Cour d'Appel · Chambre 1-2 — 19 janvier 2023

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-2



ARRÊT 

DU 19 JANVIER 2023



N° 2023/48 













Rôle N° RG 22/04647 - N° Portalis DBVB-V-B7G-BJELF







S.C.I. SARDINE





C/



[R] [V] épouse [S]

[Y] [Z] épouse [X]

[T] [X]

[V] [S]





















Copie exécutoire délivrée 

le :

à :



Me Charles TOLLINCHI 







Me Gilles LOUC





Décision déférée à la Cour :



Ordonnance de référé rendue par le Président du Tribunal Judiciaire de NICE en date du 24 février 2022 enregistrée au répertoire général sous le n° 21/00898.





APPELANTE



S.C.I. SARDINE 

Prise en la personne de son représentant légal en exercice 

dont le siège social est situé [Adresse 11] - [Localité 22]



représentée par Me Charles TOLLINCHI de la SCP TOLLINCHI PERRET VIGNERON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE et assistée de Me David VERANY de la SELARL CABINET DAVID VERANY, avocat au barreau de GRASSE





INTIMES



Madame [Y] [Z] épouse [X]

née le 08 octobre 1942 à [Localité 22], demeurant [Adresse 7] - [Localité 18]



représentée par Me Gilles LOUC, avocat au barreau de GRASSE



Monsieur [T] [X]

né le 19 janvier 1943 à [Localité 26] (ITALIE), demeurant [Adresse 7] - [Localité 18]



représenté par Me Gilles LOUC, avocat au barreau de GRASSE



Madame [R] [V] épouse [S]

née le 25 mars 1959 à [Localité 24], demeurant [Adresse 10] - [Localité 18]



défaillante



Monsieur [V] [S]

né le 16 décembre 1955 à [Localité 20], demeurant [Adresse 10] - [Localité 18]



défaillant











*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 29 novembre 2022 en audience publique devant la cour composée de : 





M. Gilles PACAUD, Président

Mme Catherine OUVREL, Conseillère

Mme Angélique NETO, Conseillère rapporteur



qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Mme Julie DESHAYE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 19 janvier 2023.







ARRÊT



Défaut,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 19 janvier 2023,



Signé par M. Gilles PACAUD, Président et Mme Julie DESHAYE, greffière auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***



EXPOSE DU LITIGE



La société civile immobilière (SCI) Sardine est propriétaire de la parcelle cadastrée section AH n° [Cadastre 5] sur laquelle est édifiée une maison d'habitation située [Adresse 25] à [Localité 18] ainsi que des parcelles cadastrées AH n° [Cadastre 3], [Cadastre 4], [Cadastre 12], [Cadastre 13] et [Cadastre 14] situées dans un ensemble immobilier [Adresse 16] dans la même commune.



Mme [Y] [Z] épouse [X] et M. [T] [X] ainsi que Mme [R] [V] épouse [S] et M. [V] [S] sont propriétaires de parcelles contiguës à celle cadastrée section AH n° [Cadastre 5].



Soutenant que la parcelle cadastrée section AH n° [Cadastre 5] située [Adresse 6] est enclavée, comme étant inaccessible en voiture, la société Sardine a fait assigner, par acte acte d'huissier en date du 5 mai 2021, les époux [X] devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Nice aux fins de voir ordonner la mise en oeuvre d'une expertise judiciaire pour parvenr au désenclavement de la parcelle.



Par acte d'huissier en date du 11 octobre 2021, la société Sardine a assigné les époux [S] en intervention forcée. 



Par ordonnance réputée contradictoire en date du 24 février 2022, ce magistrat a :



- ordonné la jonction de deux procédures ;

- déclaré irrecevable la demande d'expertise formulée par la société Sardine ;

- condamné la société Sardine à verser aux époux [X] la somme de 1 200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- l'a condamnée aux dépens. 



Il estime que la société Sardine ne justifie pas de son droit d'agir dès lors qu'elle n'apparaît pas seule propriétaire de la parcelle cadastrée section AH n° [Cadastre 5] et que le droit de passage commun passant sur la parcelle cadastrée section AH n° [Cadastre 15] bénéficie à toute la copropriété. 



Suivant déclaration transmise au greffe le 29 mars 2022, la société Sardine a interjeté appel de l'ordonnance en toutes ses dispositions dûment reprises.



Dans ses dernières conclusions transmises le 25 juillet 2022, auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé des prétentions et moyens soulevés, elle sollicite de la cour qu'elle :



- réforme l'ordonnance entreprise ;

- statuant à nouveau ;

- la déclare recevable et bien fondée en sa demande d'expertise ;

- déboute les époux [X] de leurs demandes ;

- ordonne une expertise judiciaire avec pour mission notamment de :

* prendre connaissance des titres des parties et les analyser,

* se faire remettre par les parties tous documents qu'il estimera utiles à sa mission,

* entendre, en tant que de besoin, toutes personnes informées,

* solliciter la mise en cause de tout propriétaire de parcelles avoisinantes qu'il jugera nécessaire,

* accéder aux lieux litigieux sur les parcelles appartenant respectivement à la société Sardine, aux consorts [X] et aux consorts [S],

* dire s'il existe des servitudes conventionnelles,

* dire si la parcelle cadastrée AH numéro [Cadastre 21] appartenant à la société Sardine est physiquement enclavée et rechercher l'origine de l'enclave,

* indiquer le ou les chemins susceptibles de faire cesser l'état d'enclave,

* recueillir tous éléments d'appréciation devant permettre au tribunal de déterminer le tracé le plus court et le moins dommageable pour faire cesser l'état d'enclave,

* fournir toutes indications nécessaires à la fixation de l'indemnité devant revenir aux propriétaires des fonds servants, en contrepartie du droit de passage,

* faire toutes recherches nécessaires,

* se faire communiquer tous documents qui paraitront utiles par les notaires et administrations concernés,

* s'expliquer techniquement, dans le cadre de ces chefs de mission sur les dires et observations de parties, après leur avoir fait part de ses préconclusions;

- condamne les époux [X] à lui verser la somme de 3 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- les condamne aux dépens de premières instance et d'appel, en ce compris les frais d'établissement du constat d'huissier du 4 décembre 2020.



Elle justifie son droit à agir par le fait qu'elle est, contrairement à ce que le premier juge a indiqué, l'unique propriétaire de la parcelle section AH n° [Cadastre 5] qu'elle a acquise en pleine propriété par adjudication. Elle insiste sur le fait que cette parcelle, sur laquelle a été édifiée une maison d'habitation, n'est pas soumise à la règlementation en matière de copropriété. Elle soutient que cette parcelle est matériellement enclavée comme n'étant pas accessible par un véhicule terrestre à moteur. Elle indique que, si en tant que copropriétaire de biens situés dans la résidence voisine, elle a accès à de nombreux escaliers qui aménent au [Adresse 16], ces derniers, compte tenu de leur largeur, excluent le passage de véhicules terrestres à moteur. Il lui est également impossible de passer de la parcelle cadastrée section AH n° [Cadastre 5] aux parcelles cadastrées section AH [Cadastre 3], [Cadastre 4], [Cadastre 12], [Cadastre 13] et [Cadastre 14] par un passage piéton ou un passage en véhicule en l'état d'une clôture existante. Elle considère donc avoir un intérêt à agir en application des articles 31 et 122 du code de procédure civile. 



Elle affirme que le constat d'huissier du 4 décembre 2020 n'est pas nul dès lors que l'huissier de justice s'est contenté de procéder à des constatations matérielles sans émettre d'avis technique et sans violer le droit de propriété des époux [X], les photographies ayant été prises depuis le domaine public.



Elle indique avoir assigné les propriétaires des parcelles sur lesquelles elle estime pouvoir passer pour accéder à sa parcelle en voiture. Elle souligne que, parmi les cinq accès possibles en voiture, le plus réalisable serait celui qui passe par les parcelles des époux [X] et [S] donnant sur la [Adresse 23]. Elle expose par ailleurs que la détermination de l'assiette de la serviture ressort de la compétence du juge du fond. Elle relève ainsi que l'expertise sollicitée vise justement à déterminer le ou les chemins susceptibles de faire cesser l'état d'enclave, faisant observer que l'expertise pourra être étendue à d'autres propriétaires de parcelles contigues si besoin. 



Elle justifie avoir un motif légitime à la mise en oeuvre de l'expertise dès lors, qu'en application de l'article 682 du code civile, l'habitation d'une maison exige le passage d'un automobile compte tenu des conditions actuelles de la vie et de la nécessité de permettre un secours rapide, notamment d'incendie, de sorte que le propriétaire d'une parcelle enclavée a le droit de réclamer un passage sur le fonds de ses voisins en fonction de l'utilisation normale du fonds et qu'elle qu'en soit la destination. 



Dans ses dernières conclusions transmises le 14 juin 2022, auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé des prétentions et moyens soulevés, les époux [X] sollicitent de la cour qu'elle :



- confirme l'ordonnance entreprise ;

- à titre subsidiaire, déclare l'action de la société Sardine irrecevable et, en tous cas, mal fondée en ce que la mesure d'expertise est quasi exclusivement dirigée à leur encontre ;

- à titre infiniment subsidiaire, ordonne une expertise judiciaire de la manière suivante :

* la mission de l'expert judiciaire devra se dérouler au contradictoire de tous les fonds voisins contiguës au ténement appartenant à la société Sardine ;

* l'expert devra prendre connaissance des titres, pièces et documents permettant de déterminer la nature de l'enclave de la propriété appartenant à la société Sardine cadastrée section AH n° [Cadastre 3] à [Cadastre 5], [Cadastre 12], [Cadastre 13] et [Cadastre 14] ;

* nommer si besoin tous sapiteurs ;

* il devra être établi des solutions de tracé de désenclavement de la parcelle litigieuse en fonction du choix d'accès dont le trajet est le plus court par rapport à la voie publique mais aussi le moins dommageable pour le fonds duquel il est accordé (fonds servant), et ce en application des dispositions de l'article 683 du code civil ; 

* dresser un plan détaillé des tracés analysés et du tracé le plus court et le moins dommageable pour accéder à la voie publique au sens des dispositions de l'article 683 du code civil ; 

* recueillir tout élément d'appréciation de nature à éclairer le tribunal sur le tracé le plus court et le moins dommageable entre la parcelle enclavée cadastrée section AH n° [Cadastre 3] à [Cadastre 5], [Cadastre 12], [Cadastre 13] et [Cadastre 14] et la voie publique, de nature à faire cesser l'état d'enclave ; 

* décrire et déterminer le coût des travaux et des éventuels matériaux d'édification de la voie d'accès propre à désenclaver la parcelle ; 

* fixer l'indemnité due aux propriétaires du ou des parcelles étant fonds servant de la servitude permettant le droit de passage aux fins de désenclavement de la propriété litigieuse cadastrée section AH n° [Cadastre 3] à [Cadastre 5], [Cadastre 12], [Cadastre 13] et [Cadastre 14] ;

- condamne la société Sardine à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.



Ils exposent que la société Sardine a acquis la propriété de la parcelle cadastrée section AH n°[Cadastre 5] par adjudication sur surenchère le 6 octobre 2010 ainsi qu'un lot de copropriété le 4 octobre 2019 au sein d'un ensemble immobilier portant sur les parcelles cadastrées section AH n° [Cadastre 3], [Cadastre 4], [Cadastre 12], [Cadastre 13] et [Cadastre 14]. Ils soulignent, qu'en tant que copropriétaire de biens situés au sein de la résidence, la société Sardine bénéficie du droit de passage commun passant sur la parcelle cadastrée section AH n° [Cadastre 15] au même titre que les autres copropriétaires. Ils estiment donc que la preuve de l'état d'enclavement de la parcelle section AH n° [Cadastre 5] n'est pas rapportée. De plus, ils considèrent qu'il appartenait au syndicat des copropriétaires, représenté par son syndic en exercice, d'agir en justice, s'agissant d'une action aux fins de désenclavement d'un terrain appartenant à la copropriété. Ils considèrent donc que la société Sardine ne justifie pas de son droit d'agir en justice.



Sur le fond, ils estiment que la demande d'expertise ne se justifie pas. Ils relèvent que la société Sardine ne donne explication sur l'origine de l'enclavement allégué, et ce, alors même que toute enclave est exclue lorsque c'est le propriétaire qui a lui-même provoqué cet état en application de l'article 684 du code civil. Ils exposent en outre que le titre de propriété de la société Sardine en date du 4 octobre 2019 prévoit un droit de passage commun sur la parcelle cadastrée section AH n° [Cadastre 15] pour 70 m2. De plus, ils contestent la validité du constat d'huissier du 4 décembre 2020 dès lors que l'huissier de justice se livre à une analyse des lieux pour en conclure que, pour accéder à la parcelle section AH n° [Cadastre 5], il y a lieu d'envisager un accès au niveau du numéro [Adresse 23] de la [Adresse 23], de sorte qu'il a outrepassé ses pouvoirs en donnant un avis technique, alors même qu'il devait se contenter de procéder à des constatations purement matérielles. Ils soulignent également que ce procès-verbal a été fait en violation de leur droit de propriété dès lors que les photographies ont été prises depuis leur propriété sans leur autorisation. Ils demandent donc à ce que ce constat d'huissier soit écarté des débats comme entaché de nullité. Enfin, ils indiquent que la société Sardine n'a pas assigné l'ensemble de ses voisins en reconnaissance de l'état d'enclave de son fonds, et ce, alors même que tous les fonds voisins de l'héritage enclavé sont susceptibles de subir le passage. Ils s'étonnent notamment que la commune n'a pas été attraite à la procédure sachant qu'un certain nombre de voies, escaliers et accès piétonniers pourraient être pris en compte, et en particulier l'[Adresse 17] en passant par la parcelle cadastrée section AH n° [Cadastre 14] contiguë à cette avenue après avoir aménagé les escaliers existants. Ils estiment que l'accès revendiqué par la société Sardines à la départementale 6007 route de la [Adresse 23] en passant par leur propriété suppose des travaux destructifs plus dommageables compte tenu du dénivelé de l'ordre de 15 mètres et de la distance avec la voie publique.



Régulièrement intimés par la signification de la déclaration d'appel par l'appelante, par actes d'huissier en date du 9 juin 2022, les époux [S] n'ont pas constitué avocat. 



L'instruction de l'affaire a été clôturée par ordonnance du 15 novembre 2022.



MOTIFS DE LA DECISION



Sur la demande d'expertise judiciaire



Aux termes de l'article 145 du code de procédure civile, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve des faits dont pourrait dépendre la solution du litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé. 

Pour que le motif de l'action soit légitime, il faut et il suffit que la mesure soit pertinente et qu'elle ait pour but d'établir une preuve dont la production est susceptible d'influer sur la solution d'un litige futur ayant un objet et un fondement précis et non manifestement voué à l'échec. 



Dès lors, le demandeur à la mesure doit justifier d'une action en justice future, sans avoir à établir l'existence d'une urgence. Il suffit qu'il justifie de la potentialité d'une action pouvant être conduite sur la base d'un fondement juridique suffisamment déterminé et dont la solution peut dépendre de la mesure d'instruction sollicitée, à condition que cette mesure soit possible. Il ne lui est pas demandé de faire connaître ses intentions procédurales futures. Il lui faut uniquement établir la pertinence de sa demande en démontrant que les faits invoqués doivent pouvoir l'être dans un litige éventuel susceptible de l'opposer au défendeur, étant rappelé qu'au stade d'un référé probatoire, il n'a pas à les établir de manière certaine.



Il existe un motif légitime dès lors qu'il n'est pas démontré que la mesure sollicitée serait manifestement insusceptible d'être utile lors d'un litige ou que l'action au fond n'apparaît manifestement pas vouée à l'échec. 



En l'espèce, il résulte des pièces de la procédure que la société Sardine a acquis, par voie d'adjudication sur surenchère, le 6 octobre 2010, une propriété sur laquelle est édifiée une maison d'habitation élevée d'un rez-de-chaussée, cadastrée section AH n° [Cadastre 5], située [Adresse 8] à [Localité 18]. 



Suivant acte notarié de vente, en date du 4 octobre 2019, la société Sardine va acquérir plusieurs biens situés dans un ensemble immobilier [Adresse 16] à [Localité 18], cadastrés section AH n° [Cadastre 3], [Cadastre 4], [Cadastre 12], [Cadastre 13] et [Cadastre 14], comportant une maison d'habitation élevée de deux étages sur entresol, un local annexe, diverses terrasses, un garage donnant directement sur l'[Adresse 17] et un jardin. L'acte de vente précise que ces biens dépendent d'une copropriété qui ne dispose d'aucun syndic (en page 14) et que la société Sardine dispose d'un droit de passage commun sur la parcelle cadastrée section AH n° [Cadastre 15] pour 70 m2 (en page 4).



Il s'évince de ces éléments que la parcelle litigieuse cadastrée section AH n° [Cadastre 5] ne constitue pas un lot dépendant de la copropriété dans laquelle se trouvent les parcelles voisines cadastrées section AH n° [Cadastre 3], [Cadastre 4], [Cadastre 12], [Cadastre 13] et [Cadastre 14] qui bénéficient, seules, d'un droit de passage sur la parcelle cadastrée section AH n° [Cadastre 15]. 



Dans ces conditions, et contrairement à ce que le premier juge a considéré, la société Sardine, qui se prévaut d'un enclavement de la parcelle litigieuse section AH n°[Cadastre 5], qui n'est pas soumise au statut de la copropriét des immeubles bâtis, justifie de son droit d'agir en application des articles 31 et 122 du code de procédure civile. 



Afin d'apporter la preuve de l'enclavement de la parcelle cadastrée section AH n° [Cadastre 5], la société Sardine se prévaut du constat dressé par Me [A] [B], huissier de justice, le 4 décembre 2020.



Cet officier ministériel relate, qu'après s'être rendu le 4 décembre 2020, [Adresse 8] à [Localité 18], avoir relevé quatre accès possibles à la parcelle litigieuse, à savoir :



- un accès piétonnier situé au Sud en passant par les escaliers se trouvant à l'intersection entre le [Adresse 19] et l'[Adresse 17] en direction de la [Adresse 25] ; il relève que les premiers escaliers sont suivis d'escaliers aux marches plus larges, débouchant sur la [Adresse 25], qui est une petite ruelle accessible aux piétons ; en s'engageant sur la droite sur cette rue, il constate une rue goudronnée et bordée de chaque côté par des villas ; il indique que le portail d'accès à la propriété litigieuse se trouve à l'extrémité de cette rue ;



- un accès piétonnier situé au Sud se trouvant en contrebas du premier en passant par l'avenue Doumer entre les numéros 26 et 28 ; il relève que cet accès n'est possible qu'à pied en raison d'escaliers se trouvant sur le passage et le fait qu'il s'agit d'un chemin d'accès piétonnier ; il indique que ce chemin conduit à un petit portillon situé en contrebas de la propriété ;





- un accès piétonnier situé à l'Est en passant par la parcelle cadastrée section AH n° [Cadastre 4] appartenant à la société Sardine ; il relève que cette parcelle débouche, en passant par un portillon, sur la parcelle cadastrée section AH n° [Cadastre 15] ; il constate que cet accès, qui mène à l'[Adresse 17], est inaccessible en voiture ; il relève, sur ce chemin, la présence d'escaliers et le fait que l'extrémité de la parcelle section AH n° [Cadastre 15] est délimitée par un portillon débouchant sur le [Adresse 16] à hauteur des numéros 7, 9 et 11 ;



- un accès piétonnier situé au Nord en passant, depuis la route de la [Adresse 23], par le [Adresse 16] à hauteur des numéros 7, 9 et 11 puis la parcelle cadastrée section AH n° [Cadastre 4] ; il constate que ce chemin est piétonnier et inaccessible en voiture.



Il ressort donc de ces constatations matérielles que l'accès à la parcelle litigieuse n'est possible qu'à pied.



Or, aux termes de l'article 682 du code civil, le propriétaire dont le fonds est enclavé et qui n'a sur la voie publique aucune issue ou une issue insuffisante, est fondé à réclamer sur le fonds de ses voisins un passage suffisant pour assurer la desserte complète de son fonds.



La parcelle litigieuse apparaissant enclavée, comme n'ayant aucune issue en voiture sur la voie publique, qu'il s'agisse de l'[Adresse 17] ou de la route de la [Adresse 23], les autres chemins auxquels se réfèrent l'huissier de justice n'étant manifestement accessibles qu'aux piétons, la société Sardine, en tant que propriétaire du fonds dominant, peut se prévaloir d'une servitude de passage pour cause d'enclave sur les fonds de ses voisins, et en l'occurrence sur les parcelles appartenant aux consorts [X] et [S] situés au Nord du fonds litigieux donnant sur la route de la [Adresse 23]. 



Il reste que les intimés, qui soutiennent que l'expertise sollicitée ne repose sur aucun motif légitime, opposent plusieurs moyens de défense.



Tout d'abord, s'ils relèvent qu'aucune explication n'est apportée sur l'origine de l'état d'enclave, et ce, alors même que l'article 684 du code civil alinéa 1 doit s'appliquer lorsque l'état d'enclave est la conséquence de la division directe d'un fonds par suite d'une vente, d'un échange, d'un partage ou de tout autre contrat, l'alinéa 2 prévoit l'application de l'article 682 susvisé dans le cas où un passage suffisant ne pourrait être établi sur les fonds divisés.



En tout état de cause, outre le fait qu'aucune des pièces produites, et notamment le procès-verbal d'adjudication, ne permet de conclure à un état d'enclave qui serait la conséquence directe de la division du fonds litigieux, l'absence d'application des articles 682 et 683 du code civil au profit des dispositions de l'article 684 du même code est une question portant sur l'origine de l'état d'enclave de la parcelle litigieuse ne relevant pas de la compétence du juge des référés mais du juge du fond.



En revanche, cette question implique qu'il soit statué au préalable sur l'état d'enclave de la parcelle cadastrée section AH n° [Cadastre 5] et, le cas échéant, sur la détermination de l'assiette et du mode de servitude de passage non seulement sur les fonds divisés, à supposer qu'ils existent, mais également sur les autres fonds voisins, de sorte que seule une expertise technique pourra éclairer la juridiction du fond sur l'action en désenclavement de sa propriété qu'envisage d'exercer la société Sardine. 



Ensuite, ils ne peuvent valablement soutenir, pour s'opposer à la mesure d'expertise, que la parcelle litigieuse dispose d'ores et déjà d'un droit de passage sur la parcelle cadastrée section AH n° [Cadastre 15] .



En effet, outre le fait que ce droit de passage ne concerne que les lots appartenant à la société Sardine dépendant de la copropriété jouxtant la parcelle litigieuse, il résulte des constatations matérielles auxquelles a procédé l'huissier de justice que le passage, depuis notamment le [Adresse 16], par les parcelles cadastrées section AH n° [Cadastre 15] et [Cadastre 4], n'apparaît possible qu'à pied. 



Or, seul un passage ayant une issue en voiture sur la voie publique, compte tenu des conditions actuelles de la vie et de la nécessité de permettre un secours rapide en cas d'incendie, apparaît correspondre à une utilisation normale d'un fonds sur lequel est édifiée une maison d'habitation.

La mesure d'expertise sollicitée vise justement à déterminer toutes les solutions possibles permettant un passage suffisant pour assurer la desserte complète de la parcelle cadastrée section AH n° [Cadastre 5] jusqu'à la voie publique.



Par ailleurs, les intimés contestent la régularité du constat d'huissier dressé par Me [A] [B] au motif qu'elle a outrepassé ses pouvoirs en donnant un avis technique et qu'elle a violé leur droit de propriété. 



Outre les différents chemins piétionniers décrits par l'huissier de justice pour accéder à la parcelle litigieuse, ce dernier a annexé à son procès-verbal des photographies prises depuis la [Adresse 23], à hauteur du numéro [Adresse 23], où la propriété de la requérante apparaît en contrebas, sur la zone où Monsieur [U] [lui] indique qu'il serait possible d'envisager un désenclavement.



Ce faisant, cet officier ministériel n'a procédé qu'aux constatations matérielles sollicitées par la société Sardine, et ce, sans émettre le moindre avis technique. 



Si le véhicule appartenant aux intimés apparaît sur certains des clichés pris par Me [B], le fait pour ce dernier de se situer en contrebas d'une rampe d'accès démontre que les photographies ont été prises depuis la [Adresse 23], comme l'indique l'huissier de justice lui-même, étant rappelé, qu'aux termes de l'article 1371 du code civil, l'acte authentique fait foi jusqu'à inscription de faux de ce que l'officier public dit avoir personnellement accompli.



Il n'y a donc pas lieu d'écarter des débats le procès-verbal de constat de Me [B] dont les constatations matérielles n'ont une valeur que de simples renseignements, ce qui au demeurant justifie, là encore, la mesure d'expertise sollicitée par la société Sardine. 



Enfin, si les intimés font grief à la société Sardine de ne pas avoir appelé à la procédure tous les propriétaires ayant des fonds situés à proximité de la parcelle litigieuse, et notamment le syndicat des copropriétaires de l'immeuble dans lequel l'appelante est propriétaire de lots et la commune, seul un expert pourra dire si d'autres fonds peuvent être impactés par l'assiette du passage qu'il sera amené à déterminer, sachant que la mise en cause des propriétaires concernés pourra toujours se faire ultérieurement dans le cadre d'une demande d'extension à d'autres parties de la mesure d'expertise. 



Dans ces conditions, la société Sardine justifie d'un motif légitime à voir ordonner une mesure d'expertise afin de faire constater et établir, le cas échéant par la juridiction du fonds, une servitude de passage qui permettrait de désenclaver la parcelle cadastrée section AH n° [Cadastre 5], d'en déterminer l'assiette et d'en évaluer le coût.



Il convient dès lors d'infirmer l'ordonnance entreprise et d'ordonner la mesure d'expertise sollicitée.



Concernant la mission de l'expert, qui sera précisée au dispositif de la présente décision, il y aura lieu de lui demander, dès lors que l'état d'enclave de la parcelle cadastrée AH n° [Cadastre 5] sera constaté, de se prononcer sur l'établissement d'un passage, non seulement sur les éventuels fonds issus de la division mais aussi sur les autres fonds contigus, en déterminant le passage le plus court du fonds enclavé à la voie publique et le moins dommageable à celui sur le fonds duquel il est accordé.



Il lui appartiendra également, afin d'éclairer le juge du fond sur l'application des articles 682 et 683 du code civil ou des dispositions de l'article 684 du même code, de dire si l'état d'enclave de la parcelle cadastrée section AH n° [Cadastre 5] préexistait à l'éventuelle division du fonds ou, si au contraire, il est la conséquence directe de l'éventuelle division de ce fonds et, dans ce dernier cas, d'indiquer si un passage suffisant menant à la voie publique pourrait être établi sur les éventuels fonds divisés. 



Il lui appartiendra enfin de déterminer l'assiette de cette servitude de passage permettant d'accéder de la parcelle enclavée à la voie publique et d'en chiffrer le coût, ce qui comprend non seulement l'indemnité qui serait due aux propriétaires des parcelles débitrices du droit de passage mais également le coût des travaux éventuellement nécessaires dans le cas où d'autres voies de circulation que celles qui existent déjà devraient être créées. 



Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile



La société Sardine, qui est demandeur à l'expertise, supportera les dépens de première instance, l'ordonnance déférée étant confirmée sur ce point, mais également ceux de la procédure d'appel.



En revanche, dès lors qu'il a été fait droit à la demande d'expertise sollicitée par la société Sardine, l'ordonnance entreprise sera infirmée en ce qu'elle l'a condamnée à verser aux consorts [X] une indemnité au titre des frais irrépétibles pour les frais exposés en première instance.



Pour les mêmes raisons, l'équité ne commande pas de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure pour les frais exposés en appel non compris dans les dépens en faveur des cp,sorts [X].



En tant que partie tenue aux dépens, l'appelante sera déboutée de sa demande formée sur le même fondement. 



PAR CES MOTIFS



La cour,



Infirme l'ordonnance entreprise sauf en ce qu'elle a condamné la SCI Sardine aux dépens de première instance ;



Statuant à nouveau et y ajoutant,



Ordonne une expertise en désignant pour y procéder [K] [G], [Adresse 9], [Localité 2], tél. : [XXXXXXXX01], avec pour mission de :



- convoquer les parties en présence ;





- se rendre sur les lieux et visiter les parcelles situées sur la commune de [Localité 18] appartenant aux parties au présent litige, et notamment celle cadastrée section AH n° [Cadastre 5] appartenant à la SCI Sardine ;



- se faire communiquer par les parties tous documents utiles à l'accomplissement de sa mission, et notamment les actes d'acquisition des différentes parcelles ;



- donner tout élément permettant d'apprécier l'état d'enclave ou non du fonds cadastré section AH n° [Cadastre 5] ;



- dans l'affirmative, dire si l'enclave de la parcelle cadastrée section AH n° [Cadastre 5] résulte de la division d'un fonds et, le cas échéant, s'il préexistait à cette division ;



- rechercher, dans cette première hypothèse, si un passage suffisant pour assurer la desserte complète de la parcelle cadastrée section AH n° [Cadastre 5] jusqu'à la voie publique peut être établi sur les fonds divisés ;



- dans l'affirmative, faire une ou plusieurs propositions concernant l'assiette de cette servitude de passage permettant d'accéder de la parcelle enclavée à la voie publique ;



- en toute hypothèse, rechercher si un passage suffisant pour assurer la desserte complète de la parcelle cadastrée section AH n° [Cadastre 5] jusqu'à la voie publique peut être établi sur l'ensemble des fonds voisins, en ce compris les éventuels fonds divisés ;



- dans l'affirmative, faire une ou plusieurs propositions concernant l'assiette de cette servitude de passage permettant d'accéder de la parcelle enclavée à la voie publique en précisant le passage le plus court du fonds enclavé à la voie publique et le moins dommageable à celui sur le fonds duquel il est accordé ;



- dans la négative, proposer toute autre solution alternative permettant un passage suffisant pour assurer la desserte complète de la parcelle cadastrée section AH n° [Cadastre 5] jusqu'à la voie publique ;



- dire si ce passage implique la réalisation de travaux sur le ou les fonds voisins concernés par le passage ;



- dans l'affirmative, après avoir pris connaissance de la réglementation d'urbanisme, donner son avis sur les contingences techniques et administratives quant au tracé proposé afin de déterminer les conditions dans lesquelles le dossier pourrait être instruit, de déterminer la nature des ouvrages à mettre en 'uvre pour permettre la réalisation du tracé, en chiffrer le coût compte tenu de la configuration des lieux et donner son avis sur toutes les précautions à prendre pour assurer le cours des travaux, la protection des personnes et des biens et les chiffrer ;



- en toute hypothèse, évaluer le préjudice subi par le propriétaire du fonds servant et fixer l'indemnité proportionnée au dommage causé due aux propriétaires des parcelles débitrices du droit de passage ;



- répondre explicitement et précisément, dans le cadre de ces chefs de mission, aux dires des parties, après leur avoir fait part dans un pré-rapport de ses premières conclusions et leur avoir imparti un délai pour présenter ces dires, délai qui ne pourra être inférieur à un mois ;



- émettre tout avis entrant dans le cadre de sa mission ;



Rappelle que pour l'accomplissement de cette mission, l'expert aura la faculté de se faire communiquer ou remettre tous documents et pièces et d'entendre toutes les personnes qu'il estimera utile, ainsi que de recueillir, en cas de besoin, l'avis d'un autre technicien dans une spécialité distincte de la sienne ;



Désigne le magistrat chargé du contrôle des expertises du tribunal judiciaire de Toulon pour contrôler l'expertise ordonnée ;



Dit que l'expert fera connaître sans délai son acceptation et qu'en cas d'empêchement légitime il sera aussitôt pourvu à son remplacement par ordonnance rendue sur simple requête ou d'office ;



Dit que l'expertise sera organisée aux frais avancés de la SCI Sardine qui devra consigner auprès du régisseur d'avances et de recettes du tribunal judiciaire de Nice dans le mois de la présente décision une provision de 2 000 euros à valoir sur la rémunération de l'expert ;



Rappelle qu'à défaut de consignation dans ce délai, la désignation de l'expert sera caduque, à moins que le magistrat chargé du contrôle de la mesure, à la demande d'une des parties se prévalant d'un motif légitime, ne décide une prorogation du délai ou un relevé de caducité ;



Dit que l'expert commencera ses opérations dès qu'il sera avisé par le greffe de la consignation de la provision ;



Dit que l'expert adressera aux parties un pré-rapport en leur impartissant un délai pour faire connaître leurs observations et qu'il déposera son rapport au greffe du tribunal judiciaire de Nice dans les quatre mois de l'avis de consignation, sauf prorogation dûment accordée par le magistrat chargé du contrôle des expertises ;



Dit que l'expert devra adresser une copie du rapport à chacune des parties, ou pour elles à leur avocat, accompagnée de sa demande de fixation de sa rémunération ;



Précise que chacune des parties devra faire valoir ses observations éventuelles sur la rémunération de l'expert sans attendre d'être sollicitée en ce sens, et ce dans un délai de quinze jours à compter de la réception de la copie du rapport ;



Dit qu'il en sera référé au magistrat chargé du contrôle des expertises du tribunal judiciaire de Nice en cas de difficultés ;





Déboute Mme [Y] [Z] épouse [X] et M. [T] [X] de leur demande formée au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en première instance et en appel non compris dans les dépens ;



Déboute la SCI Sardine de sa demande formée au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en première instance et à hauteur d'appel non compris dans les dépens ;



Condamne la SCI Sardine aux dépens d'appel. 



La Greffière Le Président