Cour d'Appel · Chambre 1-11 référés — 23 janvier 2023

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-11 référés





ORDONNANCE DE REFERE

du 23 Janvier 2023



N° 2023/ 42





Rôle N° RG 22/00574 - N° Portalis DBVB-V-B7G-BKFCA







S.A.R.L. AU GLACIER DES TERRASSES





C/



S.C.I. HAMMERSON MARSEILLE





























Copie exécutoire délivrée





le :





à :



- Me Laure ATIAS



- Me Romain CHERFILS





Prononcée à la suite d'une assignation en référé en date du 14 Octobre 2022.





DEMANDERESSE



S.A.R.L. AU GLACIER DES TERRASSES prise en la personne de son représentant légal en exercice, demeurant [Adresse 2]



représentée par Me Laure ATIAS de la SELARL LAMBERT ATIAS & ASSOCIES, avocat au barreau D'AIX-EN-PROVENCE





DEFENDERESSE



S.C.I. HAMMERSON MARSEILLE agissant poursuites et diligences de son gérant en exercice , demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Romain CHERFILS de la SELARL LEXAVOUE BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substituée par Me Rebecca VANDONI, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, Me Brigitte BILLARD SEROR, avocat au barreau de PARIS















* * * *







DÉBATS ET DÉLIBÉRÉ







L'affaire a été débattue le 14 Novembre 2022 en audience publique devant



Véronique NOCLAIN, Président, 



déléguée par ordonnance du premier président. 



En application des articles 957 et 965 du code de procédure civile



Greffier lors des débats : Manon BOURDARIAS.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 23 Janvier 2023.







ORDONNANCE







Contradictoire,



Prononcée par mise à disposition au greffe le 23 Janvier 2023.





Signée par Véronique NOCLAIN, Président et Manon BOURDARIAS, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.







***









Suivant acte authentique du 6 novembre 2013, la société HAMMERSON MARSEILLE a consenti à monsieur [S] [X] et monsieur [G] [P] agissant pour le compte de la société AU GLACIER DES TERRASSES en cours de formation une convention d'occupation temporaire du domaine public qui porte sur un kiosque à usage commercial situé au rez-de-chaussée du centre commercial [Adresse 3].



La société AU GLACIER DES TERRASSES n'honorant plus ses obligations contractuelles quant au paiement des redevances, charges et accessoires, la société HAMMERSON MARSEILLE lui a fait délivrer le 11 octobre 2018 un commandement d'avoir à lui payer la somme totale de 53.633,39 euros TTC ; ce commandement est resté impayé à son échéance.



Par acte d'huissier du 8 novembre 2018, la société HAMMERSON MARSEILLE a fait assigner la SARL AU GLACIER DES TERRASSES devant le tribunal de grande instance de Marseille aux fins de paiement des sommes dues.



























Par jugement contradictoire du 30 mai 2022, le tribunal judiciaire de Marseille a:

-condamné la SARL AU GLACIER DES TERRASSES à verser à la SCI HAMMERSON MARSEILLE la somme de 116.341,68 euros TTC arrêtée au 17 février 2022 avec intérêts au taux contractuel, la somme de 11.634,16 euros au titre de la pénalité contractuelle; 

-rejeté la demande de délais de paiement de la SARL AU GLACIER DES TERRASSES; 

-condamné la SARL AU GLACIER DES TERRASSES à verser à la SCI HAMMERSON MARSEILLE une indemnité de 3.000 euros au titre des frais irrépétibles et aux dépens; 

-ordonné l'exécution provisoire du jugement.



La SARL AU GLACIER DES TERRASSES a interjeté appel du jugement sus-dit par acte du 8 août 2022.



Par actes d'huissier du 28 septembre 2022,l'appelante a fait assigner la SCI HAMMERSON MARSEILLE devant le premier président de la cour d'appel d'Aix-en-Provence au visa des dispositions de l'article 524 ancien du code de procédure civile aux fins d'arrêt de l'exécution provisoire de la décision déférée et aux fins de statuer sur les dépens.



La demanderesse a maintenu lors des débats du 14 novembre 2022 ses prétentions initiales.



Par écritures précédemment notifiées à la demanderesse le 8 novembre 2022 et maintenues lors des débats, la SCI HAMMERSON MARSEILLE a sollicité le rejet des prétentions de la SARL AU GLACIER DES TERRASSES, la radiation de l'appel, et la condamnation de la SARL AU GLACIER DES TERRASSES à lui verser une indemnité de 5.000 euros au titre des frais irrépétibles ainsi qu'aux dépens, distraits au profit de maître Romain Cherfils, avocat.



Il sera renvoyé aux écritures des parties pour un examen complet des moyens soutenus.





MOTIFS DE LA DECISION





En application de l'article 524 ancien du code de procédure civile, lorsque l'exécution provisoire a été ordonnée, elle ne peut être arrêtée, en cas d'appel, par le premier président ou son délégataire statuant en référé, que si elle est interdite par la loi ou si elle risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives.



Celles-ci sont appréciées au regard de la situation du débiteur de l'obligation, compte tenu de ses facultés et au regard de celles de remboursement de la partie adverse.



Au visa de l'article 524 ancien du code de procédure civile, le premier président n'a pas compétence pour statuer sur les mérites de l'appel.



Au titre de l'existence d'un risque de conséquences manifestement excessives, la SARL AU GLACIER DES TERRASSES fait état d'une baisse de son chiffre d'affaires de 47% en 2020 et de 45% en 2021 liée aux diverses crises supportées par l'économie française ces dernières années, du fait qu'elle emploie 11 salariés avec une trésorerie à flux tendu ; elle affirme que le paiement immédiat des sommes mises à sa charge risque d'assécher sa trésorerie et donc, de la mettre dans l'impossibilité d'assumer sa charge salariale notamment.























En réplique, la SCI HAMMERSON MARSEILLE rappelle les divers aménagements par elle octroyés à la SARL AU GLACIER DES TERRASSES dans le paiement des redevances dues et ce, depuis le début de l'exécution de la convention liant les parties, fait état de l'avenant conclu en 2015 aux termes duquel elle a accepté d'abandonner une créance de 57.269,42 euros HT; elle précise que pour justifier de ses difficultés à payer les sommes dues, la SARL AU GLACIER DES TERRASSES ne communique aucun bilan certifié par un expert-comptable mais uniquement une pièce n° 6 qui concerne un 'document fait maison' ; elle affirme qu'aucune preuve n'est donc rapportée sur le risque encouru par la demanderesse à exécuter le jugement déféré.



Il n'est pas contesté que l'exécution provisoire de la décision déférée n'est pas interdite dans le cas d'espèce.



Pour le surplus, il sera rappelé que la charge de la preuve de l'existence d'un risque de conséquences manifestement excessives repose sur la SARL AU GLACIER DES TERRASSES; or, au soutien de sa demande, cette dernière ne produit aucun justificatif de sa trésorerie, aucun bilan comptable et uniquement un document rédigé par ses soins portant divers chiffres non certifiés par un expert-comptable. La preuve que le paiement immédiat de la somme de 116.341,68 euros + 11.634,16 euros + 3.000 euros = .130.975, 32 euros n'est donc pas rapportée.



La preuve d'un risque de conséquences manifestement excessives n'est donc pas rapportée. La demande d'arrêt de l'exécution provisoire du jugement déféré sera donc écartée.



En application de l'article 526 du code de procédure civile, le premier président peut ordonner la radiation de l'appel du rôle des affaires lorsque l'appelant ne justifie pas avoir exécuté la décision dont appel ou avoir procédé à la consignation autorisée ; cependant, il résulte de l'ordonnance d'organisation des services de la cour d'appel d'Aix-en-Provence prise par la première présidence que celle-ci a délégué ses pouvoirs en matière de radiation de l'appel au président de la chambre ou conseiller de la mise en état de la chambre à laquelle le dossier d'appel a été distribué ; la SCI HAMMERSON MARSEILLE sera donc renvoyée à mieux se pourvoir sur sa demande.



L'équité commande de pas faire application au cas d'espèce des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. La SARL AU GLACIER DES TERRASSES sera condamnée à verser à ce titre à la SCI HAMMERSON MARSEILLE la somme de 800 euros; sa demande à ce titre sera écartée.



Puisqu'elle succombe, la SARL AU GLACIER DES TERRASSES sera condamnée aux dépens de l'instance, sans distraction puisque le présent référé est sans représentation obligatoire.





PAR CES MOTIFS, 





Statuant en référés, après débats en audience publique, par décision contradictoire



- Ecartons la demande d'arrêt de l'exécution provisoire ; 



-Renvoyons la SCI HAMMERSON MARSEILLE à mieux se pourvoir sur sa demande de radiation d'appel ;



-Condamnons la SARL AU GLACIER DES TERRASSES à verser à la SCI HAMMERSON MARSEILLE la somme de 800 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ; 



- Ecartons la demande de la SARL AU GLACIER DES TERRASSES en application de l'article 700 du code de procédure civile ;















- Condamnons la SARL AU GLACIER DES TERRASSES aux dépens de la présente instance.



Ainsi prononcé par la mise à disposition de la présente décision au greffe de la cour d'appel d'Aix-en-Provence le 23 janvier 2023, date dont les parties comparantes ont été avisées à l'issue des débats.





LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE