Cour d'Appel · Chambre 4-5 — 19 janvier 2023

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-5



ARRÊT AU FOND 

DU 19 JANVIER 2023



N° 2023/ 



GM









Rôle N° RG 20/04095 - N° Portalis DBVB-V-B7E-BFYSH







[O] [F]





C/



S.A. FEELIGREEN











Copie exécutoire délivrée 

le : 19/01/23

à : 



- Me Emilie VERGERIO, avocat au barreau de GRASSE



- Me Laurent-attilio SCIACQUA, avocat au barreau de MARSEILLE 



























Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de GRASSE en date du 12 Février 2020 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F 18/00757.





APPELANT



Monsieur [O] [F], demeurant [Adresse 2]



représenté par Me Emilie VERGERIO, avocat au barreau de GRASSE substitué par Me Christophe RHODIUS, avocat au barreau de GRASSE 





INTIMEE



S.A. FEELIGREEN, demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Laurent-attilio SCIACQUA, avocat au barreau de MARSEILLE





*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 22 Novembre 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Gaëlle MARTIN, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre

Monsieur Antoine LEPERCHEY, Conseiller

Madame Gaëlle MARTIN, Conseiller





Greffier lors des débats : Mme Karen VANNUCCI.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 19 Janvier 2023.







ARRÊT



contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 19 Janvier 2023.



Signé par Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre et Mme Karen VANNUCCI, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





***

FAITS ET PROCÉDURE



M. [O] [F] a été engagé par la société Feeligreen par contrat à durée indéterminée ayant pris effet le 7 mars 2017, en qualité directeur des opérations, statut cadre, niveau II.



Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale de la fabrication et du commerce des produits à usage pharmaceutique, parapharmaceutique et vétérinaire (IDCC 1555). 

 

Le contrat de travail prévoyait que Monsieur [O] [F] travaillait à temps complet pour une rémunération mensuelle de : 

 

- 8.750 euros bruts (rémunération fixe)

- 1.250 euros bruts mensuels à titre de rémunération variable sur objectifs à définir par le président de la société.



Jusqu'au mois de septembre 2017, le salarié percevait outre la partie fixe de sa rémunération, la prime sur objectif de 1250 euros par mois.



A partir du mois d'octobre 2017, l'employeur a supprimé la prime.

Un avenant était signé le 3 mai 2017 fixant une clause de non-concurrence. 

 

Par courrier remis en mains propres le 27 novembre 2017, M. [O] [F] a présenté sa décision de démissionner à la société Feeligreen.



Le salarié a quitté l'entreprise le 22 décembre 2017.



Au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, l'employeur lui a versé la somme de 6 388, 89 euros, somme que le salarié estimait incomplète au regard des clauses contractuelles.



Estimant notamment qu'il avait droit au paiement de la totalité de l'indemnité compensatrice de la clause de non-concurrence à hauteur de 73 611, 11 euros, le salarié a saisi le conseil de prud'hommes de Grasse le 19 novembre 2018.





Par jugement du 12 février 2020, le conseil de prud'hommes de Grasse a :



- condamné la société Feeligreen à verser à M. [O] [F] :



28.611,11 euros au titre du complément de l'indemnité de non-concurrence,



1000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile



- débouté M. [O] [F] de ses autres demandes et prétentions



- débouté la société Feeligreen de sa demande reconventionnelle au titre de l'article 700 du code de procédure civile



- condamné la société Feeligreen aux dépens.





 M. [O] [F] a interjeté appel de cette décision dans des formes et délais qui ne sont pas critiqués.



Son appel est limité aux chefs de jugement expressément critiqués suivants en ce qu'il a : 

- débouté le salarié de sa demande visant à voir fixer le salaire de référence à la somme de 10.000 euros brute mensuelle 

- débouté le salarié de sa demande de condamnation de la société Feeligreen à un rappel de salaire de 3.750 euros, outre 375 euros de congés payés 

- limité le montant de l'indemnité de non-concurrence due à 28.611,11 euros.



L'ordonnance de clôture a été prononcée le 10 novembre 2022.



MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES



Par conclusions notifiées par voie électronique le 5 janvier 2022, M. [O] [F] demande à la cour de :



- fixer le salaire de référence à 10.000 euros bruts mensuels, 

- condamner Feeligreen à un rappel de salaire de 3.750 euros outre 375 euros de congés payés, 



à titre principal, 



- condamner Feeligreen à lui payer l'indemnité compensatrice de non-concurrence contractuellement prévue à hauteur de 2/3 de ses rémunérations, soit 73.611,11 euros,



A titre subsidiaire (si la cour devait maintenir le salaire de référence à 9.583,33 euros),



- condamner Feeligreen à lui payer 70.277,67 euros au titre de l'indemnité compensatrice de non-concurrence contractuellement prévue à hauteur de 2/3 des rémunérations perçues, 



- condamner Feeligreen à lui payer 4.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, 



- condamner Feeligreen aux entiers dépens dont les frais d'huissier au titre de l'exécution forcée du jugement du 12/02/2020 du conseil de prud'hommes de Grasse.



Sur sa demande tendant à voir fixer son salaire de référence mensuel brut à 10 000 euros, le salarié soutient qu'à la rémunération fixe de 8.750 euros brut qui lui était attribuée, le contrat 

initial prévoyait « une rémunération variable correspondant à 1.250 euros brut par mois, sur objectifs à définir par le président de la société. » Or, Aucun document ne viendra ensuite préciser la définition de ces objectifs. Il percevra cette prime sur objectifs de 1.250 euros brut entre avril et septembre 2017. 



Par e-mail du 20 juillet 2017, l'employeur avait simplement adressé au salarié un e-mail en ces termes : « Afin d'être en règle, il faut, je crois, définir, de manière précise sous forme de document contractuel, les objectifs annuels auxquels correspondent les parts variables des salariés concernés ».



Au sujet de cette part variable, l'employeur ajoutait que : « Pour [O] [F], sa part variable (calculée mensuellement et pour laquelle les mois d'avril et mai ont été versés par anticipation dans leur totalité) doit être calculée, au cours de l'exercice fiscal avril 2017 à mars 2018 sur les objectifs de cash du business plan présenté en CA, soit 1.586 k euros de revenus et 400 k euros de subventions/avances remboursables (la prise en compte des subventions et avances ne pouvant remplacer le revenu. La prise en compte de subventions supplémentaires (au-delà des 400 k euros) interviendra si atteinte et dépassement des objectifs de revenus et permettra de distribuer une part variable supérieure à celle fixée au contrat ' non capé et sans facteur d'accélération) ».



Malgré l'annonce, aucun document contractuel ne suivra et aucune précision ne sera apportée. L'employeur n'est donc pas capable de dire en quoi aurait consisté ces nouveaux objectifs et donc s'ils étaient réalisables. C'est un objectif de chiffre d'affaires de 1.586.000 euros qui aurait été décrété en lieu et place du dernier chiffre d'affaires publié par la société qui ne dépassait pas les 64.000 euros, soit 25 fois moins. L'objectif était totalement inatteignable. La modification des objectifs ayant eu pour nature ou pour effet de priver le salarié de son droit à rémunération variable lui est inopposable. Il est bien fondé à solliciter un rappel de salaire, sa rémunération fixe et variable s'élevant à la somme de 10.000 euros bruts.



Sur sa demande en paiement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, le salarié indique avoir notifié sa démission le 27.11.2017. La société Feeligreen avait donc jusqu'au 18.12.2017 pour le libérer par écrit de la clause de non-concurrence. A défaut d'avoir respecté le délai fixé par le contrat de travail, la société Feeligreen est tenue de lui régler l'indemnité compensatrice de non-concurrence sur la totalité de la période, soit 12 mois.



