Cour d'Appel · 4eme Chambre Section 1 — 20 janvier 2023

20/01/2023



ARRÊT N° 2023/33



N° RG 21/03522 - N° Portalis DBVI-V-B7F-OKHT

MD/KS



Décision déférée du 22 Juillet 2021 - Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de TOULOUSE ( F19/01516)

SECTION ENCADREMENT



Bernard CAZALBOU

















[T] [O]





C/



Société MESOLIA HABITAT































































INFIRMATION PARTIELLE





Grosses délivrées



le 20/01/2023

à

Me Anicet AGBOTON

Me Ophélie BENOIT-DAIEF



ccc

le 20/01/2023

à

Me Anicet AGBOTON

Me Ophélie BENOIT-DAIEF

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D'APPEL DE TOULOUSE

4eme Chambre Section 1



***

ARRÊT DU VINGT JANVIER DEUX MILLE VINGT TROIS



***



APPELANT



Monsieur [T] [O]

[Adresse 3]

[Localité 2]



Représenté par Me Anicet AGBOTON de la SELARL AGBOTON BISSARO AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de TOULOUSE









INTIMÉE



Société MESOLIA HABITAT

[Adresse 1]

[Localité 4]



Représentée par Me Ophélie BENOIT-DAIEF de la SELARL SELARL LEXAVOUE, avocat au barreau de TOULOUSE et PAR Me LOOTEN, du cabinet FIDAL, avocat au barreau de Bordeaux













COMPOSITION DE LA COUR



En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 23 Novembre 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant M. DARIES, Conseillère, chargée du rapport. 

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :



S. BLUME, présidente

M. DARIES, conseillère

N. BERGOUNIOU, magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles





Greffier, lors des débats : K. SOUIFA, faisant fonction de greffier,

 lors du prononcé : C.DELVER

 



ARRET : 



- CONTRADICTOIRE

- prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties 

- signé par S. BLUME, présidente, et par C. DELVER, greffière de chambre.



FAITS ET PROCÉDURE: 



M. [T] [O] a été embauché le 2 janvier 2008 par la société G.I.E Arcade Promotion en qualité de responsable technique, statut cadre, suivant contrat à durée indéterminée régi par la convention collective nationale du personnel des sociétés coopératives d'HLM du 15 mai 1990.

A compter du 1er janvier 2014, il a exercé les fonctions de responsable de production, statut cadre.



Par avenant du 28 avril 2015, son contrat de travail a été transféré à la société Mesolia Habitat.



Au dernier état de la relation de travail, M. [O] occupait les fonctions de Responsable programmes, statut A6, cadre pour une rémunération moyenne perçue au cours des trois derniers mois travaillés de 6 072 euros bruts en application d'une convention de forfait de 211 jours par an.



M. [O] a été placé en arrêt de travail à compter du 19 septembre 2017, qui a été prolongé à plusieurs reprises jusqu'à la rupture du contrat de travail en date 

du 21 décembre 2018.



Le 27 novembre 2018, le médecin du travail a rendu un avis d'inaptitude avec mention que "tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé".



Après avoir été convoqué par courrier du 30 novembre 2018 à un entretien préalable au licenciement fixé au 11 décembre 2018, M. [O] a été licencié par courrier 

du 21 décembre 2018 pour inaptitude d'origine non-professionnelle avec dispense de l'obligation de reclassement.



Le salarié a saisi le conseil de prud'hommes de Toulouse le 26 septembre 2019 pour contester son licenciement et demander le versement de diverses sommes. 



Le conseil de prud'hommes de Toulouse, section Encadrement, par jugement 

du 22 juillet 2021, a : 

- dit que les demandes de M. [O] sont en partie fondées,

En conséquence,

- condamné la société Mesolia Habitat au paiement à M. [O] de la somme 

de 723 euros brut concernant l'avantage en nature,

- condamné la société Mesolia Habitat au paiement à M. [O] d'un mois de salaire à hauteur de 6072 euros brut concernant l'exécution déloyale d'une convention de forfait jours,

- débouté M. [O] de l'ensemble de ses autres demandes,

- débouté la société Mesolia Habitat de sa demande reconventionnelle au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

- condamné la société Mesolia Habitat au paiement à M. [O] d'une somme 

de 1 500 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

- condamné la société Mesolia Habitat aux entiers dépens de l'instance.



Par déclaration du 3 août 2021, M. [O] a interjeté appel de ce jugement qui lui avait été notifié le 31 juillet 2021, dans des conditions de délai et de forme qui ne sont pas contestées.





PRÉTENTIONS DES PARTIES:



Par ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique 

le 24 octobre 2022, M. [O] demande à la cour de :

- déclarer recevable et bien fondée son action, 

Réformant partiellement le jugement, juger que :

- la société Mesolia Habitat a violé les dispositions conventionnelles relatives à la consultation des instances représentatives du personnel, avant tout licenciement,

- la société Mesolia Habitat a unilatéralement modifié le contrat de travail,

- le licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse,

- la convention de forfait à laquelle il était soumis est illicite,

- la société Mesolia Habitat a déloyalement appliqué une convention de forfait illicite,

En conséquence,

- condamner la société Mesolia Habitat à lui payer les sommes de :

60 725,5 euros nets de dommages et intérêts, pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

723 euros nets de rappel d'avantage en nature, pour la période de janvier 

à mars 2018,

36 435,3 euros nets de dommages et intérêts, pour exécution déloyale d'une convention de forfait jour,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

- condamner la société Mesolia Habitat à payer les sommes de :

20 800 euros bruts de rappels d'heures supplémentaires majorées à 25 % pour l'année 2016,

21 840 euros bruts de rappels d'heures supplémentaires majorées à 50 % pour l'année 2016,

4 264 euros bruts de congés payés afférents,

17 320 euros de contrepartie obligatoire en repos pour 2016,

1 732 euros bruts de congés payés afférents,

20 000 euros bruts de rappels d'heures supplémentaires majorées à 25 % pour l'année 2017,

21 000 euros bruts de rappels d'heures supplémentaires majorées à 50 % pour l'année 2017,

4 100 euros bruts de congés payés afférents,

16 280 euros de contrepartie obligatoire en repos pour 2017,

1 628 euros de congés payés afférents,

36 435,3 euros nets d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

En tout état de cause,

- ordonner à la société Mesolia Habitat de délivrer un bulletin de paie récapitulatif des condamnations prononcées, sous astreinte de 100 euros par jour de retard, à compter du 8ème jour, suivant la signification de l'arrêt à intervenir,

- condamner la société Mesolia Habitat la somme de 3500 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens,

- ordonner la capitalisation des intérêts.



Par ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique 

du 9 mai 2022, la société Mesolia Habitat demande à la cour de :

- confirmer le jugement en ce qu'il a déclaré bien-fondé le licenciement pour inaptitude de M. [O], et a débouté le salarié de sa demande 

de 60 725, 50 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Dans le cadre de son appel incident, infirmer ce jugement en toutes ses autres dispositions, et donc statuant à nouveau de :

- juger qu'aucune modification du contrat de travail préjudiciable à M. [O] n'est opposable à la société,

- juger que M. [O] a été rempli de l'intégralité de ses droits en matière d'avantage en nature et le débouter de sa demande de 723 euros nets 

à ce titre , 

- juger que la convention de forfait jours est valide et opposable à M. [O] et le débouter de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale d'une convention de forfait jours,

S'agissant des demandes nouvelles de M. [O] en cause d'appel :

- A titre principal, juger qu'elles sont irrecevables,

En conséquence, le débouter de ses demandes de rappels de salaires pour heures supplémentaires et congés payés afférents pour 2016 et 2017, au titre du repos compensateur pour 2016 et d'indemnité forfaitaire dissimulée,

A titre subsidiaire, juger qu'aucune heure supplémentaire n'est due à M. [O]

En conséquence, le débouter de ses demandes de rappels de salaires pour heures supplémentaires et congés payés afférents pour 2016 et 2017, au titre du repos compensateur pour 2016 et d'indemnité forfaitaire dissimulée,

- condamner M. [O] au paiement de 5 275, 16 euros bruts en remboursement de ses JNT 2016 et 2017, comprenant ses indemnités de congés payés afférentes,

- débouter M. [O] de l'ensemble de ses autres demandes,

- condamner M. [O] au paiement de 3 000 euros à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.



La clôture de l'instruction a été prononcée par ordonnance en date 

du 10 novembre 2022.



Il est fait renvoi aux écritures pour un plus ample exposé des éléments de la cause, des moyens et prétentions des parties, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.





MOTIVATION: 



I/ Sur le licenciement: 



M. [O] soutient que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, au motif que l'employeur a modifié unilatéralement le contrat de travail et qu'il n'a pas consulté préalablement les institutions représentatives du personnel.





1/ Sur la consultation préalable des institutions représentatives du personnel.



M. [O] rappelle que l'article 14 b) alinéa 1er de la convention collective applicable stipule que le licenciement ne peut être effectué qu'après avis consultatif des délégués du personnel et conformément à la législation en vigueur. 



Il soutient que la convention collective a entendu créer une hypothèse distincte de celle de consultation des représentants du personnel prévue par le code du travail, ainsi en matière de licenciement pour inaptitude pour lequel la consultation doit être préalable à l'engagement de la procédure mais dont l'employeur peut être exonéré dans les conditions de l'article L.1226-2-1 du code du travail ( dispense par le médecin du travail). 

Il conclut que l'obligation conventionnelle de consultation des mêmes représentants du personnel doit s'appliquer et que la carence de la société constitue une violation d'une formalité conventionnelle substantielle, privant de cause réelle et sérieuse, le licenciement subséquent. 



La société rétorque qu'elle a procédé à cette consultation. 



Elle produit à cet effet, outre la convocation et la note jointe sur la situation du salarié, le compte-rendu signé d'une réunion extraordinaire des délégués du personnel du 20 décembre 2018, soit préalable au licenciement, au cours de laquelle M. [J], directeur général, a sollicité l'avis des élus sur un éventuel licenciement de M. [O], lesquels ont indiqué « qu'il est difficile de se prononcer lorsque la médecine du travail empêche tout reclassement » et ont pris à l'unanimité « acte de la décision de la Médecine du travail et des conséquences que cela engendre ». 

L'appelant remet en cause le formalisme du procès-verbal signé non par le secrétaire mais par M. [J].

En tout état de cause le code du travail n'impose pas de recueillir l'avis des élus au cours d'une réunion collective et la société verse une attestation de Mme [Z], ayant assisté à la réunion en tant que secrétaire du comité d'entreprise laquelle a confirmé l'avis donné par les élus.

Aussi la cour estime que la société a procédé valablement à la consultation des délégués du personnel préalablement au licenciement de M. [O].



2/ Sur la modification unilatérale du contrat de travail : 



M. [O] bénéficiait selon avenant au contrat de travail du 28 avril 2015, d'un véhicule de fonction pour accomplir sa fonction en raison de la fréquence des déplacements professionnels et dont le salarié a également un usage privatif. L'utilisation personnelle

du véhicule constitue un avantage en nature soumis aux cotisations sociales et pris en compte fiscalement.

La convention précise en outre: ' en cas de suspension du contrat de travail d'une durée supérieure à 3 mois, la société demandera la restitution du véhicule automobile'.



Par correspondance du 1er décembre 2017, l'employeur a notifié au salarié sa volonté de récupérer à compter du 14 décembre 2017, le véhicule de fonction. 





M. [O] s'exécutait et par courrier du 15 décembre 2017, répondait que l'avantage en nature représentait une part de sa rémunération et il sollicitait que la part de cet avantage soit monétisée jusqu'à mise à disposition d'un nouveau véhicule. 

 

A compter du mois de janvier 2018, les bulletins de paie ne comportaient ni l'avantage en nature antérieurement valorisé à 241 euros bruts par mois, ni une contrepartie en espèces. 



L'appelant argue que la demande de restitution constitue une modification unilatérale du contrat de travail, étant faite hors des délais contractuels soit avant 

le 20 décembre 2017, l'arrêt maladie ayant débuté le 19 septembre 2017. Il considère que cette modification a produit ses effets jusqu'au licenciement pour inaptitude d'origine non-professionnelle, et prive le licenciement de cause réelle et sérieuse. 

Il indique avoir dû acheter un véhicule qui lui était personnellement nécessaire et il sollicite le versement de la somme de 241 euros x 3 = 723 euros net pour la période de janvier à mars 2018 et 60725,50 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. 



La société conclut au débouté. Elle réplique notamment que M. [O] était absent depuis le 13 septembre 2017 et qu'il n'a subi aucune perte de rémunération sur la période en raison de la privation de son avantage en nature. 



Sur ce: 



Le contrat de travail ne vise pas expressément au titre de la période de suspension du contrat de travail le seul arrêt-maladie ayant en l'espèce débuté le 19 septembre 2017. 

Il n'est pas contesté que M. [O] était absent de l'entreprise depuis le 13 septembre, ayant indiqué le 14 septembre qu'il était arrêté pour quelques jours et qu'il a accepté de restituer le véhicule automobile le 14 décembre 2017, dont la société précise que le contrat de location prenait fin. 

Aussi il ne peut être considéré qu'il y a modification du contrat de travail et en tout état de cause, le salarié a accepté de procéder à la restitution et la rupture de la relation contractuelle est intervenue un an après pour inaptitude, soit une cause sans lien avec la restitution du véhicule automobile. 



Le licenciement n'est pas privé de cause réelle et sérieuse et le salarié sera débouté de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement abusif. Le jugement du conseil de prud'hommes sera confirmé sur ce chef.



La convention collective, dont la société fait application volontaire, prévoit un maintien de salaire de 50%, pendant les trois mois qui suivent le maintien à 100%, pour les salariés ayant plus de 5 ans d'ancienneté. 



Il n'est pas contesté par le salarié que le maintien de salaire a été basé sur une moyenne de salaires comprenant l'avantage en nature. 



En vertu de l'article R 323-11 du code de sécurité sociale, l'employeur et l'assuré d'accord pour le maintien d'avantages en nature en cas de maladie, peuvent en 



informer la caisse et demander le versement par elle à l'employeur de la partie de l'indemnité journalière correspondant à la valeur des avantages maintenus. 

Or en l'espèce, 'aucune reprise' n'a été effectuée par l'employeur et l'appelant n'a donc pas subi de préjudice. 

Il sera débouté de sa demande au titre de l'avantage en nature et le jugement du conseil de prud'hommes sera infirmé sur ce chef.



II/ Sur la convention de forfait: 



L'avenant du 28 avril 2015 mentionne que la durée du travail est régie par les dispositions de l'accord d'entreprise du 11 décembre 2001et son avenant du 1er juillet 2008 et soumet le salarié à un forfait annuel de travail de 211 jours. 

Il y est indiqué: 'étant donné la nature des fonctions de Monsieur [O] justifiant la pratique de cette convention de forfait en jours et l'impossibilité pour l'employeur de contrôler effectivement son activité, il aura l'obligation de déclarer sa présence chaque jour travaillé, par l'utilisation d'une fonctionnalité spécifique du logiciel informatique de gestion du temps de travail, mis à la disposition du salarié par le service ressource humaines.cette procédure est pour l'employeur l'outil de contrôle de l'organisation du temps de travail du collaborateur et du respect des règles légales et conventionnelles concernant la durée du travail. Monsieur [O] pouvant suivre par le biais du logiciel de gestion de temps, l'évolution de ces compteurs et notamment celui des jours de repos(droit acquis, jours pris et solde)ne devra pas en principe dépasser la limite fixée soit 211 jours par an. Toutefois les jours travaillés au-delà de cette limite devant être récupérés selon les règles fixées par l'avenant du 1er juillet 2008.Il est précisé que Monsieur [O], malgré son autonomie totale dans la gestion de son temps, devra organiser son temps de travail à l'intérieur du forfait annuel tout en respectant :

- l'amplitude maximum quotidienne de travail de 13 heures

-le temps de repos quotidien dans 11 heures consécutives

-le temps de repos hebdomadaire de 24 heures minimum consécutives auxquelles s'ajoutent les 11 heures de repos quotidien

-le nombre de jours travaillés maximum dans une semaine qui est légalement de 6 jours

la règle du repos dominical.

Monsieur [O] s'engage à utiliser l'autonomie dont il jouit dans la détermination de son emploi du temps pour respecter une durée de travail raisonnable.

Il est enfin précisé que dans le cadre de sa convention de forfait, il bénéficiera d'un entretien annuel avec son responsable, au cours duquel seront évoquées l'organisation et la charge de travail, l'amplitude de ses journées de travail ainsi que l'articulation entre sa vie professionnelle et sa vie privée.'



1/ Sur la validité de la convention de forfait: 



M. [O] expose que: 

.aucune disposition conventionnelle ne prévoit la possibilité de régulariser une convention de forfait, 

. il devait procéder à un « badgeage » unique, en contradiction avec les termes de l'avenant, 

. la société ne prouve pas qu'il a été employé dans le respect des durées quotidiennes et hebdomadaires admises et les temps de repos ont été violés,

. aucun entretien annuel n'a été proposé au salarié par sa hiérarchie, pour évoquer sa charge de travail, ou l'organisation de son travail.



La société rétorque que le suivi du temps de travail était réalisé, il était demandé aux cadres en forfait jours de procéder à un « badgeage » unique sur le logiciel OCTIME lors de chaque journée travaillée, afin de permettre un traçage du nombre de jours travaillés et de le confronter au forfait. 



Sur ce: 



Les accords antérieurs à la loi du 20 août 2008 devaient préciser ( ancien 

article L 212-15-3) le nombre de jours travaillés (218 maximum), les modalités de décompte des journées et des demi-journées travaillées et de prise des journées ou demi-journées de repos, les conditions de contrôle de son application, les modalités de suivi de l'organisation du travail du salarié, de l'amplitude de ses journées d'activité, et de la charge de travail qui en résulte.



S'agissant du suivi, l'employeur devait organiser au moins un entretien annuel individuel (prévu expressément par l'article L 3121-46 du code du travail - loi du 20 août 2008 ) portant sur la charge de travail, la rémunération, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle.



Depuis l'entrée en vigueur de la loi Travail no 2016-1088 du 8 août 2016, l'accord collectif relatif au forfait en jours doit fixer les modalités selon lesquelles 

(article L 3121-64 du code du travail), l'employeur assure l'évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié,

. l'employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l'organisation du travail dans l'entreprise, 

.le salarié peut exercer son droit à la déconnexion. 



Depuis la loi Travail, l'exécution d'une convention individuelle de forfait conclue sur le fondement d'un accord collectif insuffisant peut être poursuivie sous réserve que l'employeur respecte les dispositions supplétives prévues par l'article L3121-65 du code du travail, à savoir: 

'1° L'employeur établit un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. Sous la responsabilité de l'employeur, ce document peut être renseigné par le salarié ;

2° L'employeur s'assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires ;

3° L'employeur organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l'organisation de son travail, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération.

II.-A défaut de stipulations conventionnelles prévues au 3° du II de l'article L. 3121-64, les modalités d'exercice par le salarié de son droit à la déconnexion sont définies par l'employeur et communiquées par tout moyen aux salariés concernés. Dans les entreprises d'au moins cinquante salariés, ces modalités sont conformes à la charte mentionnée au 7° de l'article L.2242-17.'





En l'espèce, l'employeur ne communique pas de pièce concernant un accord collectif prévoyant les conditions d'une convention de forfait applicable au secteur d'activité de la société. 

En tout état de cause, les documents produits ( liste de badgeage unique de l'appelant pour la période d'avril 2015 à septembre 2019 et plannings non signés mentionnant les jours travaillés et non travaillés) sont insuffisants pour démontrer le strict respect par l'employeur des amplitudes horaires journalières et hebdomadaires.

La société produit l'entretien individuel (incomplet) de M. [O] pour l'année 2015, sur lequel figurent au titre 'des conditions du travail: remarques concernant les conditions de travail, la satisfaction du travail, l'environnement, le vécu au travail: bonnes conditions de travail. Difficultés relationnelles (..) ', sans qu'il ait été évoqué précisément la charge de travail et l'impact sur la vie personnelle. Par ailleurs il n'est pas versé d'entretien individuel pour l'année 2016, ni 2017.



Aussi la convention de forfait sera déclarée privée d'effet.



2/ Sur les demandes financières: 



- Sur la recevabilité des demandes de paiement au titre d'heures supplémentaires et contre-parties obligatoires en repos:



En application de l'article 566 du code de procédure civile, la société Mesolia soulève l'irrecevabilité des demandes formulées en cause d'appel par l'appelant au titre des heures supplémentaires et repos compensateur pour un montant très élevé, alors qu'il n'avait sollicité en première instance que des dommages et intérêts pour exécution déloyale de la convention de forfait. 

 

Sur ce: 



L'article 566 du code de procédure civile dispose que « les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence, ou le complément nécessaire ». 

 

Dès lors qu'une convention de forfait est privée d'effet, le salarié est en droit de formuler une prétention au titre d'heures supplémentaires sur le fondement du droit commun. Cette demande est recevable comme étant la conséquence directe de l'absence de

régularité de la convention de forfait et tend à obtenir versement de sommes comme celle précédemment formulée de dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à une exécution loyale du contrat. 



- Sur les demandes au titre des heures supplémentaires et contre-parties obligatoires en repos: 



L'article L 3171-4 du code du travail prévoit qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces

éléments et de ceux fournis par le salarié au soutien de sa demande, le juge forme sa conviction, après avoir ordonné en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. 

Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. 

Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. 



L'appelant s'appuie sur les mentions des services de santé au travail selon lesquelles il réalisait 12 heures de travail et une attestation de Madame [C] [P], responsable administrative au service de la société Mesolia jusqu'en mars 2018, laquelle explique qu'étant assistante de programme, elle assistait Monsieur [O] dans la gestion des opérations dont il était en charge en tant que responsable technique puis en tant que responsable de programme et qu'elle a pu observer à plusieurs reprises les faits suivants: 

« Sur une équipe de 3 responsables de programmes, j'ai remarqué en faisant des points opération avec eux que M. [O] tout en ayant plus d'opérations à gérer, avait également les plus complexes ce qui demandait un plus grand investissement, 

. Contrairement aux autres responsables de programmes, il lui arrivait très souvent de devoir faire de la prospection foncière, du montage de dossiers en développement foncier (candidature au concours, étude de dossier avec visite sur site, etc),

. Du fait de ces nombreuses tâches j'ai pu constater par le biais de mails reçus qu'il devait régulièrement travailler en dehors de son temps de travail (soir et week-end),

. Ces horaires de présence au bureau étaient très importants. Il arrivait toujours entre 07 heures et 8 heures voir même parfois 6 heures et ne repartait pas avant 19h30-20 heures et il lui est même arrivé de partir à plus de 22 heures (constat que j'ai pu faire par ma présence au bureau ou par des mails reçus dans ses plages horaires).

. il lui est déjà arrivé d'être obligé de revenir au bureau pendant ses congés (par exemple pour le dépôt d'un permis). »



L'appelant ajoute que selon la pièce adverse 17, relevé de pointage de Mme [C] [P]-[G], l'attestante était présente sur son lieu de travail avant 8h, à plusieurs reprises en avril, mai, juillet et août 2016. 



De ce fait M. [O] excipe d'une amplitude minimale de travail de 11h30 quotidiennes et s'estime fondé à réclamer le paiement de 10 heures quotidiennes de travail sur la base d'un salaire mensuel de 6 072,55 € brut, le taux horaire applicable étant de 40 € brut /heure.



Il considère avoir travaillé sur la période de prescription triennale à la rupture du contrat de travail: 211 jours du 21/12/2015 au 21/12/2016, 207 jours du 21/12/2016 au 19/12/2017, date de fin du maintien à 100%, de ses droits et 53 jours, pour la période allant du 19/12/2017 au 19/03/2018, de maintien à 50%, de ses droits. 

Il affirme avoir accompli 3 heures supplémentaires par jour, soit 15 heures hebdomadaires, soit 8 heures majorées à 25% et 7 heures majorées à 50%. 



S'agissant de la contrepartie obligatoire en repos, il dit avoir réalisé 433 heures au-delà du contingent annuel d'heures supplémentaires, pour l'année 2016 et 401 heures au-delà du contingent annuel d'heures supplémentaires, pour l'année 2017. 



Les éléments versés par le salarié permettent à l'employeur de répondre. 



La société oppose que le salarié ne produit pas de décompte d' heures supplémentaires réclamées, lissant les demandes sur l'année sans tenir compte des congés, arrêts pour maladie et elle remet en cause le témoignage tardif de Mme [P] dont les badgeages démontrent qu'elle arrivait rarement avant 8 heures du matin mais généralement vers 09 heures. S'agissant des mails « tardifs », elle les explique par l'organisation du travail choisie par le salarié pour faire face aux temps « perdus » aux entrainements de foot, ce dernier étant entraîneur. 

L'intimée précise que M. [O] étant « Responsable programmes et production » (pour prendre en compte le développement foncier), du fait de ces missions supplémentaires (en lien avec son niveau d'expérience), bénéficiait d'un niveau de rémunération plus important que les autres responsables de programmes.



Sur ce: 



Au vu des pièces des parties, si l'employeur ne présente pas de relevés des horaires effectifs de travail de M. [O], la cour constate que le relevé de badgeage unique de l'appelant comporte des heures d'entrée très variables entre 06H55 ( une fois) 

et 17 H au plus tard, la majorité des arrivées se faisant entre 08 heures et 09 heures et tout au long de la matinée. Quelques unes ont eu lieu l'après-midi.

Le relevé de badgeage de Mme [P] ne corrobore pas une majorité d'arrivées avant 08 heures, compte tenu de ses propres horaires. 

L'appelant ne produit aucun agenda ou planning permettant de vérifier ses horaires précis de travail ou justificatifs d'échanges réguliers de mails hors des horaires ou jours normaux de travail. 

Comme le souligne l'employeur, si l'extrait de la fiche médicale Astia mentionne lors de la visite du 30 mars 2016, au titre des conditions de travail et descriptif des activités: 12 heures par jour, montage opérations immobilières de l'achat du terrain à la livraison , PC portable, rare travail à domicile, manage équipe de 3 personnes, 40000 km/an avec VL, réunion sur chantier un jour par mois, il s'agit des déclarations du salarié, aucune visite sur site n'ayant été effectuée.



Au regard de la mission exercée par l'appelant, des pièces des parties et des remarques de l'employeur, notamment enc e qui concerne le non accomplissement d'un travail pendant les arrêts-maladie, la cour a la conviction que M. [O] a accompli plus de 40 heures par semaine soit un montant d' heures supplémentaires non rémunérées de 483,50 heures pour un montant de 24180,50 euros et 2418,05 euros de congés payés afférents. 



Le contingent d'heures de 220 heures étant dépassé pour l'année 2016 à hauteur de 54 heures, la société sera également condamnée à verser la somme de 2160,00 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos en vertu de l'article L 3121-30 du code du travail outre 216,00 euros de congés payés afférents. 



L'appelant sera débouté de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du forfait, ne démontrant pas de préjudice distinct de celui réparé par les sommes allouées. 



- Sur le travail dissimulé: 



M. [O] sollicite également sur le fondement de l'article L 8221-5 du code du travail une indemnité pour travail dissimulé de 36435,30 euros sur le fondement d'une convention de forfait non régulière. 



L'employeur conclut au débouté. 



L'article L. 8221-5 du Code du travail dispose qu'« est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur (..) de mentionner sur le bulletin de paie (.. ) un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement 

accompli ». 

Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle.

 

La cour estime que le caractère intentionnel de la dissimulation d'emploi ne peut se déduire du seul accomplissement d'heures supplémentaires par M. [O] et que le défaut de contrôle des heures de travail effectivement réalisées alors que l'intéressé était soumis à une convention de forfait en jours ne permet pas de caractériser l'intention frauduleuse nécessaire à l'établissement du travail dissimulé. M. [O] sera débouté de sa demande en ce sens. 



III/ Sur les demandes annexes: 



Les intérêts au taux légal dus en application de l'article 1231-6 du code civil avec capitalisation sur le fondement de l'article 1343-2 du code civil sur les sommes sus visées seront dus dans les conditions précisées au dispositif.



La société Mesolia Habitat devra remettre un bulletin récapitulatif conforme au présent arrêt sans qu'il y ait lieu de prévoir une astreinte.



La Sa Mesolia Habitat, partie perdante, sera condamnée aux dépens d'appel. 



Monsieur [O] est en droit de réclamer l'indemnisation des frais non compris dans les dépens exposés à l'occasion de cette procédure. La Sa Mesolia Habitat sera condamnée à lui verser une somme de 2000,00 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. La Sa Mesolia Habitat sera déboutée de sa demande à ce titre. 





PAR CES MOTIFS:



La cour statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,



Confirme le jugement déféré en ce qui concerne l'inopposabilité de la convention de forfait jours et le débouté des demandes afférentes à un licenciement sans cause réelle et sérieuse, 



Statuant sur ces chefs infirmés et y ajoutant: 



Condamne la Sa Mesolia Habitat à payer à Monsieur [T] [O]:

 

- 24180,50 euros au titre d'heures supplémentaires outre 2418,05 euros de congés payés afférents, 

- 2160,00 à titre d'indemnité pour la contre-partie obligatoire en repos outre 216,00 euros de congés payés afférents. 

 

Dit que les intérêts au taux légal avec capitalisation sont dus sur la créance salariale à compter du présent arrêt, 



Rejette les demandes de dommages et intérêts pour exécution déloyale de la convention de forfait et d'indemnité pour travail dissimulé, 

 

Ordonne à la société Mesolia Habitat de remettre un bulletin récapitulatif conforme au présent arrêt sans qu'il y ait lieu de prévoir une astreinte.



Condamne la Sa Mesolia Habitat aux dépens d'appel et à payer à Monsieur [O] la somme de 2000,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure d'appel, 



Déboute la Sa Mesolia Habitat de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile 



Le présent arrêt a été signé par S.BLUMÉ, présidente et par C.DELVER, greffière.



LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE 







C.DELVER S.BLUMÉ

 











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