Cour d'Appel · Chambre 1-9 — 19 janvier 2023

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-9



ARRÊT AU FOND 

DU 19 JANVIER 2023



N° 2023/071 













Rôle N° RG 22/03711 N° Portalis DBVB-V-B7G-BJA5P







[Z] [P]





C/



S.C.I. NOTRE DAME

S.C.I. MERLIN VERT COTEAU











Copie exécutoire délivrée 

le :

à :



Me François BOULAN



Me Olivier BLANC



Me Joseph MAGNAN













Décision déférée à la Cour :



Jugement du Juge de l'exécution de MARSEILLE en date du 24 Février 2022 enregistré au répertoire général sous le n° 21/06665.





APPELANT



Monsieur [Z] [P]

né le 10 Avril 1980 à [Localité 3] (13)

de nationalité Française, 

demeurant [Adresse 1]



représenté par Me Françoise BOULAN de la SELARL LEXAVOUE BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, 

plaidant par Me David HAZZAN, avocat au barreau de MARSEILLE, substitué par Me Stéphane AUTARD, avocat au barreau de MARSEILLE





INTIMÉES



S.C.I. NOTRE DAME, 

immatriculée au RCS de Marseille sous le numéro 2011 D 00280 dont le siège social est situé [Adresse 6], prise en la personne de la SELAS JFAJ, elle-même représentée par Maître Johanna Fabre, administrateur Judiciaire, dont l'étude est 18 rue

[Adresse 5], désignée en qualité de mandataire ad hoc par Ordonnance du Président du Tribunal Judiciaire de Marseille en date du 19 janvier 2021, et en qualité d'administrateur provisoire par Ordonnance du Président du Tribunal Judiciaire de Marseille en date du 10 décembre 2021



représentée et plaidant par Me Olivier BLANC de la SELARL PACTA JURIS, avocat au barreau de MARSEILLE



S.C.I. MERLIN VERT COTEAU

immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Paris sous le numéro 392 317 301, 

prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège [Adresse 2]



représentée par Me Joseph MAGNAN de la SCP MAGNAN PAUL MAGNAN JOSEPH, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, 

plaidant par Me Jean-Luc LARRIBAU de l'AARPI LE 16 - Avocats, avocat au barreau de PARIS, substitué par Me Joseph MAGNAN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE













COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 23 Novembre 2022 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Madame Pascale POCHIC, Conseiller, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de : 





Madame Evelyne THOMASSIN, Président

Madame Pascale POCHIC, Conseiller

Monsieur Ambroise CATTEAU, Conseiller







qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Madame Josiane BOMEA.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 19 Janvier 2023.







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 19 Janvier 2023,



Signé par Madame Evelyne THOMASSIN, Président et Madame Josiane BOMEA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***













































Faits, procédure et prétentions des parties 



M.[Z] [P] est propriétaire sur la commune de Marseille, d'un immeuble mitoyen de celui appartenant à la SCI Merlin Vert Coteau, donnés à bail emphytéotique à la SCI Notre Dame et sur lequel cette dernière a fait édifier des bâtiments à usage de clinique qu'elle a loués à la société Clinique Vert Coteau aux droits de laquelle vient la société Hôpital Privé [Localité 3] Vert Coteau Beauregard .



Se plaignant de désordres affectant le mur mitoyen séparant les deux propriétés, M. [P] a obtenu la désignation d'un expert judiciaire et à l'issue du dépôt du rapport d'expertise il a fait assigner les sociétés Merlin Vert Coteau et Notre Dame devant le juge des référés du tribunal de grande instance de Marseille aux fins de réalisation de travaux sous astreinte. Par ordonnance du 21 décembre 2018 ces deux SCI ont été condamnées in solidum à réaliser, dans les six mois de la signification de l'ordonnance, sous astreinte de 300 euros par jour de retard passé ce délai, les travaux préconisés par l'expert dans son rapport du 24 mai 2018.



L'appel de cette décision, signifiée à la SCI Notre Dame le 18 janvier 2019 et à la SCI Vert Coteau le 21 janvier 2019, a été radié par ordonnance du 28 janvier 2020 au visa de l'article 526 du code civil dans sa rédaction alors applicable.



Invoquant l'absence d'exécution de l'obligation assortie d'astreinte, M. [P] a, par assignation du 10 janvier 2020, attrait ces deux sociétés devant le juge de l'exécution du tribunal judiciaire de Toulon aux fins de liquidation d'astreinte et fixation d'une astreinte majorée.



Par décision du 26 mai 2021, la juridiction s'est déclarée incompétente territorialement au profit du juge de l'exécution du tribunal judiciaire de Marseille qui par jugement rendu le 24 février 2022 a :

' liquidé l'astreinte à hauteur de la somme de 39 700 euros l'astreinte pour la période ayant couru du 22 juillet 2019 au 11 mars 2020 et du 24 juin 2020 au 6 janvier 2022 ;

' condamné in solidum la SCI Merlin Vert Coteau et la SCI Notre Dame à payer ladite somme à M. [P] ainsi qu'une indemnité de 2 500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile outre les dépens en ce compris les frais de constat d 'huissier de justice du 29 juillet 2019 et du 18 décembre 2019 ;

' rejeté le surplus des demandes.



Suivant déclaration du 11 mars 2022, M. [P] a interjeté appel de cette décision dans les quinze jours de sa notification faite par lettre recommandée du 24 février 2022 dont il a signé l'accusé de réception le 4 mars 2022.



Aux termes de ses dernières écritures notifiées le 28 juin 2022, auxquelles il est expressément fait référence pour plus ample exposé de ses moyens en application de l'article 455 du code de procédure civile, il demande à la cour de :

- déclarer l'appelant recevable et bien fondé en son appel,

Y faisant droit,

- réformer le jugement entrepris ce qu'il a minoré le taux de l'astreinte en liquidant à hauteur de 39 700 euros et débouté M. [P] de sa demande de fixation d'une nouvelle astreinte à hauteur de 1 000 euros par jour de retard

Et jugeant à nouveau,

- constater que les intimées n'ont pas respecté les termes de l'ordonnance de référé rendue le 21 décembre 2018,

- prononcer la liquidation de l'astreinte pour non réalisation des travaux prescrits par ordonnance de référé en date du 21 décembre 2018, signifiée le 18 janvier 2019 à la SCI Notre Dame et le 21 janvier 2019 à la SCI Merlin Vert Coteau,

- condamner in solidum les intimées au paiement de la somme de 303 000 euros au titre de la liquidation de l'astreinte ayant couru du 21/07/2019 au 24/04/2022,

- fixer dans les mêmes conditions une nouvelle astreinte d'un montant de 1 000 euros par jour de retard à compter de la signification de l'arrêt à intervenir,



- condamner in solidum les intimées à payer à l'appelant la somme de 10 000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi que les entiers dépens, ceux d'appel distraits au profit de la Selarl Lexavoue Aix en Provence, avocats aux offres de droit, y compris les frais de constat d'huissier de justice du 29 juillet 2019 et du 18 décembre 2019,

- débouter les intimées de toutes leurs demandes, fins et prétentions telles que découlant de leur appel incident.



A l'appui de ses demandes pour l'essentiel, M. [P] qui indique que les travaux impartis n'ont pas reçu de commencement d'exécution alors que les désordres s'aggravent, fait grief au premier juge d'avoir minoré le montant de la liquidation d'astreinte à la somme de 39 700 euros alors que les prétendues difficultés invoquées par les sociétés Merlin Vert Coteau et Notre Dame, tenant au décès du gérant de cette dernière, à l'impossibilité alléguée d'accéder au terrain occupé par la société Hôpital Privé [Localité 3] Vert Coteau, ou à des difficultés financières, ne peuvent justifier l'absence d'un début d'exécution des travaux depuis le prononcé de l'astreinte.



Il soutient par ailleurs, au regard des termes de l'ordonnance de référé, que la SCI Merlin Vert Coteau ne peut prétendre n'être pas tenue à l'obligation de travaux.



Enfin et compte tenu du non-respect de cette ordonnance exécutoire de droit, des délais dont ses adversaires ont déjà bénéficié, de leur mauvaise foi, de leur résistance à l'exécution de l'injonction judiciaire, et du risque d'effondrement du mur en cause, il sollicite une astreinte plus persuasive pour contraindre les intimés à se conformer à la décision rendue.



Par écritures notifiées le 1er juin 2022, auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé complet de ses moyens et prétentions, la SCI Notre Dame représentée par la Selal JFAJ elle même représentée par Maître Johanna Fabre, désignée en qualité d'administrateur ad hoc par ordonnance du président du tribunal judiciaire de Marseille en date du 19 janvier 2021 et en qualité d'administrateur provisoire par ordonnance du président du tribunal judiciaire de Marseille en date du 10 décembre 2021, formant appel incident, demande à la cour de :

- recevoir son appel incident ;

- infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, excepté celle relative au rejet de la demande de fixation d'une astreinte provisoire majorée ;

Statuant à nouveau :

- débouter M. [P] de toutes ses demandes, fins et conclusions,

- juger que le comportement de la SCI Notre Dame et les difficultés qu'elle a rencontrées pour exécuter s'opposent à la liquidation de l'astreinte,

- juger que des causes étrangères ont rendu impossible jusqu'à ce jour la réalisation des travaux prescrits,

- dire n'y avoir lieu en conséquence en intégralité à liquidation de l'astreinte,

- octroyer un délai a minima de 4 mois à compter du 'jugement' à intervenir à la SCI Notre Dame pour lui permettre d'achever les diligences préalables et la réalisation des travaux,

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté monsieur [P] de sa demande de fixation d'une nouvelle astreinte provisoire,

- le débouter de sa demande de fixation d'une nouvelle astreinte provisoire,

- condamner tout succombant à payer à la SCI Notre Dame la somme de « 3.00 » euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.



Pour prétendre au rejet de la demande de liquidation d'astreinte l'intimée argue en substance l'impossibilité juridique, matérielle et financière dans laquelle elle s'est trouvée d'exécuter la décision de référé dans son intégralité, invoquant d'une part l'absence de tout moyen financier d'y procéder en raison d'une saisie attribution pratiquée au mois de décembre 2018 par la banque Société Marseillaise de Crédit sur les indemnités d'occupation qui lui sont dues par la société Hôpital Privé [Localité 3] Vert Coteau, pour le recouvrement d'une somme de près de 2 millions d'euros, outre un important passif fiscal auquel elle doit faire face, et d'autre part le décès du gérant et associé unique de la SCI Notre Dame, [Y] Merlin, survenu le 29 décembre 2019, dans un contexte de contentieux successoral très important des successions des parents et frères prédécédés de celui-ci, impactant le règlement de sa succession.



Elle ajoute enfin ne pouvoir accéder au terrain occupé par la société Hôpital Privé [Localité 3] Vert Coteau, qui en dépit de la résiliation judiciaire du bail et du prononcé de son expulsion, n'a pas libéré les lieux.



Elle fait état des démarches diligentées par maître Fabre, ès qualités, depuis sa désignation, en vue de la réalisation des travaux et dont le délai prévisible est de l'ordre de 4 mois a minima.



Par écritures notifiées le 10 juin 2022, auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé complet de ses moyens, la SCI Merlin Vert Coteau, formant appel incident, demande à la cour

de :

- recevoir son appel incident ;

- infirmer le jugement entrepris excepté en qu'il a rejeté la demande de fixation d'une astreinte majorée ;

Statuant à nouveau :

- juger que le comportement de la SCI Merlin Vert Coteau et les difficultés qu'elle a rencontrées pour l'exécution des obligations lui incombant aux termes de l'ordonnance de référé du 21 décembre 2018 s'opposent à la liquidation de l'astreinte provisoire ;

- juger que l'inexécution des obligations de la SCI Merlin Vert Coteau aux termes de l'ordonnance du 21 décembre 2018 est exclusivement imputable à des causes étrangères, lesquelles ont rendu impossible la réalisation des travaux, si bien que l'astreinte doit être supprimée dans son intégralité ;

En conséquence :

- ordonner la suppression de l'astreinte provisoire, dans son intégralité ;

- débouter M. [P] de l'ensemble de ses demandes, en ce compris la demande de fixation d'une nouvelle astreinte provisoire ;

- octroyer à la SCI Notre Dame et à la SCI Merlin Vert Coteau un délai qui ne saurait être inférieur à six mois à compter de la décision à intervenir, pour achever les diligences préalables

et les travaux de réfection du mur mitoyen ;

En tout état de cause :

- condamner M. [P] à verser à la SCI Merlin Vert Coteau la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.



A cet effet, l'intimée argue de causes étrangères justifiant le rejet de la demande de liquidation d'astreinte et la suppression de cette contrainte financière, qui résultent de l'impossibilité financière de réaliser les travaux prescrits par l'expert judiciaire et fixés par lui à la somme de 108 400 euros, puisque d'une part elle ne perçoit plus depuis plusieurs années, les sommes dues par la SCI Notre Dame en contre partie de l'occupation du terrain qui avait fait l'objet d'un bail emphytéotique , laquelle SCI ne perçoit plus les indemnités d'occupation dues par l'Hôpital Privé [Localité 3] Vert Coteau Beauregard. Elle indique par ailleurs que la qualité de M. [V] Merlin à la représenter, a fait l'objet de nombreuses contestations de M. [Y] Merlin et de la SCI Notre Dame dont il était le gérant, et ont paralysé durablement sa capacité à agir. Enfin elle signale ne pas avoir été autorisée par le juge des référés à accéder au terrain pour exécuter les travaux nécessaires.



L'intimée précise que l'intervention de maître Fabre, désignée également en qualité de mandataire successoral de la succession de [Y] Merlin et les démarches qu'elle a accomplies dans le cadre de sa mission, devraient permettre dans les prochains mois, de recouvrer les indemnités d'occupation dues par la société Hôpital Privé [Localité 3] Vert Coteau Beauregard permettant de dégager la trésorerie nécessaire à la réalisation des travaux et de contraindre cet établissement à autoriser l'accès au terrain. Elle ajoute qu'en l'absence de coopération de l'hôpital, le délai prévisible pour mener à bien ces démarches, éventuellement judiciaires, est, a minima de six mois, délai minimum qu'elle sollicite pour achever les diligences préalables et les travaux impartis.



L'instruction de l'affaire a été déclarée close par ordonnance du 25 octobre 2022.







M. [P] a notifié de nouvelles écritures le 16 novembre 2022 en demandant la révocation de l'ordonnance de clôture pour que soit reçu aux débats un nouveau procès-verbal de constat d'huissier de justice.



Par conclusions de procédure notifiées les 22 et 23 novembre 2022 les intimées se sont opposées à cette demande, sollicitant que ces écritures et pièces soient déclarées irrecevables, la SCI Merlin Vert Coteau demandant à titre subsidiaire le report de l'ordonnance de clôture et le renvoi à une audience de plaidoirie ultérieure.





MOTIVATION DE LA DÉCISION



Sur la révocation de l'ordonnance de clôture :



Selon l'article 803 du code de procédure civile l'ordonnance de clôture ne peut être révoquée que s'il se révèle une cause grave depuis qu'elle a été rendue ;



Tel n'est pas le cas en l'espèce, dès lors que la production d'un nouveau constat d'huissier de justice établi le 16 novembre 2022 à la requête de M. [P], qui confirme l'absence de travaux sur le mur de soutènement en cause, pouvait comme le relève exactement la SCI Vert Coteau, être réalisé avant la date de la clôture dont l'appelant a été informé depuis le 14 avril 2022 par avis de fixation de l'affaire à bref délai ;



Il y a lieu dans ces conditions et conformément aux dispositions de l'article 802 du code de procédure civile, de déclarer irrecevables les conclusions et la pièce communiquées par M.[P] le 16 novembre 2022.



Au fond :



Selon l'article L.131-4 du code des procédures civiles d'exécution le montant de l'astreinte provisoire est liquidé en tenant compte du comportement de celui à qui l'injonction a été adressée et des difficultés qu'il a rencontrées pour l'exécuter, l'astreinte pouvant être supprimée en tout ou partie s'il est établi que l'inexécution ou le retard dans l'exécution provient en tout ou partie d'une cause étrangère ;



Il n'est pas discuté que l'ordonnance assortissant d'astreinte l'obligation de travaux mise à la charge des sociétés Vert Coteau et Notre Dame, leur ayant été signifiée les 19 et 21 janvier 2019, l'astreinte provisoire a couru à compter du 21 juillet 2021 ;



Il est par ailleurs constant que cette décision n'a pas été exécutée, les travaux n'ayant pas même reçu un commencement d'exécution ;



L'allégation par les débitrices de l'obligation, de l'existence d'une cause étrangère tenant à l'impossibilité financière, matérielle et juridique d'y procéder, contestée par M. [P], a été justement écartée par le premier juge dont les motifs complets et pertinents méritent d'être adoptés, en ce qu'il a considéré :

-s'agissant de l'impossibilité financière alléguée, que l'absence invoquée de tout revenu n'était pas démontrée par les pièces comptables anciennes produites par la SCI Vert Coteau et l'absence de tout document comptable de la SCI Notre Dame.



La cour constate le défaut de toute production nouvelle en cause d'appel et relève qu' il n'est pas contesté que la saisie-attribution de créances d'indemnités d'occupation mise en oeuvre au mois de décembre 2018 entre les mains de la SCI Notre Dame, par la société Marseillaise de Crédit au préjudice de l'hôpital privé [Localité 3] Vert-Coteau Beauregard, a fait l'objet d'une mainlevée par jugement du 7 mai 2019 et il appartenait à cette SCI, qui prétend ne plus percevoir les indemnités d'occupation dû par cet hôpital, depuis le mois de janvier 2020, soit une somme mensuelle de 66 955,98 euros, de poursuivre le recouvrement de sa créance ;





- s'agissant de l'impossibilité matérielle à laquelle les deux sociétés se seraient heurtées, que la présence sur les lieux de l'hôpital privé [Localité 3] Vert Coteau Beauregard en vertu du bail commercial conclu avec la SCI Notre Dame était connue du juge des référés dont la décision s'impose au juge de l'exécution et qu'au surplus il n'est pas justifié de démarches engagées auprès de cet occupant en vue de la réalisation des travaux impartis auxquels il se serait opposé;

- que le fait de ce tiers est d'autant moins établi, que dans ses conclusions prises dans le cadre de l'appel de l'ordonnance de référé du 21 décembre 2018, l'hôpital [Localité 3] Vert Coteau Beauregard faisait état des mesures prises dès le 24 janvier 2019 pour permettre l'exécution des travaux en cause et des courriers demeurés sans réponse, qu'il avait adressés aux SCI Vert Coteau et Notre Dame pour les en informer.