Concernant le montant de la contrepartie financière à son engagement de non-concurrence, le salarié estime avoir droit à une indemnité financière à hauteur de 2/3 de sa rémunération et non pas à hauteur de 1/3. Il précise que l'interdiction n'ayant pas du tout été levée, elle s'appliquait donc à l'ensemble des produits et techniques dont il avait eu à connaître.



L'interdiction contenue dans la clause de non-concurrence visait « des produits concurrençant ou susceptibles de concurrencer ceux commercialisés par la société Feeligreen dans le domaine des dispositifs à micro-courant pour application dermo-cosmétique et dermo-thérapeutique ». L'interdiction visait donc bien l'ensemble des dispositifs à micro-courant pour application dermo-cosmétique et dermo-thérapeutique.D'ailleurs, M. [F] était « directeur des opérations » et avait donc la charge de suivre tous les produits et toutes les techniques développés par Feeligreen.



Si la société Feeligreen avait entendu exclure de l'interdiction certains produits, il aurait fallu qu'elle le mentionne. Ce qu'elle n'a pas fait.



Par conclusions notifiées par voie électronique le 9 septembre 2020, l'intimée demande à la cour de :



- rejeter la demande afférente au rappel de salaires,

- débouter l'appelant de toutes ses demandes afférentes au paiement de la clause de non-concurrence,

- réformer le jugement en ce qu'il a estimé que le salarié n'avait pas valablement été délié de son obligation de non-concurrence,

- subsidiairement, confirmer le jugement,

- condamner le salarié à lui payer la somme de 3500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens 

 

Sur le salaire de référence du salarié, l'employeur soutient que la rémunération de base de ce dernier n'était pas de 10.000 euros bruts, mais de 8 750 euros bruts. En effet il est constant que la prime était versée en fonction de la réalisation d'objectifs commerciaux, et qu'elle revêtait un caractère exceptionnel. Cela ressort clairement des dispositions contractuelles qui ne mentionnent aucun caractère automatique au versement de la prime, celui-ci étant bien conditionnel et conditionné aux performances du salarié.



Si la prime sur objectifs n'a plus été versée à compter du mois de septembre 2017, c'est que les conditions de son versement n'étaient plus les remplies, notamment au regard de la faiblesse des résultats du salarié, et non parce qu'elle aurait été supprimée unilatéralement par l'employeur comme le soutien en cause d'appel le salarié. 



Dès lors il n'y a lieu, d'une part, de faire droit à la demande de rappel de salaire au titre de la prime sur objectifs, et, d'autre part, de fixer le salaire de référence pour le calcul de l'indemnité de non-concurrence à hauteur de 10.000 euros. Il convient dès lors de débouter M. Le salarié de sa demande de ce chef. 



Sur la demande de l'appelant en paiement de la somme de 73.611,11 euros au titre de l'indemnité de non-concurrence, l'employeur réplique que qu'il a valablement et régulièrement délié le salarié de son obligation de non-concurrence. L'employeur ajoute, en conséquence, qu'il ne saurait être redevable de la contrepartie financière prévue à la clause. 

 

 En effet, par courrier du 12 décembre 2017, soit 15 jours après la réception de la lettre de démission, la société déliait justement le salarié en ces termes : « Or, nous entendons ne pas nous prévaloir de cette clause et vous en dispenser ainsi que le prévoit votre contrat de travail. Par conséquent, vous êtes immédiatement délié de toute obligation en matière de non concurrence vis-à-vis de nous. » 



L'employeur ajoute qu'en tout état de cause la contrepartie financière à la clause de non-concurrence n'est due que tant que le salarié respecte ou respecté la clause. M. [O] [F] n'a jamais eu à respecter la clause puisqu'il a quitté la société Feeligreen pour rejoindre un autre employeur et pourvoir un poste pour lequel il avait été recruté, avant même qu'il fasse part à la société de sa démission. L'indemnité sollicitée par M.[O] [F], n'a nullement pour but d'indemniser la prétendue restriction de sa liberté mais bien celui de se constituer un pécule au détriment de la société Feeligreen et alors qu'il a travaillé à peine plus de neuf mois au sein de la société. Dès lors, M.[O] [F] n'a jamais entendu ni souhaité se conformer aux restrictions de cette clause, dont il fait aujourd'hui état. Et la société Feeligreen à toujours entendu l'en délier. 





MOTIFS DE LA DECISION 



Sur les demandes relatives à l'exécution du contrat de travail



Sur la demande de rappels de salaires pour octobre, novembre, décembre 2017 (sur la partie variable de la rémunération)



Faute pour l'employeur d'avoir précisé au salarié les objectifs à réaliser ainsi que les conditions de calcul vérifiables, et en l'absence de période de référence dans le contrat de travail, la rémunération variable sur objectifs doit être payée intégralement.



Les objectifs doivent être réalistes et ne doivent pas être impossibles à atteindre. La charge de la preuve repose sur l'employeur 



Lorsque les objectifs fixés sont irréalisables, le juge doit fixer la part de rémunération 

variable en fonction des critères fixés auparavant ou des données de la cause.



En l'espèce, le contrat de travail du salarié prévoyait que la rémunération de ce dernier se compose d'une rémunération fixe de 8750 euros bruts par mois outre d'une rémunération variable de 1250 euros bruts par mois 'sur objectifs à définir par le président de la société'.



Comme les bulletins de paie produits aux débats en témoignent, l'employeur a réglé au salarié la prime sur objectifs de 1250 euros bruts par mois depuis l'engagement du salarié en mars 2017 et ce jusqu'au mois de septembre 2017 compris. A compter d'octobre 2017, l'employeur a cessé de versé au salarié sa prime sur objectifs.



L'employeur soutient que s'il n'a plus versé ladite prime au salarié à compter d'octobre 2017, c'est en raison du fait que ce dernier n'a plus réalisé ses objectifs



Il appartient dès lors à la société Feeligreen non seulement de démontrer qu'elle avait précisé au salarié les objectifs à réaliser ainsi que les conditions de calcul vérifiables mais également d'établir que les objectifs étaient réalistes et qu'ils n'étaient pas impossibles à atteindre.



La société Feeligreen produit un courriel du 20 juillet 2017, adressé au salarié, rédigé en ces termes : .'Pour M. [O] [F] , sa part variable (calculée mensuellement et pour laquelle les mois d'avril et mai ont été versés par anticipation dans leur totalité) doit être calculée, au cours de l'exercice fiscal avril 2017 à mars 2018 sur les objectifs de cash du business plan présenté en CA soit : 1586 K euros de revenus et 400 K euros de subventions/avances remboursables (la prise en compte des subventions et avance ne pouvant remplacer le revenu). La prise en compte de subventions supplémentaires (au dela des 400 K euros) interviendra si atteinte et dépassement des objectifs de revenu et permettra de distribuer une part variable supérieur e à celle fixée au contrat-non capée et sans facteur d'accélération.'



Comme l'indique l'employeur, les objectifs qu'il avait fixés au salarié n'étaient pas des objectifs de chiffre d'affaires, mais de revenus c'est-à-dire de recette financières encaissées par l'entreprise, au titre notamment des subventions ou avances perçue. L'employeur avait précisé au salarié les objectifs à réaliser ainsi que les conditions de calcul vérifiables, 



Le salarié soutenant toutefois que l'objectif ainsi fixé était 'totalement inatteignable', il revient à la société Feeligreen de produire des éléments de nature à établir que les objectifs qu'elle avait fixés au salarié pour une année étaient réalisables.



Or, la société Feeligreen ne fait aucunement la démonstration du caractère réalisable de l'objectif fixé. Elle ne verse aucune pièces comptables et financières permettant d'apprécier les revenus habituels, les recettes financières habituellement encaissées par elle. Elle n'établit donc pas que les critères fixés au salarié n'étaient pas complètement impossibles à réaliser.



La rémunération variable de l'exercice d'avril 2017 à mars 2018 était donc due par l'employeur au salarié, faute pour l'intimée de démontrer le caractère réalisable des objectifs à atteindre.



Le salarié n'ayant pas perçu la prime sur objectifs en octobre, novembre, décembre 2017, il est en droit de demander un rappel de rémunérations sur cette période, soit la somme totale de 3750 euros (3 fois 1250 euros) outre les congés payés afférents de 375 euros.



Le jugement est infirmé en ce qu'il déboute M. [O] [F] de ses demandes en paiement à ce titre.



Statuant à nouveau, la cour condamne la société Feeligreen à payer à M. [O] [F] :

- 3750 euros à titre de rappels sur la partie variable de sa rémunération,

- 375 euros au titre des congés payés afférents



Sur la demande en paiement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence



L'avenant du 3 mai 2017 fixe une clause de non-concurrence à la charge du salarié. Il est stipulé : '(..) M. [O] [F] s'engage, à compter de la cessation de son contrat de travail, ou de sa dispense de préavis, pendant une durée de douze mois, dans la zone géographique suivante : Union Européenne, Etats- Unis (..)



Cette clause de non-concurrence met une contrepartie financière à la charge de l'employeur :' En sus des rémunérations que lui procureront ses nouvelles activités ou en sus des indemnités de chômage, et en contrepartie du respect de son engagement de non-concurrence, M. [O] [F] , percevra, postérieurement à son dernier jour travaillé, aux échéances habituelles de la paie, pendant toute la durée de l'application de la présente clause, une contrepartie financière brute égale au tiers de la rémunération si au moment de l'entrée en vigueur de la présence clause, l'interdiction vise en pratique un produit ou une seule technique pouvant s'appliquer à plusieurs produits, ou aux deux tiers de la rémunération, si l'interdiction vise en pratique plusieurs produits ou plusieurs techniques de fabrication'.



Toutetois, le contrat de travail diminue le montant de la contrepartie financière à la charge de l'employeur dans le cas où la société choisit de renoncer à la clause de non-concurrence : 'Dans le cas où Feeligreen choisirait de renoncer à la présente clause de non-concurrence, la contrepartie financière citée plus haut sera payée pendant trois mois à dater de l'expiration de la période de préavis'.

Enfin, le contrat précise la façon dont l'employeur se libérer partiellement de son obligation au paiement de cette contrepartie financière :'Si le contrat de travail est dénoncé par la société Feeligreen , celle-ci, avec accord de M. [O] [F], pourra libérer par écrit M. [O] [F] de la présente clause au moment de la notification de la rupture du contrat. Si le contrat de travail est dénoncé par M. [O] [F], notamment en cas de démission, celui-ci doit rappeler par écrit et de façon explicite, à son employeur, l'existence de la présente clause de non-concurrence. La société Feeligreen aura un délai de trois semaines pour libérer par écrit le salarié de la présence clause de non-concurrence'.



-Sur la renonciation à la clause de non-concurrence alléguée par l'employeur



En l'espèce, conformément à la possibilité offerte par l'avenant, l'employeur prétend avoir régulièrement libéré M [O] [F] de son engagement de non-concurrence et de s'être ainsi déliée de son engagement de lui régler la totalité de la contrepartie financière.



Pour autant, il appartient à l'employeur de démontrer qu'il a bien respecté le formalisme convenu pour renoncer à la clause de non-concurrence, compte tenu de la contestation du salarié sur ce point. L'avenant indique qu'en cas de démission du salarié la société Feeligreen peut renoncer à la clause de non-concurrence, mais uniquement par écrit et ce dans un délai de trois semaines.



Le salarié prétend qu'en réalité, il n'a jamais reçu aucun courrier de l'employeur par lequel ce dernier a renoncé à la clause de non-concurrence.



La société Feeligreen échoue à rapporter la preuve de cette prétendue renonciation régulière et par écrit à la clause de non-concurrence, en se limitant à produire aux débats la prétendue copie d'une lettre simple datée du 29 novembre 2017. Elle ne verse pas l'enveloppe démontrant l'envoi de ce courrier au salarié. Elle ne produit pas non plus la preuve de l'envoi d'un éventuel courrier recommandé avec accusé de réception à ce dernier par lequel elle aurait pu renoncer à la clause. 



Il n'est donc pas établi que la société Feeligreen a usé de la faculté contractuelle lui permettant de renoncer à la clause de non-concurrence en respectant le formalisme que l'avenant du 3 mai 2017 lui imposait.



L'employeur n'est donc pas déchargé de son obligation de verser au salarié la totalité de la contrepartie pécuniaire à la clause de non-concurrence, pour ce motif.



-sur l'absence de cause à la clause de non-concurrence



La contrepartie pécuniaire est due dès que le salarié respecte son obligation de non-concurrence sans qu'il y ait lieu de rechercher l'existence d'un préjudice, à moins que l'employeur n'ait libéré le salarié de son obligation dans les délais et les formes prescrites.



Si le salarié manque dès la rupture de son contrat de travail, même momentanément, à son obligation de non-concurrence, il perd son droit à indemnité, celle-ci étant la contrepartie d'une obligation à laquelle il s'est soustrait. L'obligation de paiement de l'employeur est définitivement éteinte, même si le salarié cesse ensuite l'activité concurrente.



Il incombe à l'employeur, qui se prétend délivré de l'obligation, de payer la contrepartie financière d'une clause de non-concurrence, de rapporter la preuve de la violation de cette clause par le salarié, faute de quoi la contrepartie est due.



En l'espèce, la société Feeligreen prétend être déchargée de son obligation de rembourser la contrepartie pécuniaire, au motif que le salarié a violé son obligation de non-concurrence en rejoignant un autre employeur qui l'avait recruté, avant même qu'il ne lui fasse part de sa démission.



Il résulte des pièces et conclusions que M. [O] [F] a démissionné de la société Feeligreen par courrier remis en mains propres du 27 novembre 2017. De plus, le salarié verse aux débats son nouveau contrat de travail conclu après son départ de la société Feeligreen établissant qu'il a commencé à travailler pour son nouvel employeur à compter du 8 janvier 2018. 



 Le salarié ayant travaillé jusqu'au 22 décembre 2017 pour la société Feeligreen, il ne s'est écoulé que quelques jours entre son départ des effectifs de son ancien employeur et sa prise de poste au sein de la nouvelle entreprise.



Cependant, le salarié qui a respecté l'interdiction de non-concurrence est en droit de prétendre au paiement de l'indemnité compensatrice, peu important qu'il ait retrouvé un emploi immédiatement après avoir démissionné. 



En l'espèce, la clause de non-concurrence stipulée au contrat ne prévoit nullement de décharger l'employeur du paiement de la contrepartie financière, quand bien même le salarié aurait retrouvé un emploi non -concurrent immédiatement après avoir démissionné.



En outre, l'employeur, sur qui pèse la charge de la preuve sur ce point, n'établit pas que le nouvel emploi retrouvé par M. [O] [F], suite à sa démission, était un emploi violant son interdiction de concurrence.



L'employeur ne peut valablement soutenir qu'il est déchargé de son obligation de verser au salarié de la contrepartie pécuniaire pour ce motif.



L'employeur est donc tenu à payer à M. [O] [F] le montant contractuellement prévue de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence.



-Sur le montant de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence



La clause de non-concurrence prévoit la contrepartie financière à la charge de l'employeur en ces termes : 'En sus des rémunérations que lui procureront ses nouvelles activités ou en sus des indemnités de chômage, et en contrepartie du respect de son engagement de non-concurrence, M. [O] [F] , percevra, postérieurement à son dernier jour travaillé, aux échéances habituelles de la paie, pendant toute la durée de l'application de la présente clause, une contrepartie financière brute égale au tiers de la rémunération si au moment de l'entrée en vigueur de la présence la clause, l'interdiction vise en pratique un produit ou une seule technique pouvant s'appliquer à plusieurs produits, ou aux deux tiers de la rémunération, si l'interdiction vise en pratique plusieurs produits ou plusieurs techniques de fabrication'.



La clause prévoit donc que la contrepartie financière convenue devait être versée sur une durée de douze mois, en plusieurs fois, aux échéances habituelles de la paie. La clause précise que cette contrepartie est égale :



-soit au tiers de la rémunération si au moment de l'entrée en vigueur de la clause, l'interdiction visait en pratique un produit ou une seule technique pouvant s'appliquer à plusieurs produits,

-soit aux deux tiers de la rémunération si l'interdiction visait en pratique plusieurs produits ou plusieurs techniques de fabrication'.



Pour l'employeur, la contrepartie financière dont il est redevable envers le salarié est égale au tiers de la rémunération tandis que le salarié considère pour sa part qu'il peut réclamer les deux tiers de cette même rémunération, à chaque échéance mensuelle de paiement.



En application de la clause, le montant des échéances mensuelles de la contrepartie financière (égal à un tiers ou deux tiers de la rémunération du salarié) dépend du point de savoir si au moment de l'entrée en vigueur de la clause de non-concurrence, M. [O] [F] était soumis à une interdiction de concurrence visant plusieurs produits ou plusieurs techniques de fabrication ou bien s'il était soumis à une interdiction de concurrence limitée à un seul produit ou à une seule technique de fabrication.



Le contrat de travail du salarié a cessé le 22 décembre 2017, dernier jour travaillé. A compter de ce jour, la clause de non-concurrence est entrée en vigueur.



Pour déterminer si le montant de la contrepartie doit être égal à un tiers ou aux deux tiers de la rémunération du salarié, tant les fonctions de ce dernier que sa brève durée d'emploi auprès de la société Feeligreen (9 mois) importent peu.



En effet, telle que la clause de non-concurrence est formulée, ce qui compte c'est exclusivement de déterminer si au moment de l'entrée en vigueur de la clause de non-concurrence, l'interdiction de concurrence visait plusieurs produits ou plusieurs techniques de fabrication ou un seul produit ou à une seule technique de fabrication.



 Or, rien ne permet d'affirmer qu'au jour de cette entrée en vigueur de la clause de non-concurrence, l'employeur avait limité l'interdiction de concurrence de son salarié à un seul produit ou à une seule technique.



Aucun élément ne caractérise le fait que l'employeur avait partiellement levé l'interdiction de non-concurrence de son salarié, au 22 décembre 2017, date du dernier jour travaillé.



Ainsi, la contrepartie à la clause de non-concurrence due par l'employeur était celle la plus élevée prévue par l'avenant, soit les deux tiers de la rémunération.



Les parties s'opposant ensuite sur le montant de la rémunération de référence à prendre en considération pour calculer le montant de la contrepartie financière, il y a lieu d'examiner l'avenant sur ce point.



S'agissant de la rémunération de référence, l'avenant stipule :'le traitement pris en considération pour le calcul de l'indemnité sera le traitement du dernier mois, en cas de rémunération variable, la partie variable de cette rémunération sera calculée sur la base de la moyenne des douze derniers mois, ou de la moyenne de l'ensemble des derniers mois si la durée d'emploi était inférieure à douze mois. Il est précisé que les primes exceptionnelles n'entrent pas dans l'assiette du calcul'.



Il résulte de cette clause que la rémunération à retenir, s'agissant de la partie fixe de ladite rémunération, est le traitement du dernier mois. La clause ajoute qu'en cas de rémunération variable, la partie variable de cette rémunération est calculée sur la moyenne de l'ensemble des derniers mois en cas de durée d'emploi inférieure à douze mois (ce qui est le cas du salarié).



L'avenant du 3 mai 2017 ajoute que les primes exceptionnelles n'entrent pas dans l'assiette du calcul.



Il ne fait tout d'abord pas de doute que la rémunération de référence à prendre en considération comprend la partie fixe du traitement du dernier mois du salarié. L'employeur indique, sur ce point, qu'elle s'élève à 8750 euros bruts.



Ensuite, il y a lieu de s'interroger sur le point de savoir si la rémunération de référence doit aussi inclure ou non la partie variable sur objectifs prévue par le contrat de travail, à hauteur de 1250 euros bruts par mois. En effet, l'employeur estime que cette partie variable constitue une prime exceptionnelle que l'avenant exclut de la rémunération de référence.



Cependant, c'est à tort que l'employeur soutient que la rémunération variable sur objectifs du salarié doit être considérée comme étant constitutive d'une prime exceptionnelle exclue de l'assiette de la rémunération de référence par l'avenant du 3 mai 2017.



En effet, tout d'abord l'avenant du 3 mai 2017 ne qualifie pas cette rémunération variable de 'prime', la désignant seulement sous le terme ' rémunération variable'. Ensuite, alors que le salarié a travaillé pendant une durée de presque 9 mois pour l'employeur, ce dernier lui a réglé cette rémunération variable pendant 6 mois.Enfin, la cour a jugé que l'employeur était redevable de cette rémunération variable pendant la presque totalité de la période d'emploi du salarié.Cette rémunération variable n'avait donc pas un caractère exceptionnel. 



La partie variable de la rémunération doit donc être intégrée dans l'assiette de la rémunération de référence. L'avenant du 3 mai 2017 apporte toutefois des précisions sur le montant à prendre en compte à ce titre. Il s'agit : 'de la moyenne de l'ensemble des derniers mois si la durée d'emploi était inférieure à douze mois'.



La durée d'emploi de M. [O] [F], pour la société Feeligreen, ayant été inférieure à 12 mois et la cour ayant jugé que le salarié avait droit à cette partie variable d'avril 2017 à décembre 2017, la moyenne de la partie variable à prendre en considération est de 1125 euros (9 X 1250 euros /10 mois d'emploi ).



En conséquence, la rémunération de référence sur laquelle se baser pour calculer le montant de l'indemnité de non-concurrence intègre tant la partie fixe pour 8750 euros bruts par mois que la partie variable à hauteur de 1125 euros bruts par mois, soit la somme de 9 875 euros par mois au total.



Le calcul de l'indemnité de non-concurrence est le suivant : 9875 euros x (2/3) x 12 mois. L'indemnité de non-concurrence due par l'employeur s'élève à 78 999, 96 euros. 



L'employeur s'étant d'ores et déjà acquitté d'une partie de la contrepartie financière et ce à hauteur de 6 388, 89 euros, il reste redevable du reliquat soit 72 611, 07 euros.



Il y a lieu de condamner la société Feeligreen à payer à M. [O] [F] la somme de 72 611, 07 euros au titre du solde restant dû de la contrepartie financière à la clause de non-concurrence.



Le jugement est infirmé de ce chef.



Sur les frais du procès



La société Feeligreen est déboutée de sa demande d'indemnité de procédure.



En application des dispositions des articles 696 et 700 du code de procédure civile, la société Feeligreen sera condamnée aux dépens ainsi qu'au paiement d'une indemnité de 2 000 euros. 





PAR CES MOTIFS 





La Cour, après en avoir délibéré, statuant par arrêt contradictoire, prononcé par mise à disposition au greffe, en matière prud'homale,



- Infirme le jugement en ce qu'il :



- déboute M. [O] [F] de ses demandes en rappels de rémunérations variables,



- condamne la société Feeligreen à payer à M. [O] [F] la somme de 28 611, 11 euros au titre du complément de l'indemnité de non-concurrence,



Statuant à nouveau, 



- Condamne la société Feeligreen à payer à M. [O] [F] :



- 3750 euros à titre de rappels sur la partie variable de sa rémunération,

- 375 euros au titre des congés payés afférents,

-72 611, 07 euros au titre du solde restant dû de la contrepartie financière à la clause de non-concurrence,

 

Y ajoutant,





- Condamne la société Feeligreen aux dépens de la procédure d'appel,



- Condamne la société Feeligreen à payer à M. [O] [F] une somme de 2 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,



- Rejette toute autre demande.





LE GREFFIER LE PRESIDENT