Cour d'Appel · Chambre 1-9 — 19 janvier 2023

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-9



ARRÊT AU FOND 

DU 19 JANVIER 2023



N° 2023/069 













Rôle N° RG 22/03648 

N° Portalis DBVB-V-B7G-BJAWK







[D] [O]

[E] [U]

[J] [K]





C/



[A] [O]













Copie exécutoire délivrée 

le :

à :



Me Romain CHERFILS



Me Roselyne SIMON-THIBAUD

















Décision déférée à la Cour :



Jugement du Juge de l'exécution d'AIX-EN-PROVENCE en date du 24 Février 2022 enregistré au répertoire général sous le n° 21/02875.





APPELANTS



Monsieur [D] [O]

né le [Date naissance 4] 1964 à [Localité 11]

de nationalité Française, 

demeurant [Adresse 2]



Monsieur [E] [U]

né le [Date naissance 1] 1983 à [Localité 7]

de nationalité Française, 

demeurant [Adresse 12]



Monsieur [J] [K]

né le [Date naissance 3] 1971 à [Localité 9]

de nationalité Française, 

demeurant [Adresse 8]



Tous représentés par Me Romain CHERFILS de la SELARL LEXAVOUE BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

plaidant par Me Jean-François PEDINIELLI de la SELARL BOSCO AVOCATS, avocat au barreau de MARSEILLE



INTIME



Monsieur [A] [O]

né le [Date naissance 5] 1986 à [Localité 10], 

demeurant [Adresse 6]



représenté par Me Roselyne SIMON-THIBAUD de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, 

plaidant par Me Angélique GALLUCCI, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE











*-*-*-*-*





COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 23 Novembre 2022 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Monsieur Ambroise CATTEAU, Conseiller, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de : 





Madame Evelyne THOMASSIN, Président

Madame Pascale POCHIC, Conseiller

Monsieur Ambroise CATTEAU, Conseiller



qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Madame Josiane BOMEA.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 19 Janvier 2023.





ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 19 Janvier 2023,



Signé par Madame Evelyne THOMASSIN, Président et Madame Josiane BOMEA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





***



FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES 



Un pacte d'associés du 30 septembre 2016, entre messieurs [D] [O], [C] [S], [E] [U], [J] [K], [A] [O], [L] [O] et [Y] [F], avait pour objet de :

- définir les modalités de détention, de gestion des participations détenues par les soussignés dans la société 1PACTE TECHNOLOGIES ainsi que des règles de gestion de la société, 

- définir la notion de groupe comme l'entité économique composée d'un ensemble de sociétés sous contrôle de la société 1PACTE TECHNOLOGIES ou contrôlant cette dernière,

- prévoir la création d'une société de type holding ayant pour objet de contrôler 1PACTE TECHNOLOGIES au moyen de cessions ou de donations de parts sociales. 

- déterminer les rémunérations des mandataires sociaux et associés au sein du groupe. 



Le 9 octobre 2017, la SAS Holding INNOVA INVEST était créée. Elle est la société mère du groupe dénommé 1PACTE-LBS, entreprise ayant une activité de bureautique, informatique, téléphonie dite IP et solutions de gestion électronique de documents. Elle a pour président, monsieur [D] [O] et pour directeurs généraux, messieurs [C] [S], [J] [K], [E] [U] et [A] [O], ces derniers en étant aussi les actionnaires. Enfin, la SAS Holding INNOVA INVEST a pour filiales, les sociétés 1PACTE TECHNOLOGIES, 1PACTE PROVENCE LBS ( dont Monsieur [A] [O] est salarié ) lesquelles sont membres du groupe 1PACTE LBS et 1PACTE TECHNOLOGIES détenant 100 % de la société 1PACTE PROVENCE LBS. 



Un second pacte d'associés était conclu, le 2 octobre 2017, par les actionnaires de la SAS INNOVA INVEST aux fins d'organiser les règles de gestion de la société dans le but de préserver l'harmonie au sein de l'actionnariat et notamment de fixer les règles de cession d'actions. Son article 14 fixait le montant de la rémunération annuelle des mandataires sociaux soumis au vote d'une assemblée générale annuelle et son article 19, une indemnité forfaitaire de 500 000 € en cas de non-respect de ce pacte. 



Par courrier du 21 janvier 2020, monsieur [A] [O], en arrêt maladie depuis le 10 janvier 2020, était convoqué à l'assemblée générale ordinaire de la SAS INNOVA INVEST du 11 février suivant ayant notamment à l'ordre du jour une seconde résolution sur l'approbation de la rémunération des associés concernant l'exercice ouvert le 1er octobre 2018 et clôturé le 30 septembre 2019 et une troisième résolution relative à la fixation de la rémunération des associés pour l'exercice ouvert le 1er octobre 2019. Cette assemblée votait une rémunération annuelle pour l'exercice en cours pour des montants stipulés dans le pacte sauf, à augmenter la rémunération annuelle de monsieur [K] à 176 000 € et à ajouter une prime de résultat de la société de 3000 € pour monsieur [A] [O] et de 6000 € pour messieurs [D] [O] et [C] [S]. 



Dans un courrier du 30 janvier 2020, monsieur [A] [O] demandait, à monsieur [D] [O], paiement de la somme forfaitaire de 500 000 € au titre de l'article 19 du pacte d'associés aux motifs de l'augmentation salariale octroyée à monsieur [K] à compter d'octobre 2019 et de son changement de statut en travailleur non salarié depuis janvier 2020, sans consultation préalable des associés, constitutive d'une violation de l'article 14 du pacte d'associés. 



Dans un courrier du 4 février 2020, les appelants répondaient qu'aucune disposition des statuts ou du pacte n'impose une décision préalable, les rémunérations, dont l'évolution dépend des résultats de l'entreprise, étant votées sur l'exercice social et non sur l'année civile. 



Une lettre du 10 mars 2020 de la société 1 PACTE PROVENCE LBS notifiait à monsieur [A] [O], son licenciement pour faute lourde. Dans un courrier du 15 mai 2020, les quatre actionnaires de la SAS INNOVA INVEST lui demandaient de leur céder ses parts dans la société holding. Au cours de l'assemblée générale extraordinaire du 4 juin 2020 de la SAS INNOVA INVEST, la majorité des actionnaires votait la révocation de monsieur [A] [O] de ses fonctions de directeur général. 



Sur demande de ce dernier, une ordonnance de référé du 19 novembre 2020 désignait monsieur [B] [V] afin d'effectuer une expertise de gestion de la SAS INNOVA INVEST. Il déposait son rapport, le 21 septembre 2021. 



Une ordonnance du 22 avril 2021 du juge de l'exécution d'Aix en Provence autorisait monsieur [A] [O] à pratiquer une saisie conservatoire sur les droits d'associé de messieurs [E] [U], [D] [O], [J] [K], pour avoir garantie de paiement de la somme de 1 505 132 € détenue dans la SCI GEM 5 (par monsieur [D] [O]), la SCI LB (par monsieur [D] [O]) et la SCI 1PACTE INVEST (par messieurs [D] [O], monsieur [K] et monsieur [U]). 



Le 5 mai 2021, cinq procès-verbaux de saisie conservatoire de droits d'associé, dénoncés le 7 mai suivant, ont été délivrés aux fins de garantie de paiement de la somme de 500 470,11 €, entre les mains de :

- la SCI LB et la SCI GEM5, concernant les droits d'associé de monsieur [D] [O], 

- la SCI 1PACTE INVEST concernant les droits d'associés de monsieur [K], monsieur [U] et monsieur [D] [O]. 



Le 20 juillet 2021, messieurs [D] [O], [U], [K], faisaient assigner monsieur [A] [O] devant le juge de l'exécution du tribunal judiciaire d'Aix en Provence en mainlevée des saisies conservatoires délivrées à leur encontre et de condamnation à leur payer à chacun, une somme de 1000 € de dommages et intérêts et une indemnité de 1 800 € au titre de leurs frais irrépétibles. 





Par jugement du 24 février 2022, le juge de l'exécution :

- rejetait l'exception de connexité, les demandes de dessaisissement et de renvoi devant le juge de l'exécution de Toulon, 

- déboutait les demandeurs de toutes leurs demandes, 

- disait n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile au profit de chacune des parties, 

- condamnait les demandeurs aux entiers dépens de l'instance. 



Le premier juge retenait une apparence de créance constituée par l'application de l'article 19 du pacte d'associés du 2 octobre 2017, lequel stipule l'obligation de tout contrevenant au pacte, de payer une somme forfaitaire de 500 000 € en cas de non-respect d'un engagement stipulé dans celui-ci. Il relevait le non-respect de l'article 14 du pacte aux motifs de l'absence de justificatif d'un vote de l'assemblée générale des associés de février 2020 sur les rémunérations et de l'impossibilité de faire valider par l'assemblée générale, une augmentation de rémunération, postérieurement à sa mise en oeuvre. 

Il retenait un péril dans le recouvrement de la créance dont le montant évalué à 1 506 132 € peut en soi créer un risque de non-recouvrement alors que, les parts de la SCI 1PACTE INVEST font déjà l'objet de deux nantissements au profit de deux banques, l'importance des litiges en cours fragilise leur situation financière, qu'aucune pièce ne permet d'apprécier la situation patrimoniale respective des parties. 



Ledit jugement était notifié par voie postale à monsieur [D] [O], le 25 février 2022, et à monsieur [A] [O], le 28 février suivant. 

Par déclaration du 10 mars 2022, messieurs [D] [O], [U] et [K], interjetaient appel du jugement précité. 





Aux termes de leurs dernières écritures notifiées le 13 mai 2022, auxquelles il sera renvoyé pour plus ample exposé des moyens, les appelants demandent à la cour de :

- infirmer le jugement déféré dans toutes ses dispositions et statuant à nouveau, 

- ordonner la mainlevée des cinq saisies conservatoires de droits d'associés pratiquées le 5 mai 2020 entre les mains, de la SCI 1PACTE INVEST à l'égard de messieurs [D] [O], [U] et [K], de la SCI GEM 5 et de la SCI LB à l'égard de monsieur [D] [O],

- condamner monsieur [A] [O] à leur payer une somme de 1 000 €, chacun, de dommages et intérêts, outre une indemnité de 3 600 €, chacun, pour frais irrépétibles,

- condamner monsieur [A] [O] aux entiers dépens de l'instance, ceux d'appel distraits au profit de la Selarl Lexavoué Aix en Provence, avocats aux offres de droit. 



Ils contestent l'existence d'une créance fondée en son principe aux motifs que l'expert de gestion désigné à la demande de l'intimé a exclu toute violation du pacte d'associés et que l'assemblée générale du 11 février 2020 a approuvé les nouvelles rémunérations versées aux actionnaires à la majorité requise par les statuts, dans la limite des plafonds fixés par l'article 14 du pacte. Ils précisent que ce dernier a pour seul finalité de fixer le plafond de rémunération de chaque associé et que l'augmentation de salaire consentie à monsieur [K] à compter d'octobre 2019 respecte le montant maximum de rémunération. 



En tout état de cause, ils soutiennent que la clause pénale se limite à une somme forfaitaire de 500 000 € de dommages et intérêts, sauf réduction par le juge du fond, que seul ledit montant peut être invoqué par monsieur [A] [O], et en aucun cas, une somme de 500 000 € par associé. 



Ils contestent aussi l'existence d'un péril dans le recouvrement de la créance dont l'intimé a la charge de la preuve et ne peut se contenter de procéder par voie d'affirmations. 

Ils soutiennent que monsieur [A] [O] ne peut supposer la réussite de ses actions judiciaires alors qu'une éventuelle annulation de certaines cessions d'action de son père obligerait ce dernier à les réitérer en vertu du pacte d'associés sous peine d'indemnité de 500 000 € à payer à chaque associé. Ils contestent toute organisation d'insolvabilité résultant de la création d'une SCI pour acheter des biens immobiliers d'importance. 





Aux termes de ses dernières écritures notifiées le 8 juin 2022, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens, monsieur [A] [O] demande à la cour de :

- confirmer le jugement déféré dans toutes ses dispositions, 

- y ajoutant, condamner solidairement les appelants à lui payer une indemnité de 5 000 € pour frais irrépétibles et les entiers dépens. 



Il invoque une créance fondée en son principe résultant de l'application de la clause pénale de l'article 19 du pacte d'associés résultant du non-respect de ses dispositions relatives à la fixation de leur rémunération. Il considère que le manquement des appelants ne pouvait être ratifié à posteriori.



Il soutient que le péril dans le recouvrement de ses créances est caractérisé par l'absence de pièce justificative de la situation financière personnelle des appelants dont le patrimoine se limite à leurs droits sociaux dans les deux holdings du groupe avec un endettement important, l'augmentation de 76 % de leur résultat n'étant due qu'au départ non remplacé de 30 % des salariés. Il invoque aussi un risque de ruine financière en cas de perte de l'une des deux procédures ayant pour objet le contrôle du groupe 1PACTE. 

Enfin, il dénonce une organisation d'insolvabilité par la création d'une SCI 1PACTE INVEST, le 30 septembre 2020, ayant fait l'acquisition des biens détenus par les SCI Front de Sereine, GEM5 et LB, dont ils sont associés, contre un prix de 2 938 500 €, qu'ils espèrent percevoir au titre de leurs participations dans les SCI venderesses avant le prononcé du jugement au fond. 



L'instruction de la procédure était close par ordonnance du 25 octobre 2022. 



MOTIFS DE LA DECISION



Sur la demande principale de mainlevée des saisies conservatoires, 



L'article L 511-1 du code des procédures civiles d'exécution, dispose que toute personne dont la créance paraît fondée en son principe peut solliciter du juge, l'autorisation de pratiquer une mesure conservatoire sur les biens de son débiteur, sans commandement préalable, si elle justifie de circonstances susceptibles d'en menacer le recouvrement. 



- Sur l'existence d'une créance fondée en son principe, 

L'article 19 du Pacte INNOVA INVEST stipule que ' dans l'hypothèse où l'une des parties au présent pacte ne respecterait pas les engagements pris au titre du présent pacte, la partie s'engage irrévocablement à verser à chaque bénéficiaire de la clause, une somme forfaitaire de 500 000 € à titre de dommages et intérêts, dans un délai de 15 jours calendaires à compter de la demande qui lui sera faite par la ou les parties bénéficiaires de la clause, sans qu'il ne soit nécessaire que la partie bénéficiaire de la clause démontre que l'inexécution par une partie de ses obligations au titre du pacte lui a causé un préjudice.'



L'article 14 du pacte précité stipule : 

« Les parties conviennent que leur rémunération sera décidée par l'assemblée des associés de la Société INNOVA INVEST mais servie par les sociétés 1 PACTE TECHNOLOGIES, 1 PACTE PROVENCE et SOPREBUR comme suit :

- monsieur [A] [O] : 140 000 euros sous forme de salaire intégrant mutuelle, cotisations sociales et frais (soit salaire brut)

- monsieur [J] [K] : 140 000 euros sous forme de salaire intégrant mutuelles, cotisations sociales et frais (soit salaire brut)

- monsieur [E] [U] : 140 000 euros HT sous forme de refacturation de prestations de service à la Société COMLOGY

- monsieur [D] [O] : 138 000 euros sous forme de rémunération de gérance, hors cotisations sociales,

- monsieur [C] [S] : 114 000 euros sous forme de rémunération de gérance hors cotisations sociales.

Ces rémunérations seront votées chaque année en assemblée générale à la majorité de 3 associés sur 5, sauf en ce qui concerne la rémunération servie à monsieur [D] [O] pour laquelle les règles de vote seront différentes.

En cas de proposition de baisse de la rémunération servie à monsieur [D] [O], l'unanimité devra être obtenue. Pour une décision d'augmentation de sa rémunération une majorité de 3 associés sur 5 est requise. »



En l'espèce, il est établi (p 44 du rapport d'expertise) et non contesté, que monsieur [K] a bénéficié d'une augmentation de salaire à compter du mois d'octobre 2019 de 2 048 € par mois (9080 € brut contre 7 032 € brut ) sans décision préalable de l'assemblée générale. 



L'assemblée générale ordinaire du 11 février 2020 avait pour objet l'approbation des comptes de l'exercice 2018/2019 et notamment celle de la rémunération des associés et de les fixer pour l'exercice ouvert du 1er octobre 2019 au 30 septembre 2020. Elle votait à la majorité requise par le pacte, la fixation de la rémunération de monsieur [K] à un montant annuel de 176 000 € sous forme de salaire et/ ou de rémunérations de gérance, au motif de son changement de statut intervenu au cours du mois de janvier 2020. 



L'article 14 du pacte d'associés stipule que les rémunérations sont votées chaque année en assemblée générale; elle ne vise que les rémunérations annuelles et non les modifications ponctuelles intervenues en cours d'année et l'augmentation de salaire précitée consentie à monsieur [K] respecte le plafond de sa rémunération annuelle fixé par le pacte. 



Cependant, l'article 14 stipule que 'les parties conviennent que leur rémunération sera décidée par l'assemblée des associés de la société INNOVA INVEST....'. Ainsi, une augmentation même ponctuelle du salaire mensuel de monsieur [K] nécessitait une décision de l'assemblée générale des associés, laquelle a nécessairement un caractère préalable. Monsieur [A] [O] est donc fondé à se prévaloir d'une créance fondée en son principe résultant du non-respect des dispositions de l'article 14 du pacte d'associés. 



Sur le montant de sa créance, l'article 19 du pacte INNOVA INVEST stipule que 'dans l'hypothèse où l'une des parties au présent pacte ne respecterait pas les engagements pris au titre du présent pacte, la partie s'engage irrévocablement à verser à chaque bénéficiaire de la clause, une somme forfaitaire de 500 000 € à titre de dommages et intérêts, dans un délai de 15 jours calendaires à compter de la demande qui lui sera faite par la ou les parties bénéficiaires de la clause, sans qu'il ne soit nécessaire que la partie bénéficiaire de la clause démontre que l'inexécution par une partie de ses obligations au titre du pacte lui a causé un préjudice.'



La rédaction en termes peu cohérents de l'article 19 du pacte d'associés nécessite une interprétation. Il prévoit l'octroi d'une somme forfaitaire de 500 000 € à chaque bénéficiaire de la clause, soit chaque associé dont les intérêts auraient été lésés. Monsieur [A] [O], ne peut invoquer l'octroi que d'une somme forfaitaire limitée à 500 000 € en sa qualité de bénéficiaire de la clause et non de 500 000 € par associé. Il sera à ce titre relevé que sa demande préalable du 30 janvier 2020 limitait effectivement sa demande à 500 000 €. 



Le pacte n'a pas été respecté, par monsieur [D] [O] en sa qualité de président de la société INNOVA INVEST, lequel dispose des pouvoirs les plus étendus (p15 rapport d'expertise), qui a pris seul la décision d'augmenter le salaire de monsieur [K] à compter d'octobre 2019 sans s'assurer d'un vote préalable des associés. Sa décision unilatérale est à l'origine du contentieux actuel et la demande préalable de monsieur [A] [O] du 30 janvier 2020 avait été adressée uniquement à monsieur [D] [O] en raison de sa qualité de président de la société. 



Il s'en déduit que monsieur [A] [O] peut se prévaloir d'une créance fondée en son principe d'un montant forfaitaire de 500 000 € à l'égard de monsieur [D] [O], seul. 



- Sur l'existence d'un péril dans le recouvrement de la créance, 

Monsieur [D] [O] n'a formulé aucune proposition de paiement dans le délai de 15 jours de la demande de paiement du 30 janvier 2020. Aux termes d'une réponse écrite du 4 février 2020, il s'est opposé à tout paiement en invoquant notamment le contexte familial des relations entre certains dirigeants et la déloyauté de l'intimé. 

La rupture du contrat de travail de monsieur [A] [O], pour faute lourde, laquelle suppose une intention de nuire, ainsi que les autres procédures judiciaires en cours (expertise, action en nullité de cession de parts du 4 octobre 2017, action indemnitaire fondée sur la violation de l'article 14 du pacte, contestation du licenciement ) confirment le caractère conflictuel des relations entre les parties. 

De plus, il résulte des déclarations à l'huissier de justice instrumentaire que les droits d'associé de monsieur [D] [O] dans la SCI 1PACTE INVEST sont déjà nanties au profit de deux banques. La production des bilans comptables de la société INNOVA INVEST n'a pas valeur probante sur les capacités financières personnelles de monsieur [D] [O], seul débiteur concerné par les saisies conservatoires contestées.



Ainsi, les éléments précités suffisent à établir un risque de non-recouvrement de la créance d'un montant important de 500 000 €.



Par conséquent, le jugement déféré sera confirmé sur le maintien de la saisie conservatoire à l'égard de monsieur [D] [O] et infirmé pour le surplus. 



Sur les demandes accessoires:



L'équité ne commande pas de faire application de l'article 700 du code de procédure civile au profit de chacune des parties. 



Monsieur [D] [O], partie perdante, supportera les entiers dépens de première instance et d'appel. 





PAR CES MOTIFS 





La cour, statuant après débats en audience publique et après en avoir délibéré, conformément à la loi, par arrêt contradictoire, prononcé par mise à disposition au greffe, 



CONFIRME le jugement déféré en ce qu'il a débouté monsieur [D] [O] de sa demande de mainlevée des trois saisies conservatoires délivrées à son encontre et en ce qu'il a dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile, 



INFIRME le jugement déféré pour le surplus et statuant à nouveau, 



ORDONNE la mainlevée de la saisie conservatoire de droits d'associé du 5 mai 2021 entre les mains de la SCI 1 PACTE INVEST concernant les droits d'associés de monsieur [E] [U], 



ORDONNE la mainlevée de la saisie conservatoire de droits d'associé du 5 mai 2021 entre les mains de la SCI 1 PACTE INVEST concernant les droits d'associés de monsieur [J] [K],



DIT n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile, 



CONDAMNE monsieur [D] [O] aux entiers dépens de première instance et d'appel.





 LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE