espèce la société Biophytis oppose l'irrégularité formelle des notices de conversion des obligations en actions adressées depuis le 12 février 2020 pour ne pas avoir respecté le principe du recommandé prévu par l'article 9 du contrat qui prévoit :

 

« 9. MISCELLANEOUS 

 

9.1. Notices 

 

Any notice, demand, consent, waiver or other communication required, given or made under this Agreement (a 'Notice') shall be made in writing, signed on behalf of the Party from which it originates and, subject to the forms applicable to the Note Warrant Exercise Notice as set forth in Schedule 3, the Conversion Notice in Schedule 5, and the Warrant Exercise Notice as set forth in Schedule 7, shall be sent by e-mail with acknowledgment of receipt, as well as sent by registered post with confirmation of receipt or by express courrier. 



Traduit en français par :



« 9. DISPOSITIONS DIVERSES

 

9.1 Notifications



Toute notification, toute demande, tout consentement, toute renonciation ou toute autre communication requise, donnée ou faite dans le cadre du présent Contrat (une "Notification") sera fait(e) par écrit, signé(e) pour le compte de la Partie dont il/elle émane et, sous réserve de la forme applicable à la Notification d'Exercice du Bon d'Emission jointe en Annexe 3, la Notification de Conversion des ORNANE jointe en Annexe 5, et la Notification d'Exercice des BSA jointe en Annexe 7, sera envoyé par courrier électronique avec accusé de réception, ainsi que par courrier recommandé avec accusé de réception ou par porteur. »

 

39-Toutefois il ressort clairement de ces stipulations que, conformément à ce que les premiers juges ont retenu par de justes motifs, que la cour adopte, la notification des notices litigieuses n'était pas soumise au principe général du recommandé mais obéissait à un régime propre figurant aux annexes 3, 5 et 7 prévoyant une notification par courrier électronique de sorte que cette demande de fin de non-recevoir sera rejetée.



Sur les demandes principales



- Sur la nullité du contrat 21 août 2019



40- Pour s'opposer à la demande en remboursement de la société Negma, la société Biophytis invoque en premier lieu l'exception de nullité absolue du contrat du 21 août 2019 en faisant valoir que la société Negma a fourni un service d'investissement sans respecter la réglementation applicable et a exercé en conséquence une activité illégale de nature à entrainer la nullité du contrat.



41- Elle soutient que, par le truchement du contrat du 21 août 2019, la société Negma qui a prétendu agir en tant qu'investisseur a en réalité agi comme un intermédiaire financier faisant porter in fine le risque de l'opération sur le marché et qu'elle a fourni un service d'investissement et exercé une activité professionnelle de « prise ferme » des services d'investissement au sens des articles L 321-1 et D 321-1 du code monétaire et financier qui nécessitent l'obtention d'un agrément de l'ACPR qu'elle n'a pas.



42- Elle expose avoir découvert au cours de l'exécution du contrat que la société Negma, qui a revendu systématiquement d'importants volumes d'actions, n'a détenu les actions Biophytis que pour les revendre, c'est-à-dire en vue de leur placement sur le marché, et de tirer profit de la plus-value réalisée par la revente des titres, sans avoir eu l'intention de demeurer actionnaire de l'émetteur, caractérisant ainsi explicitement, par son comportement, l'exercice d'une activité de prise ferme. 



43- Elle ajoute que ce contrat participe d'un mécanisme de PACEO, qualifié comme tel par la société Negma qui, selon l'avis unanime de la doctrine, partagé par l'AMF, est considéré comme une activité de prise ferme réservée aux prestataires de services d'investissement.



44-Elle en déduit que, par son comportement et ses déclarations très explicites de revendre systématiquement d'importants volumes d'actions et de la déclaration de son intention de ne pas conserver les actions reçues en remboursement de son financement, la société Negma a pratiqué sans agrément une activité de « prise ferme » caractéristique de la profession de prestataire de services d'investissement , pratique dont la sanction est la nullité absolue du contrat conformément à la jurisprudence en la matière. 

 

45-En réponse la société Negma conteste avoir exercé une activité de prestataire de services d'investissement réglementée. 



46-Elle soutient que le contrat dont la qualification dépend de la nature de l'accord des parties apprécié au jour de sa formation, sans égard pour son exécution, est un contrat de financement.



47-A ce titre, elle fait valoir que le contrat litigieux ne réunit ni les termes ni les caractéristiques d'un contrat de prise ferme, faute de mettre à sa charge une obligation de placement qui en est la caractéristique essentielle.



48-Elle soutient que les parties n'ont jamais eu l'intention de mettre en place un service de prise ferme et qu'il s'agissait bien pour Biophytis de réserver l'émission des titres donnant accès au capital à un investisseur qualifié, comme l'appelante l'avait déjà pratiqué avec un contrat similaire avec Braknor Fund en 2017.



49-Elle conteste l'analyse de l'appelante selon laquelle tout PACEO est une prise ferme en faisant valoir que tout dépend de la convention des parties.



50-En tout état de cause, elle fait valoir que l'absence d'agrément alléguée n'est pas de nature à entrainer la nullité des contrats passés.



SUR CE :



51-Selon l'article 12 du code de procédure civile, le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables. ll doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s'arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée.



52-Selon l'article 1192 dudit code, on ne peut interpréter les clauses claires et précises à peine de dénaturation.



53-Il n'est pas permis aux juges, lorsque les termes d'une convention sont clairs et précis, de dénaturer les obligations qui en résultent et de modifier les stipulations qu'elle renferme.



54-En l'occurrence, la société Biophytis prétend qu'indépendamment des termes du contrat et de sa dénomination, le contrat du 21 août 2019 est un contrat de service d'investissement de « prise ferme » réservé aux prestataires de services d'investissement que la société Negma ne pouvait conclure, faute d'agrément.



55-Le service de prise ferme est un service d'investissement visé expressément par l'article L. 321-1 du code monétaire et financier, dont l'exercice relève normalement du monopole des prestataires de services d'investissements.



56-Le texte réglementaire d'application, à savoir l'article D 321-1 ( 6-1) du même code, définit le service de prise ferme comme suit :



6-1. Constitue le service de prise ferme le fait de souscrire ou d'acquérir directement auprès de l'émetteur ou du cédant des instruments financiers ou sur une ou plusieurs unités mentionnées à l'article L. 229-7 du code de l'environnement, en vue de procéder à leur vente.



57- Selon cette définition, la prise ferme est une forme de placement qui relève des activités pour compte de tiers propre à l'activité d'intermédiation.



58-Le prestataire se présente alors comme un acheteur-revendeur : il se porte acquéreur des titres auprès d'un émetteur ou d'un cédant et il les revend auprès de ses clients. 



59-Le service de prise ferme comprend deux volets : le financement et la revente, qui sont indissociables.



60-Si l'une ou l'autre des deux conditions fait défaut (souscription de titres, financement et revente auprès des souscripteurs ou acquéreurs), il ne saurait y avoir service de prise ferme.



61-En l'espèce, il n'est pas contesté que le contrat ne fait nullement référence à un service de placement dont il ne reprend pas la terminologie.



62- Le contrat du 21 août 2019, intitulé « Contrat d'émission et de souscription de bons d'émission d'obligations remboursables en numéraire et/ou convertibles en actions nouvelles et/ou existantes, avec bons de souscription d'actions attachés », est un contrat financier sophistiqué dans lequel : 



- Les parties y sont désignées sous les qualités d'Emetteur et d'Investisseur et la société Negma est présentée comme « une société d'investissement spécialisée dans la fourniture de financements flexibles liés au capital » (Préambule (A)) ;



- La prestation de la société Negma est ainsi définie au Préambule (D) du Contrat : « l'Investisseur accepte de s'engager à financer l'Emetteur à hauteur de 24.000.000 euros (l' « Engagement ») en souscrivant à des obligations remboursables en numéraire et/ou convertibles en actions nouvelles et/ou existantes ou « ORNANE » de dix mille euros (10.000 euros) de valeur nominale chacune et ayant les caractéristiques décrites en Annexe 4 (les « ORNANE ») ».



63-En contrepartie de cet engagement, la société Biophytis a contracté les obligations suivantes : 



 ' émettre les ORNANE et respecter les modalités de conversion définies par l'Annexe 4 du Contrat ; 



 ' disposer d'un nombre suffisant d'actions pour réaliser les augmentations de capital consécutives à la conversion des ORNANE et à l'exercice des BSA, tant que des ORNANE et des BSA demeureront en circulation, et sans préjudice de sa faculté de de rembourser les ORNANE en numéraire ; 



 ' régler à l'Investisseur (NEGMA) une commission d'engagement égale à 300.000 euros en espèces (art. 3.4. du Contrat) 



64- Il ressort clairement de ces stipulations que la société Negma agit en tant qu'investisseur et non en tant qu'intermédiaire.



65- Les obligations composées souscrites sont des ORNANE, c'est-à-dire des obligations remboursables en numéraire ou en actions ; elles ne sont pas à l'origine de la souscription d'obligations en vue de placer in fine des actions sur le marché.



66- L'émetteur avait le choix entre un remboursement en numéraire ou en actions excluant ainsi l'existence d'un service de placement.



67- Sa rémunération est une commission d'engagement comme en perçoit un prêteur de deniers, non une commission de placement rémunérant directement le service rendu par un intermédiaire à l'émetteur.



68- Il ressort ainsi des termes et de l'analyse du contrat qu'il n'entrait pas dans son économie générale un service de placement au sens des dispositions du code monétaire et financier précitées de sorte que la condition essentielle pour le requalifier de contrat de prise ferme n'est pas remplie.



69- La société Biophyits soutient qu'il existe un décalage entre l'intention déclarée par les parties, telle qu'elle résulte de la terminologie utilisée dans le contrat, et leur intention réelle, telle qu'elle résulte de l'exécution du contrat.



70- Pourtant, rien ne démontre que la commune intention a été mal exprimée ni que les parties ont convenu en réalité d'un contrat d'une autre nature, étant rappelé que la question des modalités d'exécution du contrat par Negma est étrangère à la qualification du contrat.



71- Le contrat se présente en effet objectivement et dans l'esprit des parties comme un contrat de financement venant en remplacement d'un contrat de financement précédemment détenu par le fonds Braknor Fund, qu'au jour du contrat la société Biophytis avait déjà conclu et exécuté en 2017.



72- Il est établi que la société Biophytis n'avait aucune intention de conclure un contrat de service relevant du placement et rien ne laisse penser que la société Negma avait l'intention de s'engager dans une relation pour compte de tiers.





73- L'émission a été réalisée sur le fondement de la 12ème résolution de l'Assemblée générale des actionnaires de la société Biophytis qui autorisait le conseil d'administration à émettre des actions ordinaires ou toutes valeurs mobilières donnant accès au capital et/ou à des titres de créance de l'Emetteur à l'intention de certains investisseurs, en particulier : « les sociétés, sociétés d'investissements, fonds d'investissements ou fonds gestionnaires d'épargne collective de droit français ou étranger investissant dans des sociétés françaises cotées sur les marchés d'Euronext [Localité 3], Euronext Growth [Localité 3] ou Euronext Access [Localité 3], ou sur tout autre marché réglementé et/ou régulé, qui sont spécialisés dans les émissions obligataires structurées des capitalisations boursières petites ou moyennes » (Préambule (F)). 



74- Dans sa communication au marché, la société Biophytis a présenté le contrat comme un contrat de financement (Communiqué du 23 août 2019) : « Biophytis a signé un financement obligataire de 24 M€ auprès de Negma pour poursuivre le développement de son portefeuille de candidats médicaments dans les maladies neuromusculaires ». 



75- Enfin, l'analyse du contrat du 21 août 2019 en un PACEO ou Equity lines n'entraine pas sa requalification en contrat de service d'investissement de prise ferme.



76- Selon la définition retenue par les parties issue du rapport du groupe de travail sur les nouvelles formes d'augmentations de capital, en l'absence de définition légale (Bull. COB sept. 2002, p. 101), « L'equity line (ou "ligne d'actions" ou encore PACEO : programmes d'augmentation de capital par exercice d'options) est "un mode de financement, issu de la pratique nord-américaine, qui prend la forme d'un engagement, pris sur une période longue (entre un et trois ans) par un intermédiaire financier ou un investisseur, de souscrire à des augmentations de capital par tirages successifs, dont le montant et la fréquence sont déterminés par l'émetteur » 



77- Il s'agit de programmes qui peuvent être conclus avec une banque ou un investisseur dont il n'est pas démontré qu'ils s'inscrivent dans le cadre d'un service d'investissement, l'AMF n'exigeant à leur égard aucun agrément.



78- Il résulte ainsi de ce qui précède que, faute d'avoir démontré l'élément constitutif d'un service d'investissement de prise ferme, la demande de l'appelante en nullité du contrat sera rejetée.



79- Il convient en conséquence de confirmer le jugement sur ce chef.





- Sur la nullité relative de l'article 8.1 de l'annexe 4 



80- La société Biophytis oppose à la société Negma une exception de nullité de la clause de détermination du prix de conversion des ORNANE en actions en raison de sa potestativité.



81- Elle soutient que la société Negma avait la capacité de déterminer par sa seule volonté le prix de remboursement des ORNANE en influençant à la baisse le cours des actions, laquelle baisse lui était économiquement favorable par le jeu des indemnités de compensation prévues à l'article 8.3 de l'annexe 4.



82- La société Negma conteste cette analyse en faisant valoir que les conditions de l'article 1304-2 du code civil sont inapplicables à la clause contenant une méthode de calcul.



83- Elle conteste avoir pu influer sur le cours des actions Biophytis sur le marché et fait observer qu'en réalité l'appelante lui reproche un délit de manipulation de cours de bourse qui ne peut servir de motif à annuler une clause du contrat. 



SUR CE :



84- Selon l'article 1304-2 du code civil, est nulle l'obligation contractée sous une condition dont la réalisation dépend de la seule volonté du débiteur.



85- Le contrat du 21 août 2019 dans son annexe 4 « CHARACTERISTICS OF THE NOTES » « Caractéristiques des ORNANE » prévoit les dispositions suivantes :



 « 8-Conversion: Termination of Conversion 



8-1 Rights Conversion of the Notes into Shares of the Issuer; Conversion Period, Conversion CashPayment



Unless it has terminated its conversion rights pursuant to Paragraph 8.5 of this Schedule 4, each Note holder shall have the right, subject to a maximum of two (2) conversions per week, at any time as of (i) the Issuance Date or (ii) any Closing Date, up to and including the Maturity Date (the 'Conversion Period"), to convert all or any of the Notes into new or existing Shares, and to determine the number of Notes to be converted, and the corresponding aggregate principal amount so converted (the 'Conversion Amount").



At the Issuer's option, the Issuer shall have the right, upon conversion of the Notes by the Noteholder, to:



(i) deliver new or existing Shares of the Issuer to the Note holder in a number determined by applying the following formula:



Shares issued upon conversion = CA/CP



or



(ii) pay to the Note holder an amount in cash calculated as per the following formula (the "Conversion Cash Payment"):



Conversion Cash Payment = (g) X Closing VWAP on the Conversion Date



where:

CA = the aggregate nominal amount of Notes so converted

CP = the Conversion Price



Each Note holder is allowed to make multiple conversions of Notes as long as it stays within the outstanding Principal Amount. »



Traduit librement comme suit :



« 8-Conversion : Extinction des Droits de Conversion



8.1. Conversion des ORNANE en Actions ; Période de conversion, Paiement de la Conversion en Numéraire



À moins que le porteur d'ORNANE n'ait mis fin à ses droits de conversion conformément au Paragraphe 8.5 de la présente Annexe 4, chaque porteur d'ORNANE aura le droit, dans la limite d'un maximum de deux (2) conversions par semaine, à tout moment à compter de (i) la Date d'Emission ou (ii) toute Date de Réalisation, jusqu'à et y compris à la Date d'Echéance (la « Période de Conversion »), de convertir tout ou partie des ORNANE en Actions nouvelles ou existantes, ainsi que de déterminer le nombre d'ORNANE à convertir, de même que le montant nominal total correspondant ainsi converti (le « Montant de Conversion »). Chaque porteur d'ORNANE est autorisé à effectuer plusieurs conversions d'ORNANE tant que ces conversions s'effectuent dans la limite du Montant Nominal. 



 L'Emetteur aura le droit, à sa discrétion, lors de la conversion d'ORNANE par leur porteur d'ORNANE : 

 (i) de remettre un nombre d'Actions nouvelles ou existantes au porteur d'ORNANE déterminé conformément à la formule suivante : 



Actions émises sur conversion = MN/PC



ou 



(ii) de verser au porteur d'ORNANE un montant en espèces déterminé conformément à la formule suivante (le Paiement de la " Conversion en Numéraire"): 



Paiement de la conversion en numéraire = (MNPC) x Cours Quotidien Moyen Pondéré par les Volumes de l'action à la Date de converSion

 

Avec : 



MN = le montant nominal total des ORNANE ainsi converties ; 

PC = le Prix de Conversion » 





86- La société Biophytis ne conteste pas, selon l'opinion juridique qu'elle a produit, que les éléments de la clause 8.1 sont insuffisants à eux seuls pour déterminer un « vice de potestativité ».



87- En effet, le prêteur ne détermine pas seul et directement le prix de la conversion dont la signification est définie au contrat comme étant « 92% du plus bas cours quotidien moyen pondéré par les Volumes d'action (tel que rapporté par Bloomberg) durant la période de fixation précédant la date de conversion », mais seulement le nombre des ORNANE présentées à la conversion et la date pendant la période de conversion prévue contractuellement.



88- Elle prétend que c'est le comportement postérieur de la société Negma, par la vente massive des actions, qui a influé à la baisse le cours des actions Biophytis qui affecte a posteriori la clause de potestativité.



89- Or pour les justes motifs retenus par les premiers juges, le choix d'assumer un risque de marché en revendant plus ou moins rapidement les actions résultant des conversions en réalisant d'éventuelles moins'values ou plus'values est totalement étranger à la relation contractuelle entre les parties.



90- En outre, comme le tribunal l'a démontré dans sa décision, il n'est pas établi que la cession des titres opérés par la société Negma explique à elle seule la baisse du titre Biophytis sur le marché, dans la mesure où de nombreux facteurs peuvent significativement influer sur le cours de l'action et que l'intérêt économique de la société Negma était plutôt de pousser à la hausse qu'à la baisse le cours, pour rechercher des plus-values postérieures au remboursement en actions objet du contrat. 



91- Il convient donc de rejeter la demande en nullité relative de la clause 8.1 de l'Annexe 4 et de confirmer sur ce chef la décision des premiers juges.





Sur les demandes formulées à titre subsidiaire 





- Sur la violation de la position-recommandation n°2020-06 de l'AMF



92- La société Biophytis soutient que la société Negma a violé la position-recommandation n°2020-06 de l'AMF, anciennement doc-2012-18, applicable aux equity lines ou PACEO, qui prohibe toute intervention sur le cours pendant une période donnée.





93- Elle soutient que ladite position-recommandation s'applique à tous les acteurs qu'ils soient agréés ou non en tant que prestataires de services d'investissement et qu'elle est opposable à la société Negma qui est un acheteur-revendeur.



94- Elle expose plus précisément, en s'appuyant sur une note technique établie à sa demande par le cabinet Finexsi, expert et conseil financier, que par sa pratique non conforme à la position'recommandation de l'AMF, la société Negma a procédé à des cessions massives d'actions Biophytis issues de précédentes conversions pendant la période de référence pour la fixation du prix de conversion des ORNANE, ce qui lui a permis d'influer à la baisse sur le cours de bourse de Biophytis et donc sur le prix de conversion des obligations en actions afin de réaliser des profits anormalement élevés.



95- La société Negma réplique que la position recommandation précitée, qui n'a pas de valeur réglementaire, lui est inopposable dans la mesure où elle ne se rattache pas aux obligations spécifiques du contrat et conteste toute influence baissière du cours de bourse de l'action B qui n'était pas dans son intérêt.



SUR CE :



96- La société Biophytis s'appuie sur l'extrait situé dans la troisième partie du Guide d'élaboration des prospectus et information à fournir en cas d'offre au public ou d'admission des titres financiers de l'AMF, qui met à jour les positions'recommandations du régulateur de marché sur les émissions de titres donnant accès au capital dans le document n°2020-06 du 17 juin 2020.



97- Dans cette partie, sous la section « Information du marché lors de la mise en place et de l'exécution d'un programme d'equity line ou Paceo », l'AMF indique :



« Position 



"Afin d'éviter tout impact sur le cours, l'intermédiaire financier doit s'abstenir (') de toute intervention sur le marché du titre pendant les périodes de référence servant à la fixation du prix d'émission".



De toute pré-vente des actions souscrites et de toute couverture directe ou indirecte préalablement à la souscription effective des actions 



L'intermédiaire financier doit également veiller à ce que la ou les cessions qu'il effectue ne perturbent pas le bon fonctionnement du marché." » 



98- Toutefois, cette position concerne expressément les intermédiaires financiers qui achètent pour revendre.



99- Or, pour les raisons qui ont été exposées plus haut, le contrat litigieux, même s'il a la nature d'un PACEO, est un contrat de financement obligataire dans lequel la société Negma est un investisseur et non un intermédiaire financier ou un prestataire de service d'investissement, de sorte que la société Biophytis ne justifie pas de l'application de cette position au litige. 



100- Enfin, cette position fût-elle opposable à la société Negma, il n'est pas établi, pour les motifs exposés plus haut et reten