Cour d'Appel · Chambre Prud'homale — 19 janvier 2023

COUR D'APPEL

d'ANGERS

Chambre Sociale













ARRÊT N° 



Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 20/00441 - N° Portalis DBVP-V-B7E-EXU2.



Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'ANGERS, décision attaquée en date du 18 Novembre 2020, enregistrée sous le n° 19/00651





ARRÊT DU 19 Janvier 2023





APPELANTE :



S.A.R.L. RESTHOME 

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 3]

[Localité 4]



représentée par Me Aurelien TOUZET de la SELARL LEXCAP, avocat au barreau d'ANGERS - N° du dossier 20A00302







INTIMEE :



Madame [X] [GY]

[Adresse 1]

[Localité 2]



représentée par Me Séverine LEROUX-COULON de la SCP LEXMAUGES AVOCATS, avocat au barreau d'ANGERS









COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 15 Novembre 2022 à 9 H 00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame DELAUBIER, conseiller chargé d'instruire l'affaire.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Président : Madame Estelle GENET

Conseiller : Mme Marie-Christine DELAUBIER

Conseiller : Mme Claire TRIQUIGNEAUX-MAUGARS



Greffier lors des débats : Madame Viviane BODIN







ARRÊT :

prononcé le 19 Janvier 2023, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



Signé par Madame DELAUBIER, conseiller pour le président empêché, et par Madame Viviane BODIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



*******





FAITS ET PROCÉDURE 



La société à responsabilité limitée Resthome exploite, depuis 2012, un établissement de restauration sous l'enseigne 'La Boucherie' à [Localité 4] (49) dont la gérante est Mme [V] [U]. Elle applique la convention collective nationale des hôtels, cafés et restaurants et emploie plus de dix salariés. 



Mme [X] [GY] a été engagée par la société Resthome à compter du 22 août 2016 dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée à temps partiel, pour une durée hebdomadaire de travail de 20 heures, en qualité de serveuse, niveau II, échelon 1, statut employé de la convention collective applicable.



Suivant avenant du 2 avril 2017, Mme [GY] a été promue chef de rang avec une durée de travail de 30 heures hebdomadaires puis, à compter du 1er janvier 2019, elle a remplacé M. [KI] au poste de directeur de l'établissement du restaurant 'La Boucherie', niveau V, échelon 2, statut cadre de la convention collective des hôtels, cafés et restaurants. En dernier état de la relation contractuelle, elle percevait une rémunération mensuelle brute s'élevant à la somme de 3 273,53 euros pour une durée de 169 heures de travail par mois.



Par courrier du 26 août 2019, la société Resthome a convoqué Mme [GY] à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé le 11 septembre suivant. Cette convocation était assortie d'une mise à pied conservatoire. 



Par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 16 septembre 2019, la société Resthome a notifié à Mme [GY] son licenciement pour faute grave lui reprochant plusieurs manquements à ses obligations professionnelles et notamment des problèmes de gestion, le non-respect des consignes et instructions de l'entreprise et de la franchise, la mise en péril de l'image de l'entreprise et enfin le non-respect de la loi.



Contestant le bien fondé de son licenciement, Mme [GY] a saisi le conseil de prud'hommes d'Angers le 7 novembre 2019 pour obtenir la condamnation de la société Resthome, sous le bénéfice de l'exécution provisoire, au paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et vexatoire, d'un rappel de salaire sur mise à pied conservatoire, d'une indemnité légale de licenciement et d'une indemnité compensatrice de préavis. Elle sollicitait également un rappel de salaire pour les heures supplémentaires réalisées et non rémunérées par son employeur, la restitution de biens personnels ainsi qu'une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 



La société Resthome s'est opposée aux prétentions de Mme [GY] et a sollicité sa condamnation au paiement d'une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 



Par jugement du 18 novembre 2020, le conseil de prud'hommes a :



- dit que le licenciement pour faute grave de Mme [GY] ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse ; 







- condamné la société Resthome à payer à Mme [GY] les sommes suivantes : 

*1 476,35 euros à titre de remboursement de salaire durant la mise à pied conservatoire ;

* 147,63 euros au titre des congés payés afférents ; 

* 9 820,59 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ; 

* 982,05 euros au titre des congés payés afférents ; 

* 2 700 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement ; 

* 12 500 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;



- ordonné la rectification du certificat de travail et de l'attestation Pôle emploi sous astreinte de 30 euros à compter de 30 jours après notification du jugement, le conseil de prud'hommes se réservant le droit de liquider l'astreinte ; 



- débouté les parties de leurs autres demandes ; 



- condamné la société Resthome au remboursement des indemnités chômage versées à Mme [GY] par les ASSEDIC dans la limite de 2 mois ; 



- rappelé l'exécution provisoire de droit en application des dispositions de l'article R. 1454-28 du code du travail, la moyenne des trois derniers mois de salaire étant fixée à 3273,53 euros ;



- condamné la société Resthome au paiement de la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. 



Par requête en omission de statuer reçue au greffe du conseil de prud'hommes le 30 novembre 2020, Mme [GY] a demandé à ce que, conformément à la motivation des premiers juges, il soit fait droit à sa demande de paiement au titre des heures supplémentaires et des congés payés afférents, demande omise dans le dispositif du jugement du 18 novembre 2020.



Par jugement du 9 novembre 2020, le conseil de prud'homme a : 



- rectifié le jugement n°20/234 du 18 novembre 2020 et dit qu'il y a lieu de compléter par la condamnation suivante : 

- condamne la société Resthome à payer à Mme [GY] la somme de 3 921,75 euros au titre des heures supplémentaires et la somme de 392,17 euros au titre des congés payés afférents ;



- dit que la mention de la présente décision sera faite sur le jugement n° 20/354 du 18 novembre 2020. 



La société Resthome a interjeté appel du jugement du 18 novembre 2020 dûment rectifié par déclaration transmise par voie électronique au greffe de la cour d'appel le 14 décembre 2020, son appel portant sur tous les chefs lui faisant grief ainsi que ceux qui en dépendent et qu'elle énonce dans sa déclaration. 



Mme [GY] a constitué avocat en qualité de partie intimée le 22 janvier 2021. 



L'ordonnance de clôture a été prononcée le 26 octobre 2022.



Le dossier a été fixé à l'audience du conseiller rapporteur du 15 novembre 2022.

 





PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES



La société Resthome, dans ses dernières conclusions, adressées au greffe le 1er mars 2021, régulièrement communiquées, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé, demande à la cour de :



- la dire et juger recevable et bien fondée en son appel ; 



- infirmer le jugement entrepris en ce qu'il :

- a dit que le licenciement de Mme [GY] pour faute grave ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse ; 

- l'a condamnée à verser à Mme [GY] :

* 3 921,75 euros au titre des heures supplémentaires, outre 392,17 euros au titre des congés payés afférents ; 

*1 476,35 euros au titre de remboursement de salaire durant la mise à pied conservatoire, outre 147,63 euros au titre des congés payés afférents ; 

* 9 820,59 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 982,05 euros au titre des congés payés afférents ; 

* 2 700 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement ; 

* 12 500 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

* 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; 

- a ordonné la rectification du certificat de travail et de l'attestation Pôle emploi sous astreinte de 30 euros à compter de 30 jours après notification du jugement, le conseil de prud'hommes se réservant le droit de liquider l'astreinte ; 

- l'a condamnée au remboursement des indemnités chômage versées à Mme [GY] par les ASSEDIC dans la limite de 2 mois ; 

- l'a condamnée aux dépens. 



Statuant à nouveau : 



- dire et juger mal fondée Mme [GY] en ses demandes et l'en débouter ; 



- subsidiairement, si par impossible le licenciement venait à être jugé sans cause réelle et sérieuse, limiter le montant des dommages et intérêts à l'équivalent de 3 mois de salaire, soit la somme de 9 820,59 euros ; 



- confirmer ce même jugement en ce qu'il a débouté Mme [GY] de sa demande de restitution de biens personnels ; 



- condamner Mme [GY] aux entiers dépens et à lui payer la somme de 5 000 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile. 



Au soutien de son appel, la société Resthome conteste tout d'abord la réalisation d'heures supplémentaires invoquée par Mme [GY], soulignant qu'elle n'a jamais demandé l'accomplissement de telles heures pendant l'exécution du contrat de travail, que les décomptes produits par la salariée non signés ne sont pas probants et qu'enfin, Mme [GY] n'a jamais mentionné la réalisation d'heures supplémentaires auprès de la comptable de la société laquelle établissait les bulletins de salaire sur la base de ses propres déclarations. 



La société Resthome fait valoir ensuite que le licenciement de Mme [GY] est justifié par plusieurs fautes graves lesquelles ont rendu impossible son maintien dans l'entreprise. Elle lui reproche notamment des problèmes dans la gestion du personnel et dans la gestion administrative du restaurant, le non-respect des consignes et instructions de l'entreprise et de la franchise, la mise en péril de l'image de l'entreprise et enfin le non-respect de la loi. 



*



Mme [GY], dans ses dernières conclusions, adressées au greffe le 10 décembre 2021, régulièrement communiquées, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé, demande à la cour de :



- la déclarer recevable et bien fondée en ses demandes, fins et conclusions ; 



- confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions ; 



- débouter la société Resthome de son appel et de toutes ses demandes, fins et conclusions; 



- condamner la société Resthome au paiement de la somme de 3 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; 



- condamner la société Resthome aux entiers dépens. 



À titre liminaire, Mme [GY] met en avant son parcours professionnel au sein de la société Resthome soulignant qu'elle dépassait régulièrement les objectifs assignés. Elle indique également qu'elle a fait l'objet de plusieurs promotions, dont la dernière au poste de directrice d'établissement, pour laquelle elle n'a pas reçu les trois jours de formation pourtant prévus le 5 avril 2019 et les 12 et 13 juin suivants. 



Mme [GY] soutient ensuite qu'elle a réalisé des heures supplémentaires nécessitées par des impératifs de service et l'absence de formation pour occuper le poste de directrice. Elle fait également observer qu'elle n'avait pas à informer le comptable de la réalisation de ces heures supplémentaires dès lors qu'elle les gardait en crédit à récupérer en jours de repos ou en RTT comme le faisait M. [KI], ancien directeur, ajoutant que Mme [U] était informée de la situation et de la surcharge de travail au sein du restaurant. 



Mme [GY] conteste ensuite l'ensemble des griefs invoqués à l'appui de son licenciement, lesquels sont pour certains prescrits et dans tous les cas mal fondés.





***



MOTIVATION



La cour statuant dans les limites de l'appel dont la portée est déterminée au regard des dernières conclusions, il y a lieu de constater que Mme [GY], qui sollicite la confirmation du jugement en toutes ses dispositions, ne présente plus aucune demande en restitution de ses biens personnels, de sorte que les dispositions du jugement l'ayant déboutée de cette demande sont définitives.



- Sur la réalisation d'heures supplémentaires : 



Il résulte de l'article L. 3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires applicables. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.











Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l'accord au moins implicite de l'employeur, soit s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées (Soc., 14 novembre 2018, pourvoi nº17-16.959).



Le contrat de travail de Mme [GY], daté du 1er janvier 2019, stipulait une durée hebdomadaire de travail de 39 heures soit 169 heures par mois. Il indique qu'en fonction des nécessités de service, la société Resthome se réservait le droit de demander à la salariée d'effectuer des heures supplémentaires. En contrepartie de l'accomplissement de ses fonctions, il était prévu une rémunération mensuelle de 2 635,27 euros brut jusqu'au 31 mars 2019 pendant les trois mois de période d'essai, puis de 3 273,53 euros à compter du 1er avril 2019. 



Mme [GY] soutient qu'en 2019, elle a réalisé 186,75 heures supplémentaires, dépassant régulièrement les 39 heures hebdomadaires contractuellement prévues.

La salariée explique que la société Resthome ne l'a pas remplacée à son poste de chef de rang suite à sa prise de fonctions comme directrice d'établissement. Elle ajoute que le poste de M. [D] [A], adjoint sous la direction de M. [KI], n'a pas été pourvu suite au départ de ce dernier le 18 février 2019. Elle assure alors que contrairement à l'ancien directeur, qui bénéficiait d'un chef de rang et d'un adjoint, elle devait gérer les deux métiers en même temps. Elle conclut que pour ces raisons, elle a dû faire face à un rythme et une surcharge de travail conséquents pour satisfaire à l'ensemble des tâches qui lui étaient confiées par son employeur.

Pour étayer sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires réalisées, la salariée produit un document manuscrit, établi par ses soins manifestement au jour le jour, où sont notés ses horaires de travail de janvier à août 2019 (pièce 19), les congés, les arrêts maladie et les journées de repos. Selon ce décompte, Mme [GY] travaillait régulièrement au-delà des 39 heures hebdomadaires contractuellement fixées et jusqu'à 60,75 (semaine 9). Elle produit ensuite un tableau récapitulatif (pièce 20) mentionnant le nombre d'heures accomplies chaque semaine pour un volume total de 1551,75 heures de travail sur l'année 2019 au lieu de 1 365 heures contractuellement prévues, soit 186,75 heures supplémentaires sur cette période.



Mme [GY] verse encore aux débats des attestations émanant de deux collègues, Mme [B] [VF] et Mme [NO] [VJ] affirmant que 'depuis sa prise de fonction en janvier 2019", Mme [GY] 'a donné le meilleur d'elle-même' en passant 'des heures, même ses jours de repos (...)au boulot' (pièce 71), qu'elle 'donnait de sa personne chaque jour même en dehors des heures de travail' et qu'elle 'était plus que polyvalente, (...), gérait seule les plannings, l'hygiène, la caisse, la cuisine, les commandes, les problèmes de personnel...' (pièce 79). Ces témoignages sont de nature à corroborer l'accomplissement d'heures supplémentaires par Mme [GY] dans l'exercice de ses missions de directrice.



Enfin, Mme [GY] précise qu'elle n'avait pas à informer le comptable de la réalisation de ces heures supplémentaires dès lors que son contrat de travail permettait l'organisation de son temps de travail sous forme d'une modulation des horaires. À cet égard, elle précise qu'elle gardait les heures supplémentaires réalisées en crédit afin de les récupérer en fin d'année en jours de repos ou RTT comme le faisait son prédécesseur M. [KI].



Mme [GY] présente ainsi des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.



Pour contester la réalisation d'heures supplémentaires non rémunérées par Mme [GY], la société Resthome indique qu'elle n'a ni validé ni signé les décomptes produits lesquels ne sont corroborés par aucun autre élément objectif extérieur. Elle fait valoir également qu'elle n'a jamais autorisé, ni demandé la réalisation d'heures supplémentaires à la salariée, que les bulletins de salaires étaient établis sur la base de ses déclarations en sa qualité de directrice du restaurant et qu'aucun dépassement horaire n'a jamais été mentionné pendant l'exécution du contrat de travail. À cet égard, la société Resthome communique l'attestation de Mme [KA], salariée d'ARG Conseil, cabinet comptable du restaurant, assurant qu'aucune heure supplémentaire n'a jamais été indiquée sur les feuilles de préparation des salaires pourtant transmises par Mme [GY] (pièce 13). Enfin, l'employeur conteste l'usage invoqué par la salariée selon lequel il existerait, au sein de la société, un système de récupération des heures supplémentaires sous forme de RTT ou de jours de repos. 



En premier lieu, le fait que le décompte produit ait été établi unilatéralement par Mme [GY], que les heures supplémentaires découlant de ce décompte ne soient pas prouvées par la salariée au moyen de pièces justificatives ou que le tableau précité n'ait pas été validé par l'employeur est sans conséquence, seul important la précision du décompte de nature à permettre à la société Resthome d'y répondre, ce qui est le cas en l'espèce. 

En outre, si Mme [GY] ne démontre pas l'existence de l'usage relatif à un système de récupération des heures supplémentaires sous forme de RTT ou de jours de repos, de nature à expliquer son absence de toute réclamation du paiement des heures supplémentaires revendiquées, il sera rappelé en tout état de cause que l'absence de réclamation ne vaut pas renonciation à se prévaloir d'un droit de sorte qu'il importe peu que la salariée n'ait pas sollicité le paiement de ces heures durant l'exécution du contrat.



En second lieu, il apparaît que l'employeur ne critique pas la salariée s'agissant du manque de personnel allégué et des diverses fonctions que Mme [GY] devait assumer en raison, tout particulièrement de l'absence de chef de rang dont l'arrivée sera retardée à l'été 2019 pour des raisons administratives. Sa délégation de pouvoir (pièce 5 de l'employeur) atteste qu'elle avait la responsabilité de 'l'hygiène et sécurité des personnes et des biens', 'la gestion du personnel notamment la responsabilité du recrutement et des licenciements qui pourraient intervenir' et 'la gestion (...) administrative, commerciale, bancaire et technique de l'établissement'. Il est manifeste que Mme [GY] ne pouvait pas exercer l'ensemble des missions confiées dans les limites horaires contractuellement prévues, obligeant celle-ci à des dépassements horaires pour faire face aux nombreuses tâches en résultant.



Enfin, la cour constate qu'en définitive, les éléments invoqués par la société Resthome reposent presque exclusivement sur la critique de ceux présentés par la salariée, ce qui revient à faire peser la preuve du temps de travail seulement sur celle-ci. La société Resthome ne produit aucun élément de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par la salariée, aucun document récapitulant le temps de travail accompli par Mme [GY], ni ne justifie la manière dont elle mesurait son temps de travail, alors qu'en sa qualité d'employeur chargé du contrôle du temps de travail, il lui appartenait d'établir et donc de verser aux débats les documents nécessaires sur ce point.



Dans ces conditions, il n'existe aucun obstacle à ce qu'il soit fait droit intégralement à la demande de Mme [GY] présentée au titre des heures supplémentaires réalisées sur la période de janvier à août 2019 et le jugement dûment rectifié sera confirmé en ce qu'il a condamné la société Resthome à lui verser la somme réclamée à ce titre de 3 921,75 euros brut outre 392,17 euros de congés payés afférents.



- Sur la rupture du contrat de travail : 



L'article L. 1235-1 du code du travail dispose qu'en cas de litige, le juge à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure de licenciement suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, et au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute existe, il profite au salarié. Les juges du fond apprécient souverainement si les faits reprochés au salarié à l'appui d'un licenciement de nature disciplinaire sont établis.





La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise.



L'employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve.



Il résulte des articles L.1234-1 et L.1234-9 du code du travail que, lorsque le licenciement est motivé par une faute grave, le salarié n'a droit ni à un préavis ni à une indemnité de licenciement.



Aux termes de l'article L.1332-4 du code du travail, 'aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même temps à l'exercice de poursuites pénales' .



Lorsque les faits sanctionnés ont été commis plus de deux mois avant l'engagement des poursuites disciplinaires, il incombe à l'employeur de prouver qu'il en a eu connaissance dans les deux mois ayant précédé l'engagement de ces poursuites.



C'est la date de la convocation à l'entretien préalable qui constitue l'engagement des poursuites disciplinaires ou la date du prononcé d'une mise à pied conservatoire, soit en l'espèce le 26 août 2019.



En l'espèce, la lettre de licenciement du 16 septembre 2019, qui fixe les limites du litige, est ainsi rédigée : 



 'Madame,



Faisant suite à notre entretien du 11 septembre 2019, au cours duquel vous étiez accompagnée d'un conseiller du salarié, je vous notifie par la présente votre licenciement pour les motifs suivants :



Avant d'être promue directrice le 1er janvier 2019, vous occupiez au sein de notre établissement les fonctions de serveuse depuis le 22 août 2016.



Votre excellente connaissance du concept de La Boucherie après deux ans et demi à votre service nous avait amené à faire cette proposition, et ce d'autant plus que vous aviez indiqué, notamment dans votre CV, que vous aviez les qualités et compétences managériales requises pour occuper un tel poste.



Pour vous permettre d'appréhender au mieux la réalité de vos nouvelles fonctions et assurer la meilleure transition possible, Monsieur [NK] [KI], directeur du restaurant démissionnaire, vous a formée durant un mois et demi.



Depuis le départ de Monsieur [KI], vous bénéficiez à la fois de l'accompagnement de notre cabinet comptable pour ce qui concerne notamment tous les aspects sociaux et comptables de l'entreprise également du soutien de notre franchiseur qui organise des formations tout au long de l'année et intervient régulièrement au sein de notre établissement.



Nous vous avons enfin laissé le soin de nommer vous-même votre adjoint en la personne de Madame [B] [VF] afin de vous assister au quotidien et vous suppléez en cas d'absence.



Or malgré toutes ces mesures, nous constatons que la tenue du restaurant se dégrade mois après mois, tant du point de vue relationnel que de la qualité des prestations ou encore du chiffre d'affaires.



- Votre gestion du personnel et votre gestion administrative sont déplorables



L'exercice de vos fonctions vous conduit à gérer le personnel et vous avez notamment reçu une délégation de pouvoir pour recruter et licencier le cas échéant.



Or nous constatons que votre bilan dans la gestion administrative et dans la gestion du personnel est déplorable tant sur le plan humain que sur le plan juridique.



Par exemple :



- Lorsque vous avez pris vos nouvelles fonctions, l'équipe du restaurant était stable et composée de 13 salariés dont 8 personnes en CDI depuis plus de 18 mois et 2 apprentis.

Or depuis le mois de mars avril, les arrêts maladie se multiplient et les démissions et demandes de rupture de contrat se sont succédées, engendrant le départ de la quasi-totalité de l'effectif en place.

Aujourd'hui, sur les 13 salariés présents lors de votre prise de fonction, seuls restent trois salariés dont un contrat de professionnalisation.

Nous avions notamment été alertés sur votre attitude au mois de juin dernier par le papa de l'une de nos apprenties que vous vous étiez permis d'insulter et de dénigrer et auquel vous avez profondément manqué de respect.

Une telle attitude est inacceptable compte tenu du poste que vous occupez de l'image de l'enseigne que nous entendons véhiculer auprès des centres de formation et du public en général.



- Pour son bon fonctionnement, notre restaurant nécessite environ 11 salariés en équivalent à temps plein de manière pérenne. 

Or nous avons constaté que vous recrutiez systématiquement par contrats de travail à durée déterminée sans que ces derniers ne se poursuivent par un CDI. 

Ce constat est très préoccupant, non seulement pour la stabilité des équipes qui souffrent d'un turn-over très important, pour les salariés eux-mêmes qui se trouvaient de ce fait dans une grande précarité mais également pour la sécurité juridique des relations de travail puisque la conclusion de CDD sans motif légitime fait courir un risque judiciaire important à l'entreprise. 



- Alors que le restaurant venait de faire l'objet d'un rapport d'audit déplorable au début du mois de juin 2019, vous avez sollicité le bénéfice de congés payés que je vous ai naturellement accordés. 

Face à une situation aussi inquiétante, j'ai entendu assurer moi-même une grande partie de vos missions lors de votre départ en congés payés le 26 juin dernier. 

Je me suis aperçue que vous n'aviez absolument pas anticipé ce départ, ne donnant aucune consigne aux salariés et les laissant livrés à eux-mêmes alors que la plupart des salariés sont recrutés dans le cadre de contrats précaires donc sans connaissance suffisante du concept La Boucherie. 

Lors de vos congés, j'ai notamment découvert avec effarement qu'un seul salarié était formé partiellement à notre logiciel de caisse POINTEX. Cette salariée vous a d'ailleurs contacté à deux reprises le 26 juin pour un problème de caisse mais vous n'avez pas donné suite. 

Aucun salarié n'était en mesure d'assurer les remises de chèques et d'espèces en banque et personne n'avait été désigné pour lire et traiter les emails. 

Même votre adjointe n'était pas capable de prendre la relève ... ! 



- Vous n'aviez pas d'avantage préparé ou donné de consigne pour la venue des groupes VOYAGES LOISIRS et [L] les 3 et 4 juillet. 

Les équipes du restaurant n'étaient ni informées des horaires, du nombre de personnes ou encore du tarif convenu pour la réception de ces 2 groupes. 

J'ai moi-même pris contact avec les clients pour organiser leur venue dans des conditions dignes d'une enseigne telle que la nôtre et en vue d'assurer le bon fonctionnement des équipes durant ce type de service qui nécessite beaucoup d'organisation en amont. 



- Après plusieurs tentatives de contact avec vous restées vaines tout au long du mois de juillet, le client AVIVA a été contraint de contacter l'hôtel IBIS voisin de notre restaurant pour faire modifier sa facture. 



- Alors que je recherchais les consignes de facturation pour certains clients, j'ai constaté qu'aucun salarié du restaurant n'avait accès à l'ordinateur de l'entreprise en votre absence ce qui a rendu très difficile l'accomplissement de ces tâches. 



- Lors de votre départ en congés le 26 juin dernier, je souhaitais avoir accès à la boîte email du restaurant afin d'assurer la continuité du service et répondre à d'éventuelles demandes de clients. 

Ne parvenant pas à me connecter à l'adresse mail du restaurant et aucun salarié n'ayant reçu les instructions sur ce point, j'ai contacté notre informaticien qui m'a informé que les emails du restaurant avaient été déplacés sur une autre adresse web au mois de mars dernier. 

Vous aviez également modifié le mot de passe que vous avez conservé secret.



- Vous ne respectez pas les consignes et instructions de l'entreprise de la franchise 



Le 5 juin 2019, notre établissement a fait l'objet d'un audit de la part du responsable franchise ouest La Boucherie. 



S'agissant du personnel, le rapport était alarmant et précisait notamment 'Restaurant dans une situation d'urgence suite à une fuite du personnel... à ce jour, effectif présent mais non formé... La directrice est en difficulté importante...'.



Cette situation est d'autant plus incompréhensible que vous ne m'avez jamais demandé d'aide de quelque nature que ce soit, que vous avez la possibilité au quotidien de solliciter des personnes en capacité de vous accompagner (la franchise directement, le cabinet comptable et moi-même) en cas de difficulté. 



Face à ce constat, Monsieur [Z] a décidé d'intervenir au restaurant les 14, 21 et 28 juin dernier afin de vous coacher pour redresser la situation. 



Il entendait notamment vous aider à réorganiser les services et les équipes. 



Vous n'avez toutefois pas daigné mettre en application ses conseils, refusant devant moi d'appliquer d'autres méthodes que les vôtres pour l'organisation des équipes en salle notamment. 



Vous ne vous assurez pas davantage du strict respect des consignes et obligations impératives en matière d'hygiène et de sécurité. 



Un audit réalisé dans la cuisine le 24 juin dernier a notamment révélé la non-conformité de la température du frigo desserts, du frigo viande préparations, de certaines préparations froides, une absence d'enregistrements des contrôles de remise en température et de contrôle systématique de qualité des huiles de friture, la présence de souillures anciennes au niveau de matériels en contact direct avec des aliments...



Le non-respect des normes d'hygiène et de sécurité dans l'activité de restauration est susceptible d'entraîner de graves conséquences pour sa pérennité. 



- Votre comportement, votre management et votre gestion de l'établissement mettent en péril l'image de l'entreprise et son bon fonctionnement 



Votre gestion de l'établissement et votre comportement ont eu un impact direct sur la satisfaction de la clientèle et sur notre chiffre d'affaires. 



On peut notamment lire dans un commentaire du 26 mai dernier, que l'ont peut aisément retrouver sur internet, 'nous sommes arrivés à 12:35, à 13:05 personne n'a pris la commande ni proposé un apéritif. Plusieurs familles arrivées avant nous ont été servies. 2 personnes en salle pour au moins 50 personnes. Aucune gestion de la clientèle. Personnel débordé...'.



Le 7 juin, un client vous mettait directement en cause précisant : 'juste la gérante je pense en chemise blanche devrait se remettre en question et devrait être plus souriante avec les clients et faire attention à comment elle parle à ses serveuses...'.



Le même jour, un autre client écrivait ' ... La gérante est pas du tout sociale elle veut seulement son chiffre d'affaires...'. 



Le chiffre d'affaires justement se dégrade un peu plus chaque mois par rapport à l'année dernière depuis votre prise de fonctions. 



Au mois de janvier 2019 par exemple, alors que vous étiez en poste sous la coupe de Monsieur [KI], le restaurant avait enregistré un chiffre d'affaires de + 16,76% par rapport au mois de janvier 2018 et + 14,96% au mois de février 2019 par rapport au mois de février 2018. 



Au mois d'avril, nous enregistrions une augmentation de chiffre d'affaires de 2,42% seulement et depuis le mois de mai 2019, le chiffre d'affaires est négatif et en constante baisse avec une perte de plus de 15%. 



- Vousne respectez pas la loi ! 



Plus grave encore, le 24 juin dernier, j'ai découvert sur le planning que le mardi 25 et mercredi 26 juin, vous entendiez faire un appel à un extra ([YU]) que vous connaissiez personnellement. 



Lorsque je vous ai demandé de me communiquer le contrat de travail, vous m'avez répondu que la personne n'en désirait pas et que vous aviez prévu de la rémunérer au 'black'. 



Choquée, je vous ai immédiatement interdit de faire intervenir cette personne au sein de notre établissement. 



Je viens toutefois de découvrir que vous aviez mis votre initiative en pratique à plusieurs reprises, annulant des tables ayant payé en espèces afin, notamment de payer les salariés travaillant pour le compte du restaurant sans contrat de travail et de payer des heures supplémentaires à des salariés sous contrat. 



Une telle pratique est parfaitement illégale et fait courir à l'entreprise un risque très grave de travail dissimulé, ce que je ne peux pas tolérer. 



Les explications recueillies lors de notre entretien du 11 septembre dernier ne m'ont pas permis de modifier mon appréciation de la situation. 



Un tel comportement rend impossible le maintien de votre contrat de travail et me contraint à y mettre fin sans préavis ni indemnité de licenciement, à la notification de cette lettre (...)'



Il est ainsi reproché à Mme [GY] plusieurs manquements à ses obligations professionnelles, à savoir principalement des problèmes de gestion, le non-respect des consignes et instructions de l'entreprise et de la franchise, la mise en péril de l'image de l'entreprise et enfin le non-respect de la loi.









En considérant que le comportement de Mme [GY] rendait impossible le maintien de son contrat de travail et le contraignait à y mettre fin sans préavis ni indemnité, l'employeur a entendu licencier la salariée pour faute grave et se placer ainsi sur le terrain disciplinaire pour l'ensemble des motifs évoqués dans la lettre de licenciement.



Il sera toutefois relevé que certains des griefs évoqués, tels que ceux portant sur la gestion administrative et du personnel apparaissent a priori relever davantage de l'insuffisance professionnelle, laquelle traduit l'inaptitude du salarié à exercer de façon satisfaisante, conformément aux prévisions contractuelles, les fonctions qui lui ont été confiées et il doit être rappelé d'ores et déjà que l'insuffisance professionnelle n'est constitutive d'une faute disciplinaire, que lorsqu'elle procède d'une abstention volontaire ou d'une mauvaise volonté délibérée. 



En outre, la société Resthome ne justifie pas d'une formation apportée à Mme [GY] avant sa prise de poste pour lui permettre d'appréhender au mieux ses nouvelles fonctions, la seule connaissance par la salariée du fonctionnement du restaurant où elle exerçait précédemment en qualité de chef de rang étant à cet égard insuffisante compte tenu de la spécificité et de l'ampleur des fonctions de directeur.

Il est certes constant que M. [KI], précédent directeur, n'a quitté l'entreprise qu'au 18 février 2019. Toutefois, la société Resthome n'établit pas davantage que durant cette période, le directeur en partance ait accompagné Mme [GY] dans sa prise de poste en la formant sur l'ensemble de ses missions et non uniquement en matière d'hygiène et de sécurité comme prétendu par la salariée. Alors que selon la salariée, celui-ci venait au restaurant uniquement le matin, bénéficiant de repos récupérateurs les après-midis, la société Resthome n'apporte aucun élément justifiant d'une présence effective du directeur ni d'un éventuel 'tuilage' mis en place en faveur de la nouvelle directrice.



L'employeur affirme encore qu'à la suite du départ de M. [KI], Mme [GY] a bénéficié de l'accompagnement du cabinet comptable dans la gestion des aspects sociaux et comptables de l'établissement. Néanmoins, les réponses apportées ponctuellement par Mme [KA], salariée de la société ARG Conseil, comptable de la société Resthome, à l'occasion de ses passages mensuels sur le site pour établir la déclaration de TVA ainsi qu'elle en atteste (pièce 13) ne sauraient suppléer la délivrance d'une véritable formation à la gestion administrative, comptable, commerciale, bancaire et technique que devait assumer Mme [GY].

De la même manière, le soutien apporté par la franchise dont se prévaut la société Resthome n'est pas davantage justifié alors que Mme [GY] mentionne uniquement la venue de M. [F], responsable franchise région ouest, en janvier 2019 pour lui annoncer sa promotion au poste de directrice, puis compte tenu de l'arrêt maladie de ce dernier, ses visites en mai et juin 2019 ce encore, à la suite de la demande de la salariée pour l'organisation d'une réunion. 



Plus généralement, il sera observé qu'il ne peut être reproché à Mme [GY] de ne pas avoir sollicité les moyens techniques et humains mis à sa disposition pour exercer ses nouvelles fonctions, alors qu'il revenait à l'employeur d'organiser les formations adaptées nécessaires pour lui permettre d'assimiler toutes les contraintes inhérentes à ses responsabilités et répondre efficacement aux nouvelles tâches confiées.

Or, la seule formation mise en oeuvre par la société Resthome à cette fin fixée les 5 avril, 12 et 13 juin 2019 et suivie initialement par Mme [GY], au-delà de sa tardiveté pour une prise de fonction au 1er janvier 2019, avait un objet très limité -à savoir apprendre 'la posture managériale' à travers des ateliers créatifs- ne permettant aucunement à la directrice d'acquérir une connaissance globale des règles et outils juridiques, comptables et bancaires qui auraient dû lui être enseignés avant sa prise de poste.



C'est donc dans ce contexte qu'il conviendra d'apprécier les fautes reprochées à Mme [GY], étant relevé que l'avenant l'ayant promue au poste de directrice, stipulait une période probatoire de trois mois qui permettait à l'employeur, ainsi que l'a relevé avec justesse le conseil de prud'hommes, de faire une réelle observation de l'aptitude au poste et mettre en place toute formation utile pour palier le cas échéant d'éventuelles carences constatées.



Les griefs formulés à l'encontre de Mme [GY] sont regroupés sous quatre motifs de reproches qu'il convient d'examiner successivement. 



* Sur la gestion du personnel et administrative 'déplorable' du restaurant :



La société Resthome reproche à Mme [GY] de s'être montrée défaillante dans la gestion du personnel et la gestion administrative du restaurant en lui imputant notamment l'important turn-over des salariés depuis sa prise de poste en tant que directrice, le recours excessif au contrat à durée déterminée, la rupture du contrat d'apprentissage de Mme [H], les rapports d'audits négatifs du 5 et 24juin 2019, sa prise de congés sans transmission de consignes nécessaires à la gestion du restaurant pendant son absence et la rétention du mot de passe modifié de l'adresse mail du restaurant. 



- Sur le turn-over des effectifs au sein du restaurant : 



En premier lieu, la société Resthome attribue à la mauvaise gestion du restaurant par Mme [GY], le départ de la quasi-totalité de l'effectif présent lors de sa prise de fonction, et notamment huit salariés en contrat à durée indéterminée depuis plus de 18 mois et deux apprentis. À l'appui de ce grief, elle produit l'attestation de Mme [K] [T] (pièce 26 employeur) laquelle indique que '14 personnes ont arrêté la boucherie' depuis son recrutement le 25 février 2019. Cependant, Mme [T] ne précise pas la durée totale de sa période d'emploi au sein de l'entreprise ni la nature de l'engagement des salariés concernés (CDD ou CDI) ni surtout les motifs de leur départ.



La communication en première instance comme en cause d'appel d'un extrait du registre des entrées et sorties du personnel portant sur la seule période d'exercice de Mme [GY] (pièce 18) ne permet pas, ainsi que le relève avec pertinence le conseil de prud'hommes, de procéder à un examen comparatif de ces données avec celles des années précédentes ou suivantes et par suite, de caractériser le caractère anormal du turn over invoqué par l'employeur dans un domaine d'activité particulièrement concerné par cette problématique.



Le tableau joint à l'attestation de Mme [KA], comptable de la société ARG Conseil, transmis mensuellement par Mme [GY] pour la réalisation des bulletins de paie, révèle la présence déjà réduite de six salariés engagés en contrat à durée indéterminée en mars 2019, après le départ de M. [KI], dont trois étaient toujours en cours en juillet 2019 (pièce 13 employeur). Si les démissions de M. [DN] [M], de Mme [C] [DJ] et de M. [GU] [YY] ne sont pas contestées par la salariée, celle-ci précise que M. [DN] [M] a été contraint par Mme [U] d'accepter une rupture conventionnelle fin juillet 2019, que Mme [DJ] a sollicité une rupture conventionnelle en juin 2019 dès lors qu'elle n'a pu obtenir le poste de chef de rang (déjà attribué à une autre personne qui ne prendra ses fonctions qu'en août 2019) et que M. [GU] a présenté sa démission en mai 2019 suite à une maladie. A ces explications, l'employeur se limite en cause d'appel à répondre que 'cela ne repose sur strictement aucun élément tangible de dossier'. Or, il revenait à la société Resthome d'apporter les éléments établissant que les départs dont elle imputait la responsabilité à Mme [GY], étaient dus à une mauvaise gestion procédant d'une volonté délibérée de sa part.

L'employeur n'apporte aucun élément établissant les circonstances de ces ruptures contractuelles de nature à mettre en cause les agissements de Mme [GY].

Surtout, il ne saurait tenter d'établir la gestion 'déplorable' reprochée à Mme [GY] par ses seules conséquences, à savoir un turn over anormal, au demeurant non établi. Un turn over même anormal ne caractérise pas nécessairement la mauvaise gestion d'un restaurant. De plus, la société Resthome n'explicite pas les raisons pour lesquelles la gestion de la directrice n'aurait pas été satisfaisante. Surtout, les éventuelles carences de la salariée dans sa gestion administrative du restaurant et celle du personnel relèvent de l'insuffisance professionnelle, sauf à établir sa mauvaise volonté ou une abstention volontaire dont celle-ci procéderait, circonstance en l'occurrence non caractérisée.



De la même manière, la société Resthome ne produit aucun élément démontrant l'existence d'un lien de causalité entre les arrêts maladie de plusieurs salariés entre février et juillet 2019 et les défaillances de Mme [GY] dans sa gestion du restaurant.



Les nombreuses attestations produites par Mme [GY] démentent l'affirmation selon laquelle sa gestion du restaurant serait à l'origine des départs de la société et témoignent en revanche de son professionnalisme et de sa bienveillance. Ainsi : 

- M. [P] [AG] assure qu'il n'a 'jamais eu de problème, ou un manque de respect' de la part de Mme [GY] (pièce 69 salariée) ; 

- M. [W] [HC] témoigne du bon déroulement de son stage en juillet 2019 (pièce 70) ; 

- Mme [B] [VF] assure qu'elle 'garde le souvenir d'une responsable digne, à l'écoute et rigoureuse dans son boulot' (pièce 71) ;

- Mme [NT] [N] explique qu'elle 'n'a pas eu de problème avec Mme [GY]' soulignant qu'elle n'a 'pas été dénigré et insulté' et que 'l'ambiance de la boucherie étais bon entre nos collègues et la responsable' (pièce 72) ; 

- Mme [RZ] [J] assure que le 'comportement de Mme [GY] [X] avec [elle] on été jamais eu la problème de violence verbale ou ni manque de respecte - tout été bien passé entre nous' (pièce 73) ; 

- Mme [E] [VW] indique 'je ne me suis jamais sentie harcelée, dénigrée ou humiliée par la directrice et encore moins devant les clients', ajoutant au contraire qu'elle était 'encouragée, soutenue' et que son 'travail était apprécié à sa juste valeur' (pièce 76 salariée) ; 

- M. [DN] [M] assure qu'il n'a 'jamais eu de problème avec elle, ne pas subir aucun manquement de respect de sa part'. Il ajoute que Mme [GY] était 'à l'écoute de ses collègues depuis qu'elle a été nommée directrice pour la bonne marche du restaurant' (pièce 77) ; 

- Mme [RR] [G] indique qu'elle n'a 'jamais subi quelconque dénigrement, harcèlement ou nom respect de la part de [X] que cela soit devant les clients ou en privés'. Elle ajoute que 'même durant des services très mouvementés en terme de clientèle, tous les propos étaient très professionnels' (pièce 78). 



En conséquence, le grief imputant le turn-over important du personnel causé par la gestion 'déplorable' du restaurant par Mme [GY] n'est pas établi. 



- Sur le recours systématique au contrat à durée déterminée : 



En second lieu, la société Resthome reproche à Mme [GY] un recours excessif au contrat à durée déterminée rappelant dans la lettre de licenciement que le restaurant nécessite pour son bon fonctionnement, la présence de onze 'salariés en équivalent à temps plein de manière pérenne'. Elle ajoute que 'c'est de façon délibérée malgré les consignes données que Mme [GY] a multiplié les recrutements précaires'.



L'effectif de la société au 1er janvier 2019, date de prise de fonctions de Mme [GY] au poste de directrice, n'est pas établi. Il résulte cependant des tableaux joints à l'attestation de Mme [KA] (pièce 13 employeur) un effectif de treize salariés en mars 2019, quinze salariés en avril 2019, douze salariés en mai 2019, treize salariés en juin 2019 et dix salariés en juillet 2019. Il s'en suit que l'effectif du restaurant était supérieur à celui de onze salariés recommandé par l'employeur, à l'exception du mois de juillet 2019. Ce même document précise la nature du contrat de travail de chaque salarié présent au restaurant comme suit : 

- six contrats à durée indéterminée, six contrats à durée déterminée, un contrat d'apprentissage en mars 2019 ; 









- cinq contrats à durée indéterminée, huit contrats à durée déterminée, un contrat d'apprentissage en avril 2019 ; 

- quatre contrats à durée indéterminée, sept contrats à durée déterminée, un contrat d'apprentissage en mai 2019 ; 

- quatre contrats à durée indéterminée, sept contrats à durée déterminée, deux contrats saisonniers en juin 2019 ; 

- trois contrats à durée indéterminée, quatre contrats à durée déterminée, trois contrats saisonniers en juillet 2019.



De fait, la plupart des salariés du restaurant ont été recrutés en contrat de travail précaire et seules Mme [GY], Mme [VF] et Mme [DH] [Y] bénéficiaient d'un contrat à durée indéterminée en juillet 2019. Ces données sont confirmées par le registre du personnel (pièce 17 employeur) lequel révèle le recours exclusif aux contrats précaires et l'absence de recrutement en contrat à durée indéterminée pendant plus de cinq mois à l'exception de Mme [Y] engagée en contrat à durée indéterminée le 3 juin 2019. 



Ces faits ne sont pas prescrits ainsi que le prétend à tort la salariée dans la mesure où ils se sont répétés jusqu'au mois de juillet 2019, soit dans les deux mois de l'engagement des poursuites disciplinaires.

En revanche, sur le fond, l'employeur n'établit pas que ces contrats aient été établis en violation des règles applicables en la matière.

Surtout, il ne justifie pas avoir donné des consignes que Mme [GY] n'aurait pas respectées, ni avoir alerté la salariée sur le risque que faisait courir un recours trop important ou/et inadapté aux contrats de travail précaires dès lors que le code du travail interdit le recours à ce type de contrat en dehors des cas qu'il énonce.

Le seul courriel du 31 mai 2019 versé aux débats sur ce point (pièce 17 employeur), adressé par Mme [KA], plus de cinq mois après la prise de fonction de Mme [GY] au poste de directrice, informe la salariée des règles applicables pour le recrutement des salariés selon le type de contrat, précisant la durée de la période d'essai pour les contrats à durée indéterminée ou à durée déterminée, les différents motifs ouvrant la possibilité de recourir aux contrats à durée déterminée, et les conditions à remplir pour la conclusion d'un 'contrat d'extra'. Il ne comporte aucune consigne.

Enfin, Mme [GY] justifie du fait que certains salariés préféraient pour des motifs personnels être recrutés en contrat à durée déterminée plutôt qu'en contrat à durée indéterminée (pièce 75 pour l'exemple de Mme [RZ] [J] engagée en contrats à durée déterminée du 17 avril au 31 mai 2019).

Ainsi, il ne peut être reproché à Mme [GY], en l'absence de formation délivrée en droit du travail et spécifiquement concernant la rédaction des contrats de travail, et de toute consigne donnée par l'employeur, d'avoir multiplié les recrutements des salariés de manière délibérée, dès lors que tout au plus, la société Restho