Cour d'Appel · Chambre Sociale — 20 janvier 2023

SD/OC





N° RG 22/00785 

N° Portalis DBVD-V-B7G-DPD6













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M. [W] [D], demandeur au renvoi après cassation, appelant





C/



Mme [V] [B] épouse [O], ayant droit de [L] [O]









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 Expéd. - Grosse



Me PIGNOL 20.1.23



Me LAVAL 20.1.23



















COUR D'APPEL DE BOURGES



CHAMBRE SOCIALE



ARRÊT DU 20 JANVIER 2023



N° 3 - 7 Pages



Décision prononcée suite à un arrêt de la Cour de cassation en date du 25 mai 2022 cassant et annulant partiellement un arrêt rendu par la cour d'appel d'ORLÉANS en date du 29 octobre 2020 statuant sur appel d'un jugement du conseil de prud'hommes de BLOIS (section activités diverses) rendu le 12 décembre 2016.







DEMANDEUR AU RENVOI APRÈS CASSATION, APPELANT :



Monsieur [W] [D]

[Adresse 2]



Représenté par Me Pierre PIGNOL de la SELARL ALCIAT-JURIS, avocat au barreau de BOURGES







DÉFENDERESSE AU RENVOI APRÈS CASSATION, INTIMÉE :



Madame [V] [B] épouse [O], ayant droit de [L] [O]

[Adresse 1]



Ayant pour avocat postulant Me Cathie LAVAL de la SCP SOREL & ASSOCIES, du barreau de BOURGES

Représentée par Me Aline JACQUET DUVAL, substituée par Me Tiphaine VIBERT, de la SARL JACQUET - DUVAL AVOCATS, avocat plaidant, du barreau de PARIS











COMPOSITION DE LA COUR



Lors des débats :



PRÉSIDENT : Mme CLÉMENT, présidente de chambre, rapporteur



en l'absence d'opposition des parties et conformément aux dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile.



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20 janvier 2023



GREFFIER LORS DES DÉBATS : Mme DELPLACE





Lors du délibéré : Mme de LA CHAISE, présidente de chambre

 Mme CLÉMENT, présidente de chambre

 Mme ALLEGUEDE, conseillère



 

DÉBATS : A l'audience publique du 9 décembre 2022, la présidente ayant pour plus ample délibéré, renvoyé le prononcé de l'arrêt à l'audience du 20 janvier 2023 par mise à disposition au greffe.





ARRÊT : Contradictoire - Prononcé publiquement le 20 janvier 2023 par mise à disposition au greffe.

FAITS ET PROCÉDURE



M. [W] [D], né le 25 janvier 1978 a été embauché, sans contrat de travail écrit, par M. [L] [O], afin de réaliser des travaux d'entretien de jardin dans sa propriété située à [Localité 3] (41). La date de début de la relation de travail est incertaine, M. [D] prétendant qu'il a travaillé pour le compte de M. [O] depuis 2003 tandis que ce dernier invoque l'année 2010, date à laquelle il a proposé à M. [D] la signature d'un contrat de travail à laquelle ce dernier n'a pas donné suite.



Par courrier du 29 janvier 2013, M. [O] a licencié M. [D] pour faute simple tenant à un abandon de poste.



Le 28 décembre 2015, M. [D] a saisi le conseil de prud'hommes de Blois en réclamation d'un rappel de salaire et d'une indemnité pour travail dissimulé.



Par jugement du 12 décembre 2016, le conseil de prud'hommes a débouté M. [D] de ses demandes, a débouté M. [O] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile et a condamné M. [D] aux dépens.



M. [D] a relevé appel de cette décision. M. [O] est décédé le 17 octobre 2017. M. [D] a appelé en cause Mme [V] [B] veuve [O], son épouse.



Par arrêt du 29 octobre 2020, la cour d'appel d'Orléans a :

- confirmé le jugement en ce qu'il a débouté M. [D] de sa demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein et de ses demandes de rappel de salaires et des congés payés afférents,

- infirmé le jugement pour le surplus et :

- condamné Mme [B] veuve [O] à payer à M. [D] la somme de 12 148,26 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé, ainsi qu'une somme de 1 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- dit n'y avoir lieu à délivrance d'un nouveau bulletin de salaire,

- condamné Mme [B] veuve [O] aux dépens de première instance et d'appel.



M. [D] a formé un pourvoi contre cet arrêt.



Par arrêt du 25 mai 2022, la Cour de cassation, chambre sociale, a cassé et annulé l'arrêt rendu par la cour d'appel d'Orléans, seulement en ce qu'il déboute M. [D] de sa demande en

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requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein et de ses demandes de rappel de salaires et des congés payés afférents, et en ce qu'il dit n'y avoir lieu à délivrance d'un nouveau bulletin de salaire, et a renvoyé sur ces points l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt, devant la cour d'appel de Bourges.



La Cour de cassation, au visa de l'article L. 3123-14 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, selon lequel le contrat écrit du salarié à temps partiel doit mentionner la durée hebdomadaire ou le cas échéant, mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, a dit qu'il en résulte que l'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet et qu'il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur. 



L'arrêt poursuit en ces termes : 'en retenant qu'il était établi d'une part, que le salarié travaillait dans le cadre d'un temps partiel et non pas d'un temps plein et d'autre part, qu'il n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler puisque c'est lui-même qui définissait ce rythme et qu'il n'était ainsi pas dans l'obligation de se tenir en permanence à la disposition de son employeur, sans constater que l'employeur démontrait la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle du travail convenue, la cour d'appel a violé le texte sus-visé.' 



Par déclaration en date du 21 juillet 2022, M. [D] a saisi la cour d'appel de Bourges et a signifié la déclaration à Mme [B] veuve [O] par acte d'huissier du 26 juillet 2022.



Dans ses dernières conclusions signifiées par voie électronique le 27 septembre 2022, M. [D] demande à la cour de :

- Infirmer le jugement mais seulement en ce qu'il l'a débouté de sa demande en requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein et de ses demandes en paiement de rappel de salaires et des congés payés afférents, et en ce qu'il dit n'y avoir lieu à délivrance d'un nouveau bulletin de salaire,

- Constater qu'une durée exacte hebdomadaire ou mensuelle du travail n'a pas été convenue,

- Requalifier le contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet,

- En conséquence, condamner Mme [O] en qualité d'ayant-droit de M. [O] à payer à M. [D] :

*41 898,19 € à titre de rappel de salaire,

* 4 189,82 € à titre de congés payés sur rappel de salaire,

subsidiairement 34 811,67 € à titre de rappel de salaire et 3 481,16 € à titre de congés payés sur rappel de salaire,

* 3 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- Constater que le salaire moyen des 3 derniers mois était de 2 024,71 €,

- Condamner Mme [O] à lui remettre une nouvelle attestation Pôle emploi dans un délai de 8 jours à compter de la notification du présent arrêt, sous astreinte de 50 € par jour de retard,

- La condamner aux dépens.



Dans ses dernières conclusions signifiées par voie électronique le 22 septembre 2022, Mme [B] veuve [O] venant aux droits de M. [O] demande à la cour de :

- A titre principal, confirmer le jugement du 12 décembre 2016 et juger que M. [D] travaillait à temps partiel, dans le respect des règles législatives, et en conséquence le débouter de ses demandes,

- A titre subsidiaire, prononcer la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein et débouter M. [D] de sa demande de rappels de salaires compte tenu de sa mauvaise foi,

-A titre infiniment subsidiaire, limiter à 25 255,28 € la condamnation de Mme [O] au titre



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du rappel de salaires ( en ce compris l'indemnité compensatrice de congés payés afférents),

- En tout état de cause, condamner M. [D] à verser à Mme [O] la somme de 3 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens.





MOTIFS 



1) Sur la demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet



Aux termes de l'article L.3123-14 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, le contrat écrit du salarié à temps partiel doit mentionner la durée hebdomadaire ou le cas échéant, mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois.



Il en résulte que l'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet et qu'il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur (Cass sociale 9 octobre 2007 n°06-42.205). 



Pour rapporter la preuve de ce que la durée de travail était convenue entre les parties, seule question en litige, l'employeur expose qu'en fin de mois, il informait M. [D] de la charge de travail à effectuer sur le mois à venir en indiquant une durée globale approximative de travail à ne pas dépasser, qu'ainsi le salarié savait à chaque fin de mois combien d'heures il devait travailler le mois suivant, qu'il remettait un relevé d'heures travaillées à la fin de chaque mois, nombre d'heures que l'employeur ne pouvait contrôler mais qu'il a strictement réglées, ce qui correspondait à une moyenne de 58h par mois entre août 2010 et octobre 2012.



Mme [O] invoque une jurisprudence récente de la Cour de cassation concernant un jardinier, approuvant une cour d'appel qui a refusé la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet. Or, il ressort de cet arrêt (Cass soc., 9 octobre 2019, n° 18-18.744) que l'employeur justifiait d'un temps partiel au moyen de bulletins de paie mentionnant un nombre d'heures mensuelles précis et identique chaque mois, le salarié répartissant ensuite lui-même son temps partiel au cours de la semaine et du mois. Tel n'est pas le cas en l'espèce où l'employeur se trouve dans l'incapacité de rapporter la preuve d'une durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue entre les parties, le terme 'exacte' signifiant que cette durée n'est ni imprécise ni variable selon la semaine ou le mois.

 

Du seul fait que M. [D] devait effectuer chaque mois les travaux demandés par M. [O] compte tenu de la saison et des besoins, sans dépasser un nombre d'heures global approximatif fixé par ce dernier, il se déduit qu'aucune durée exacte hebdomadaire ou mensuelle n'était convenue entre les parties. 



Il est ainsi constaté que l'employeur se trouve dans l'impossibilité de rapporter la preuve qui lui incombe de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, de sorte que le contrat de travail le liant à M. [D] doit être qualifié de contrat à temps complet, en infirmation du jugement entrepris.



2) Sur la demande en paiement de rappel de salaires



Dès lors que le contrat de travail à temps partiel est requalifié en contrat de travail à temps complet, le salarié est fondé à réclamer un rappel de salaire sur la base d'un temps

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complet.



Pour s'opposer à la demande de rappel de salaire découlant de la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet, l'employeur allègue l'absence de préjudice de M. [D] d'une part et sa mauvaise foi d'autre part, celle-ci se caractérisant par le refus de signer le contrat de travail qui lui a été proposé en 2011, son refus de travailler à la fin de l'été 2012, son absence au premier entretien préalable, son refus d'exécuter le préavis, son refus de venir chercher les documents de fin de contrat et enfin la saisine du conseil de prud'hommes deux ans et demi après la rupture, en rappel de salaires et travail dissimulé. 



Dès lors que le contrat de travail a été requalifié en contrat de travail à temps plein, l'employeur est redevable des salaires calculés sur un temps plein, indépendamment de l'existence ou non d'un préjudice et de la bonne ou mauvaise foi du salarié.



Sur la durée hebdomadaire de travail



M. [D] réclame un rappel de salaire pour la période de décembre 2010 (date de début de contrat fixée par la déclaration d'embauche) à mars 2013 sur la base d'une durée conventionnelle hebdomadaire de travail de 40h et d'un salaire brut horaire de 11,69 € et subsidiairement, sur la base de la durée légale du travail fixée à 35h, s'en rapportant à droit sur ce point. 



Mme [O] demande que soit retenue la durée hebdomadaire de travail légale fixée à 35h motif pris de l'impossibilité d'appliquer aux jardiniers les dispositions relatives à la durée du travail issues de la convention collective des salariés du particulier employeur.



 Selon l'article L 3123-1 du code du travail, la référence supérieure est la durée légale de travail, soit 35h par semaine en application de l'article L1321-10 du code du travail, soit une durée mensuelle de 151,67 h. Lorsqu'une décision requalifie un contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet, la requalification ne peut être ordonnée sur une base excédant la durée légale du travail ( Cassation, ch. sociale 3 juin 2015 n° 12-21.671, cassation au visa des articles L. 3123-1, L3123-10 et L.3123-14).



Dès lors et sans qu'il soit besoin d'examiner l'application ou non de la convention collective nationale des salariés du particulier employeur du 24 novembre 1999 à l'espèce, la durée conventionnelle fixée par cette convention (40h) excédant la durée légale du travail, il convient de calculer le rappel de salaires dû à M. [D] sur la base de 35h par semaine, soit un salaire de 1 771,62 € outre 10% au titre des congés payés, soit 1 948,78 €.



Le tableau établi par M. [D] (pièce 14) mentionne les salaires sans l'indemnité compensatrice de congés payés qui a pourtant bien été réglée par M. [O], ainsi qu'il ressort des bulletins de salaire produits. 



Dès lors, il convient de prendre en compte la somme de 15 669,10 € au titre des salaires versés arrêtée au mois d'août 2012 inclus (selon tableau p.12 des conclusions de Mme [O]). Le montant des salaires restant dus s'élève ainsi selon ce même tableau ayant calculé le rappel de salaire sur la base de 1 948,78 € congés payés inclus, à 25 255,28 €, congés payés inclus. 



Sur les salaires des mois de septembre 2012 jusqu'au licenciement en date du 29 janvier 2013



L'employeur soutient que M. [D] a cessé de venir travailler à la fin du mois d'août 2012, qu'il n'aurait pas effectué les heures demandées en septembre et octobre 2012, et aurait complètement refusé de travailler de novembre 2012 à janvier 2013. Il analyse donc cette

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période comme constitutive d'un abandon de poste de la part du salarié.

M. [D] réplique avoir travaillé en septembre et octobre 2012, ainsi que cela résulte de ses bulletins de salaire et qu'il n'est pas venu travailler de novembre 2012 à janvier 2013 au motif que M. [O] ne lui donnait plus de travail.



 Ainsi que le fait justement valoir le salarié, c'est à l'employeur qu'il revient de démontrer que le salarié a refusé d'exécuter son travail ou ne s'est pas tenu à sa disposition (cass. soc., 23 oct. 2013, no 12-14.237) et encore qu'il a fourni du travail au salarié. 



Concernant les mois de septembre et octobre 2012, les bulletins de salaire ont été établis et attestent d'une rémunération par l'employeur. Il sera donc opéré un rappel de salaire sur les bases énoncées ci-dessus, d'un montant de 3 293,18 € (1 640,16 € + 1 653,02 €) congés payés inclus.



 Concernant les mois de novembre, décembre 2012 et janvier 2013, les courriers adressés par M. [O] à M. [D] ne font pas la preuve de ce que le premier aurait fourni du travail au second. De plus, dans un courrier du 30 novembre 2012, M. [D] se plaint auprès de M. [O] qu'il ne lui donne plus de fiche de travail à exécuter et qu'il n'est plus payé.

Il ressort de ces échanges que si M. [O] a demandé à plusieurs reprises à M. [D] de prendre contact avec lui, il n'est pas démontré qu'il lui avait pour autant fourni du travail, alors que la relation de travail se poursuivait. 

Par conséquent, M. [D] est fondé à réclamer un rappel de salaire pour les mois de novembre et décembre 2012 et janvier 2013, soit la somme de 5 846,34 € (1 948,78 x3) congés payés inclus. 



Sur le préavis



Les obligations réciproques des parties persistent pendant la durée du préavis. Ainsi, sauf dispense par l'employeur, le salarié doit exécuter le préavis et se tenir à la disposition de l'employeur pour remplir les obligations de son contrat.



M. [O] a demandé à M. [D] d'effectuer le préavis, ce que ce dernier a refusé par courrier du 14 février 2013 ainsi rédigé : ' Je reçois votre courrier du 29 janvier 2013 valant licenciement . Cependant, du fait de l'absence de paiement de mes salaires depuis le mois de novembre 2012, je n'entends pas effectuer mon préavis'.



M. [D] n'est pas fondé à opposer le non paiement de salaires antérieurs pour refuser l'exécution du préavis, demandée par l'employeur. En conséquence, M. [D] qui ne s'est pas tenu à la disposition de son employeur pour exécuter le préavis ne saurait en être payé.



Au total, infirmant le jugement, Mme [O] est condamnée à payer à M. [D] une somme totale de 34 394,80 € congés payés inclus. 



3) Sur les autres demandes, les dépens et les frais irrépétibles



Il sera ordonné la remise d'une attestation Pôle Emploi rectifiée dans le délai d'un mois du présent arrêt, en infirmation du jugement, sans toutefois qu'il soit prononcé une astreinte. 



Mme [O], succombant en ses prétentions supportera les dépens de première instance et d'appel.

Néanmoins, il n'est pas inéquitable de laisser à la charge de M. [D] les frais irrépétibles qu'il a exposés en première instance et en appel.

Mme [O] sera déboutée de sa demande sur ce même fondement. 





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PAR CES MOTIFS



La cour, statuant par arrêt contradictoire rendu par mise à disposition au greffe,



INFIRME le jugement du conseil de prud'hommes de Blois du 12 décembre 2016 en ce qu'il a débouté M. [W] [D] de sa demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein, de sa demande en paiement de rappel de salaires et de congés payés afférents et de sa demande en délivrance d'une attestation Pôle emploi rectifiée, 



Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,



REQUALIFIE le contrat de travail à temps partiel de M. [D] en contrat de travail à temps plein ;



DIT que la durée hebdomadaire de travail applicable est la durée légale de travail ;



DIT que la salaire brut mensuel de référence était de 1 771,62€ (hors congés payés)



CONDAMNE Mme [V] [O] à payer à M. [D] la somme de 34 394,80 € congés payés inclus à titre de rappel de salaires ;



DIT que Mme [O] devra délivrer à M. [D] une attestation Pôle Emploi rectifiée, dans le délai d'un mois du présent arrêt ;

 

DIT n'y avoir lieu au prononcé d'une astreinte ;



DÉBOUTE M. [D] et Mme [O] de leur demande d'indemnité de procédure ;



CONDAMNE Mme [O] aux dépens de première instance et d'appel.





Ainsi fait, jugé et prononcé les jour, mois et an que dessus ;



En foi de quoi, la minute du présent arrêt a été signée par Mme CLÉMENT, présidente de chambre, et Mme DELPLACE, greffière à laquelle la minute a été remise par le magistrat signataire.



LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,







 S. DELPLACE O. CLÉMENT