La cour relève d'ailleurs que l'ordonnance de référé du 21 décembre 2018 fondant les présentes poursuites, a également condamné cet occupant, sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard passé le délai de trois jours suivant sa signification, à interdire et empêcher jusqu'à la fin des travaux de réfection du mur, le stationnement, la circulation des véhicules sur le parking de l'établissement situé en amont du mur. Or il n'est pas justifié de l'inexécution de cette interdiction ni a fortiori d'une action en liquidation de l'astreinte à l'encontre de l'hôpital privé [Adresse 4]

- s'agissant de l'impossibilité juridique alléguée, que le décès de [Y] Merlin, gérant et associé unique de la SCI Notre Dame survenu le 29 décembre 2019, alors que l'ordonnance lui avait été signifiée le 18 janvier 2019 et que l'astreinte courait depuis le 21 juillet 2019, ne pouvait constituer une cause étrangère ;



En l'absence de démonstration d'une telle cause exonératoire, le jugement qui a retenu le principe de la liquidation de l'astreinte mérite approbation ;



Il doit encore être approuvé en ce qu'il a modéré le montant de cette liquidation ainsi qu'il l'a fait compte tenu des difficultés d'exécution résultant du décès de [Y] Merlin ;



En effet , ainsi qu'exactement retenu par le premier juge, ce décès s'inscrit dans un contexte déjà contentieux des successions des parents et frères prédécédés de M. Merlin, dont aucune n'est réglée à ce jour, contentieux ancien et complexe à l'origine également de la désignation par ordonnance présidentielle du 16 mai 2016 d'un mandataire ad hoc pour représenter la SCI Merlin Vert Coteau dans les instances l'opposant à M. [P] ;



Cette situation qui a entravé le fonctionnement efficient des deux SCI jusqu'à la désignation par les associés de SCI Merlin Vert Coteau, au mois de février 2021, de M. [V] Merlin en qualité de nouveau gérant, et celle, par ordonnance du président du tribunal judiciaire de Marseille en date du 19 janvier 2021, de maître Johanna Fabre en qualité de mandataire ad hoc de la SCI Notre Dame, est à l'origine de difficultés dans l'exécution de l'injonction assortie d'astreinte, cette contrainte financière ayant au surplus été suspendue du 12 mars 2020 au 23 juin 2020 en application de l'article 4 de l'ordonnance n° 2020-427 du 15 avril 2020 portant diverses dispositions en matière de délais pour faire face à l'épidémie de covid -19, ainsi qu'à bon droit retenu par le premier juge dont la décision sera confirmée sur le quantum de la liquidation de l'astreinte.



Il sera encore approuvé en ce qu'il a rejeté la demande de majoration de l'astreinte journalière, réclamée par M. [P], qui n'apparaît pas nécessaire, ce d'autant qu'il est démontré une première démarche par l'établissement d'un devis de travaux daté du 30 décembre 2021 à l'initiative de maître Johanna Fabre, et qu'il sera rappelé que l'astreinte, à durée non limitée, prononcée par ordonnance de référé poursuit son cours.



Enfin la demande de délais pour l'accomplissement des travaux impartis, présentée par les intimées, se heurte à la décision du juge des référés qui, en vertu de l'article R.121-1 du code des procédures civiles d'exécution, s'impose au juge de l'exécution et à la cour statuant avec ses pouvoirs, elle ne peut qu'être écartée.



Il résulte de l'ensemble des éléments qui précèdent que le jugement entrepris doit être confirmé en toutes ses dispositions.



Le sort des dépens et de l'indemnité de procédure a été exactement réglé par le premier juge.



A hauteur de cour, il n'est pas contraire à l'équité que chaque partie supporte ses frais irrépétibles de procédure. Chacune succombant dans ses demandes supportera également ses dépens d'appel; 



PAR CES MOTIFS

 

La cour statuant après en avoir délibéré, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, 



REJETTE la demande de révocation de l'ordonnance de clôture rendue le 25 octobre 2022 ;



DECLARE en conséquence irrecevables les écritures et la pièce notifiées et communiquée par M. [Z] [P] le 16 novembre 2022 ;



CONFIRME le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;



Y ajoutant,



REJETTE les demandes fondées sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile;



DIT que chaque partie conservera à sa charge ses propres dépens d'appel.





LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE