Cour d'Appel · 5EME CHAMBRE PRUD'HOMALE — 25 janvier 2023

ARRET 

N°





[P]





C/



[L]







































































copie exécutoire 

le 25/01/2023

à

Me PIAT

Me HAMEL

LDS/IL/BG



COUR D'APPEL D'AMIENS



5EME CHAMBRE PRUD'HOMALE



ARRET DU 25 JANVIER 2023



*************************************************************

N° RG 21/05944 - N° Portalis DBV4-V-B7F-IJWX



JUGEMENT DU CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE BEAUVAIS DU 02 DECEMBRE 2021 (référence dossier N° RG F 19/00238) 



PARTIES EN CAUSE :



APPELANT



Monsieur [J] [P]

né le 04 Mars 1951 à [Localité 6]

de nationalité française

[Adresse 4]

[Localité 2]



représenté et concluant par Me Geneviève PIAT de la SELARL VAUBAN AVOCATS BEAUVAIS, avocat au barreau de BEAUVAIS





ET :



INTIMEE



Madame [Y] [L]

née le 28 Février 1971 à [Localité 5]

de nationalité française

[Adresse 1]

[Localité 3]



comparante en personne, 

concluant de Me Christine HAMEL de la SELARL CHRISTINE HAMEL, avocat au barreau d'AMIENS substituée par Me Marjorie BUVRY, avocat au barreau d'AMIENS



DEBATS :



A l'audience publique du 30 novembre 2022, devant Madame Laurence de SURIREY, siégeant en vertu des articles 786 et 945-1 du code de procédure civile et sans opposition des parties, l'affaire a été appelée.



 Madame Laurence de SURIREY indique que l'arrêt sera prononcé le 25 janvier 2023 par mise à disposition au greffe de la copie, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



GREFFIERE LORS DES DEBATS : Mme Isabelle LEROY





COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :



 Madame Laurence de SURIREY en a rendu compte à la formation de la 5ème chambre sociale, composée de :



Madame Laurence de SURIREY, Présidente de Chambre,

Mme Caroline PACHTER-WALD, Présidente de Chambre,

Mme Eva GIUDICELLI, Conseillère,



qui en a délibéré conformément à la Loi.



PRONONCE PAR MISE A DISPOSITION :



Le 25 janvier 2023, l'arrêt a été rendu par mise à disposition au greffe et la minute a été signée par Madame Laurence de SURIREY, Présidente de Chambre, et Mme Isabelle LEROY, Greffière.



*

* *



DECISION :





Mme [Y] [L] a été embauchée par M. [J] [P] (l'employeur), le 19 janvier 2015, en qualité d'employée de maison à temps partiel (40 heures par mois), dans le cadre d'un contrat à durée déterminée à temps partiel conclu afin de pourvoir au remplacement de Mme [S] [L], s'ur de l'intimée, alors absente pour maladie.

 

La convention collective applicable à la relation de travail est celle des salariés du particulier employeur du 24 novembre 1999. 



Le 2 septembre 2015 Mme [L] était placée en arrêt de travail pour maladie jusqu'au 31 janvier 2016, puis du 1er au 10 février 2016, du 16 février 2016 au 13 mars 2016, puis du 14 décembre 2016 jusqu'à la fin de la relation de travail. 

Le 03 décembre 2018, elle a été placée en invalidité 1ère catégorie mais a continué à envoyer régulièrement des arrêts de travail à son employeur.



Elle a saisi une première fois le conseil de prud'hommes de Beauvais par requête du 11 février 2019 notamment pour solliciter la remise de ses bulletins de salaire de mars et avril 2019, le versement des compléments de salaire dus par l'organisme de prévoyance et la communication d'une date de reprise de travail par la médecine du travail.



Par ordonnance de référé du 21 mai 2019, le conseil a pris acte de l'engagement de M. [P] d'exécuter les démarches nécessaires pour permettre à Mme [L] de recevoir les compléments de salaire par l'organisme de prévoyance pour ses périodes d'arrêts de travail ainsi que pour lui permettre de bénéficier d'une visite de reprise le cas échéant et lui assurer la remise de ses bulletins de paie du mois d'avril.



Mme [L] a de nouveau saisi le conseil de prud'hommes de Beauvais, par requête du 11 octobre 2019 afin de solliciter la résiliation judiciaire de son contrat de travail et la condamnation de M. [P] à lui verser différentes sommes de nature salariale et indemnitaire.



En cours d'instance, le 21 octobre 2020, le médecin du travail a déclaré Mme [L] inapte à son poste de femme de ménage, en ces termes : « inapte au poste actuel. Apte à un poste assis à temps partiel sans manutention sans gestes répétitifs des membres supérieurs ».



Le 4 novembre 2020, M. [P] a notifié à Mme [L] les motifs d'impossibilité de reclassement.

Par lettre recommandée du 24 novembre 2020, il lui a notifié la rupture de son contrat de travail pour inaptitude physique non professionnelle et impossibilité de reclassement après l'avoir convoquée à un entretien préalable fixé au 18 novembre. 



Par jugement n°19/238 du 2 décembre 2021, le conseil de prud'hommes a :

- prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [L] aux torts de l'employeur pour non-respect de ses obligations en matière de prévoyance à effet au 24 novembre 2020 ;

- condamné M. [P] à payer les sommes suivantes : 

- 30 508,33 euros net à titre de dommages et intérêts pour la rupture du contrat de travail à durée déterminée aux torts de l'employeur ;

- 2 000 euros net de dommages et intérêts pour le préjudice moral ;

- 1 000 euros net au titre des frais irrépétibles ;

- ordonné l'exécution provisoire dans la limite de 5 000 euros conformément à l'article 515 du code du procédure civile ;

- condamné M. [P] aux entiers dépens.



Par conclusions adressées par RPVA le 15 novembre 2022, M. [P], qui est régulièrement appelant du jugement, demande à la cour de :



- dire et juger son appel recevable et bien fondé :

- infirmer le jugement en ce qu'il a fait droit à la demande de Mme [L] portant sur la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur et qu'il l'a condamné aux sommes suivantes : 

- 30 508,33 euros net à titre de dommages et intérêts pour la rupture du contrat de travail à durée déterminée aux torts de l'employeur ;

- 2 000 euros net de dommages et intérêts pour le préjudice moral ;

- euros net au titre des frais irrépétibles et aux entiers dépens.

- le confirmer pour le surplus.

Statuant à nouveau, 

1) Dire et juger que Mme [L] a été remplie de ses droits en ce qu'il lui a versé la somme de 38,64 euros à titre de rappel de salaire et 3,86 euros à titre de congés payés afférents pour les mois d'octobre 2016, novembre 2016 et décembre 2016, 

- la débouter de sa demande de rappel de salaires pour défaut de paiement du salaire intégral entre le 01/10/2016 et le 01/10/2019,

2) dire et juger qu'il n'est pas responsable de l'absence de maintien du salaire par l'IRCEM Prévoyance auprès de laquelle il a cotisé,

- débouter Mme [L] de sa demande de rappel de salaire de 18 547,20 euros pour la période courant d'octobre 2016 à septembre 2019,

- la débouter de sa demande de congés payés y afférents.

3) débouter Mme [L] de sa demande de rappel de salaire de 6 697,60 euros pour la période allant du 1er octobre 2019 au 24 novembre 2020,

- la débouter encore des congés payés y afférents.

4) débouter Mme [L] de sa demande de résiliation judiciaire,

En conséquence : 

- la débouter de sa demande d'indemnité compensatrice de préavis et d'indemnité compensatrice de congés payés y afférents,

- prendre acte que Mme [L] ne formule plus de demande d'indemnité de licenciement ni de demande d'indemnité compensatrice de congés payés, ni de demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

5) sur les demandes de Mme [L] portant sur la rupture anticipée de son CDD,

- à titre principal, dire irrecevables les demandes de Mme [L] tendant à le voir condamner au paiement des sommes suivantes : 

- 9 273,60 euros à titre d'indemnité forfaitaire correspondant aux salaires que la salariée aurait dû selon elle percevoir jusqu'au terme de son contrat en application de l'article L1243-4 du code du travail,

- 3 091,20 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive de son CDD,

A titre subsidiaire, dire et juger non fondée sa demande relative à la contestation de la rupture de son contrat de travail pour inaptitude constatée par le médecin du travail et impossibilité de reclassement,

En conséquence : 

- la débouter de ses demandes d'indemnité forfaitaire en application de l'article L1243-4 du code du travail,

- la débouter de sa demande de dommages et intérêts pour rupture abusive de son CDD,

- la débouter de ses demandes d'indemnité compensatrice de préavis et d'indemnité compensatrice de congés payés,

- subsidiairement, dire et juger que Mme [L] ne rapporte pas la preuve du moindre préjudice,

6) débouter Mme [L] de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice moral,

7) la débouter de sa demande de prime de précarité,

8) le recevoir en sa demande reconventionnelle et condamner Mme [L] à lui rembourser le trop-perçu de 968,26 euros net versé par erreur à titre d'indemnité légale de licenciement,

9) débouter Mme [L] du surplus de ses demandes,

10) condamner Mme [L] à verser la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



Par conclusions remises par RPVA le 16 novembre 2022, Mme [L] demande à la cour de la dire recevable et bien fondée en son appel et y faisant droit,



A titre principal,

1/ confirmer le jugement en ce qu'il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur et tiré les conséquences de cette résiliation judiciaire,

- l'infirmer en ce qu'il a condamné M. [P] à lui verser la somme totale de 30 508,33 euros improprement qualifiée de « dommages et intérêts pour la rupture du contrat de travail à durée déterminée aux torts de l'employeur conformément à l'article L.1243-4 du code du travail '',

- l'infirmer en son quantum,

En conséquence, statuant à nouveau,

condamner M. [P] à lui payer les sommes suivantes:

- 463,68 euros à titre de rappels de salaires pour la période courant du 1er octobre 2016 au1er octobre 2019,

- 43,36 euros au titre des congés payés afférents, 

- 25 244,80 euros à titre de rappels de salaires pour la période courant du 1er octobre 2016 au 24 novembre 2020, 

- 2 524,48 euros au titre des congés payés afférents,

- 2 739,05 euros au titre du rappel de la prime de précarité,

2/ confirmer le jugement en ce qu'il a reconnu l'existence d'un préjudice moral et condamné M. [P] à lui payer des dommages et intérêts en réparation de ce préjudice ;

- l'infirmer en son quantum,

statuant à nouveau,

- condamner M. [P] à lui verser la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral,

3/ infirmer le jugement en ce qu'il l'a déboutée :

- de sa demande d'indemnité compensatrice de préavis, de congés payés afférents,

- de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Statuant à nouveau,

- condamner M. [P] à lui verser la somme de 1 030,40 euros au titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 103,04 euros au titre des congés payés afférents,

- dire que sa demande tendant à obtenir la somme de 3 091,20 euros, non pas à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse mais à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail est recevable,

- infirmer le jugement dont appel et, en conséquence, condamner M. [P] à lui verser la somme de 3 091,20 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail,

4/ Confirmer le jugement en ce qu'il a débouté M. [P] de l'ensemble de ses demandes et l'a condamné à lui verser une somme au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- l'infirmer quant à son quantum,

statuant à nouveau,

- condamner M. [P] à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

5/ infirmer le jugement en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de remise sous astreinte de 200 euros par jour de retard de l'ensemble des bulletins de paie et documents de fin de contrat conformes à la décision.

Statuant à nouveau,

- ordonner la remise, sous astreinte de 200 euros par jour de retard, de l'ensemble des bulletins de paie et documents de fin de contrat conformes à ladite décision,

6/ confirmer le jugement en ce qu'il a condamné M. [P] aux entiers dépens,



A titre subsidiaire,

- infirmer le jugement en ce qu'il l'a déboutée de ses autres demandes,

Statuant à nouveau,

- dire recevable sa demande relative à la rupture de son contrat de travail,

En conséquence,

- dire la rupture du contrat de travail en date du 24 novembre 2020 abusive en raison du manquement de M. [P] à son obligation de reclassement,

- condamner M. [P] à lui payer la somme de 9 273,60 euros à titre d'indemnité forfaitaire de rupture anticipée du contrat à durée déterminée,



En tout état de cause, 

- infirmer le jugement dont appel et condamner M. [P] à lui payer :

- 463,68 euros à titre de rappels de salaires pour la période courant du 1er octobre 2016 au 1er octobre 2019,

- 46,36 euros au titre des congés payés afférents,

- 25 244,80 euros à titre de rappels de salaires pour la période courant du 1er octobre 2016 au 24 novembre 2020,

- 2 524,48 euros au titre des congés payés afférents,

- 3 091,20 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail,

- 5 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral,

- 1 030,40 euros au titre d'indemnité compensatrice de préavis,

- 103,04 euros au titre des congés payés afférents,

- 2 739,05 euros au titre du rappel de la prime de précarité,

- condamner M. [P] au paiement de la somme de 3 000,00 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens,

- ordonner la remise, sous astreinte de 200 euros par jour de retard à compter de l'arrêt de la cour de céans, de l'ensemble des bulletins de paie et documents de fin de contrat conformes à ladite décision.

- débouter M. [P] de l'ensemble de ses demandes, y compris au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



En cours de délibéré la cour a demandé aux parties de présenter leurs observations sur la recevabilité de la demande de M. [P] tendant à voir condamner Mme [L] au paiement d'une somme au titre d'un trop-perçu d'indemnité de licenciement, comme nouvelle en appel.



M. [P] a répondu, par note du 8 décembre 2022, qu'il avait présenté la même demande reconventionnelle devant le conseil de prud'hommes qui a omis de la reprendre dans l'exposé du litige et de statuer dessus. Il ajoute qu'en tout état de cause sa demande se rattache aux prétentions originaires des parties par un lien suffisant.



Il est renvoyé aux conclusions des parties pour le détail de leur argumentation.



EXPOSE DES MOTIFS :



1/ Sur la demande de résiliation du contrat de travail :



M. [P] fait valoir que :

- c'est par erreur qu'il a mentionné une durée du travail mensuelle de 39 heures au lieu de 40 heures sur les bulletins de paie mais qu'il a régularisé la situation en versant à la salariée un rappel de salaire et que l'ancienneté de cette erreur ne pourrait justifier la résiliation du contrat de travail,

- Mme [L] n'établit pas un manquement de sa part s'agissant de la garantie prévoyance santé alors qu'aucune démarche ne lui incombait,

- dès la première demande d'organisation d'une visite de reprise, il a pris contact avec la médecine du travail mais que sa démarche a été vaine dès lors que Mme [L] a continué à lui adresser des avis d'arrêt de travail et il n'a été avisé du placement en invalidité de 2ème catégorie de celle-ci que dans le cadre de la procédure prud'homale.



Mme [L], au soutien de sa demande de résiliation du contrat de travail, invoque :

- le paiement du salaire sur 39 heures au lieu de 40 heures constituant une modification unilatérale du contrat de travail et étant source de préjudice, le calcul de ses prestations s'étant fait sur une base moins favorable,

- la violation par l'employeur de son obligation de remise des garanties de prévoyance à défaut d'avoir accompli les démarches lui incombant auprès de l'IRCEM,

- le défaut réitéré d'organisation d'une visite de reprise ce qui l'a maintenue abusivement sous le régime de l'arrêt maladie et dans une situation de grande précarité financière.



Sur ce,



La voie de la résiliation judiciaire est ouverte au salarié qui invoque que l'employeur a gravement manqué à son égard à ses obligations contractuelles, légales ou conventionnelles.

 

Lorsque les manquements de l'employeur à ses obligations légales, conventionnelles ou contractuelles sont établis, ont revêtu une gravité suffisante et empêchent la poursuite du contrat de travail, la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail doit être accueillie et produit, tous les effets attachés à un licenciement prononcé sans cause réelle et sérieuse ou nul et avec effet à la date de la décision la prononçant, lorsqu'à cette date le contrat de travail est toujours en cours.



Lorsqu'un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, et qu'il est licencié ultérieurement, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation judiciaire était justifiée. 

Dans ce cas, la date d'effet de la résiliation doit être fixée à la date de rupture effective du contrat, c'est à dire  à la date du licenciement.



1-1/ Sur la modification du contrat de travail :



A compter du mois d'août 2016, les bulletins de paie ont été établis sur la base de 39 heures mensuelle et non 40 heures comme prévu au contrat. Il en est résulté directement un préjudice financier pour la salariée lequel a été réparé pour les mois d'octobre, novembre et décembre 2016 par le paiement d'une somme de 38,64 euros brut plus les congés payés y afférents. Pour la période postérieure, Mme [L] étant en arrêt de travail, aucun salaire ne lui était dû. 

Elle ne justifie pas d'un impact quelconque de cette erreur de l'employeur sur le calcul de ses droits sociaux.

Cette erreur ne constitue pas en soi une modification irrégulière du contrat de travail.



1-2/ Sur la prévoyance :



En application de l'article 1353 du code civil, il appartient à celui qui se prévaut d'une obligation d'en rapporter la preuve et réciproquement, celui qui se prétend libéré de justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation.



La convention collective prévoit l'obligation pour le particulier employeur de souscrire une assurance prévoyance au profit de son salarié. Il n'appartient pas à l'employeur d'assurer directement le maintien du salaire.



Mme [L] ne rapporte pas la preuve qui lui incombe de ce qu'elle n'a rien perçu de l'IRCEM qui est débitrice de l'indemnité au titre du maintien du salaire.



Elle ne démontre pas non plus que l'employeur aurait dû adresser une attestation de salaire à la caisse primaire d'assurance-maladie et formuler une demande d'indemnisation auprès de l'IRCEM pour qu'elle bénéficie de la prévoyance avant et/ou après la mise en place du dispositif Prest'IJ de sorte que le seul élément constant est la page Internet du site de l'IRCEM selon laquelle l'employeur n'a aucune démarche à accomplir pour la mise en 'uvre du mécanisme de prévoyance et qu'avec l'entrée en service Prest'IJ, le salarié n'a plus à remplir et renvoyer le bordereau de demande d'indemnisation ce qui laisse supposer que cette démarche lui incombait précédemment. 



Mme [L] échoue ainsi à rapporter la preuve de l'obligation dont elle se prévaut, étant observé que devant le conseil de prud'hommes statuant en référé, M. [P] n'a pas reconnu avoir failli à son devoir mais s'est seulement engagé à relancer l'IRCEM par courrier recommandé. À cet égard, il a écrit, non pas à l'IRCEM, mais au CESU, qui lui a indiqué que c'était à la salariée de transmettre des documents à la CPAM et l'a renvoyé à téléphoner à l'IRCEM pour plus amples informations. Sa secrétaire atteste de ce qu'il lui a été affirmé par deux fois au téléphone que la procédure était automatique à son égard. 



Il en résulte que ce grief n'est pas fondé.



1-3/ Sur la visite de reprise :



Un examen de préreprise est obligatoirement organisé pour le salarié placé en arrêt de travail d'une durée de plus de 3 mois, à l'initiative du médecin traitant, du médecin-conseil des organismes de sécurité sociale ou du salarié (article R. 4624-29). Ce n'est pas à l'employeur de faire les démarches pour organiser cette visite.



En application de l'article R.4624-31 3° du code du travail le travailleur bénéficie d'un examen de reprise du travail par le médecin du travail après une absence d'au moins trente jours pour cause d'accident du travail, de maladie ou d'accident non professionnel.

Dès que l'employeur a connaissance de la date de la fin de l'arrêt de travail, il saisit le service de santé au travail qui organise l'examen de reprise le jour de la reprise effective du travail par le travailleur, et au plus tard dans un délai de huit jours qui suivent cette reprise. 



Dès lors que le salarié informe son employeur de son classement en invalidité 2e catégorie, sans manifester la volonté de ne pas reprendre le travail, il appartient à l'employeur de faire procéder à une visite de reprise. 



L'organisation d'une visite de reprise par l'employeur suppose l'éventualité d'une reprise dont il soit informé, soit par le non-renouvellement des arrêts maladie et le maintien du salarié à la disposition de l'employeur, soit par le placement du salarié en invalidité de deuxième catégorie.



Au cas d'espèce, Mme [L] a adressé sans discontinuer des arrêts maladie à l'employeur sans l'informer d'une situation de reprise qui aurait justifié l'organisation d'une visite de reprise avant son email du 5 septembre 2020 par lequel elle indiquait à M. [P] que son arrêt de travail expirant le 16 octobre 2020 serait le dernier. A cet égard, il convient de noter que tant sa demande présentée en référé que celle formulée par courrier du 16 mars 2020, étaient sans lien avec la fin de ses arrêts de travail, aucune date d'expiration de ceux-ci n'étant avancée. C'est à elle qu'il appartenait dans une telle hypothèse de solliciter une visite de préreprise auprès de la médecine du travail.



Par ailleurs, Mme [L] a, dans un premier temps, été placée en invalidité de 1ère catégorie en 2018 ce qui n'obligeait pas l'employeur à l'organisation d'une visite de reprise.

Le 9 juillet 2020, elle a été placée en invalidité de 2ème catégorie à compter du 12 juin 2020, puis, par jugement du 19 mai 2022, le pôle social du tribunal judiciaire de Beauvais a fait rétroagir ce classement au 1er décembre 2018.

Mme [L] ne justifie pas avoir avisé l'employeur de la décision de la caisse primaire d'assurance maladie du 9 juillet 2020 avant le 11 août suivant à l'occasion d'une communication de pièces dans le cadre de la procédure prud'homale et elle a continué à adresser des arrêts maladies courant jusqu'au 16 octobre 2020.



Dans ces conditions, alors que la visite de reprise a finalement eu lieu le 21 octobre 2020 après un report de rendez-vous, il ne peut être fait grief à M. [P] d'avoir manqué à l'obligation lui incombant en application des textes susvisés.



Il résulte de ce qui précède qu'aucune faute ne peut être imputée à l'employeur susceptible de justifier la résiliation anticipée du contrat de travail à durée déterminée.

La demande de ce chef et celles qui en découlent seront par conséquent rejetées, infirmant en cela le jugement.



2/ Sur les demandes subsidiaires au titre de la rupture abusive du contrat de travail à durée déterminée :



2-1/ Sur la recevabilité des demandes :



M. [P] soutient que les demandes de Mme [L] sont irrecevables comme nouvelles en appel. 



Mme [L] répond que sa demande subsidiaire avait déjà été présentée devant le conseil de prud'hommes, que celui-ci l'ayant déboutée de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse au motif que la nature du contrat liant les parties, à savoir un contrat à durée déterminée, répond à un régime propre qui exclut les dispositions relatives à la rupture du contrat à durée indéterminée, elle entend désormais solliciter des dommages-intérêts sur le fondement de l'article L.1243-4 du code du travail, que cette demande tend aux mêmes fins que sa demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en ce qu'il s'agit dans les deux cas d'indemniser les conséquences d'un licenciement injustifié.



Par application de l'article 564 du code de procédure civile, à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses, faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers ou de la survenance ou de la révélation d'un fait. Les articles 565 et 566 du même code précisent que les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises aux premiers juges même si leur fondement juridique est différent et que les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises aux premiers juges que les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire.



En l'espèce, Mme [L] avait demandé au conseil de prud'hommes à titre subsidiaire de dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse, cette demande n'est donc pas nouvelle en appel, mais avait sollicité, non pas, l'indemnité forfaitaire de l'article L.1243-4 comme elle le fait devant la cour, mais une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.



Sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse tend comme la demande de dommages et intérêts forfaitaire pour rupture abusive du contrat de travail à durée déterminée, à obtenir réparation de la perte de l'emploi de sorte que la demande est recevable.



2-2/ Sur le fond :



M. [P] soutient qu'il a parfaitement respecté son obligation au regard de l'inaptitude médicalement constatée de Mme [L].



Cette dernière fait valoir que l'employeur ne peut se contenter d'invoquer ce qui serait pour lui une évidence à savoir l'incompatibilité des restrictions édictées par le médecin du travail avec sa fonction et qu'il ne justifie pas avoir accompli la moindre démarche pour parvenir à son reclassement.



Le médecin du travail a constaté que la salariée était inapte à son poste d'employée de maison et qu'elle ne serait apte qu'à un poste assis sans manutention, sans gestes répétitifs des membres supérieurs.



M. [P], qui est un particulier employeur, ne pouvait matérialiser des recherches de reclassement au sein de son domicile ni rechercher un autre poste compatible avec les restrictions imposées par le médecin du travail qui interdisaient à l'évidence tout emploi de ménage. Face à l'impossibilité de reclassement de Mme [L], il n'avait d'autre choix que de la licencier pour inaptitude et impossibilité de reclassement. 



C'est donc en vain que la salariée soutient que son licenciement est abusif.



Elle sera déboutée de l'intégralité de ses demandes de ce chef.



3/ Sur les demandes présentées en tout état de cause :



3-1/ Sur les demandes de rappel de salaire :



Les rappels de salaire sollicités deux fois (à titre principal et en tout état de cause) par la salariée ne sont pas dus dès lors qu'étant en arrêt de travail pour maladie, l'employeur n'était pas tenu de lui payer son salaire pour la 40ème heure à compter de janvier 2016, que le maintien du salaire était à la charge de l'IRCEM et qu'il n'existe aucune obligation pour l'employeur de reprendre le paiement du salaire concomitamment au placement du salarié, qui bénéficie d'un arrêt de travail, en invalidité, aucun mécanisme comparable à celui institué par l'article L.1226-4 n'étant prévu dans ce cas par le code du travail.



3-2/ Sur les demandes de dommages-intérêts pour rupture abusive du contrat de travail et d'indemnité compensatrice de préavis :



La cour n'ayant pas prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail, ni jugé abusive la rupture du contrat de travail, ces demandes ne peuvent qu'être rejetées.



3-3/ Sur la demande au titre de la prime de précarité :



M. [P] affirme qu'au regard des salaires versés à l'intéressée il ne lui devait pas plus que la somme de 867,35 euros à titre d'indemnité de précarité qu'il a déjà payée. 



Mme [L] soutient qu'elle aurait dû percevoir 3 606,40 euros, (soit 515,20 x 70 mois de salaire qui auraient dû être versés x 10%), si bien qu'elle demeure créancière de 2 739,05 euros à titre de rappel de prime de précarité.



Selon l'article L.1243-8 du code du travail, lorsque, à l'issue d'un contrat de travail à durée déterminée, les relations contractuelles de travail ne se poursuivent pas par un contrat à durée indéterminée, le salarié a droit, à titre de complément de salaire, à une indemnité de fin de contrat destiné à compenser la précarité de sa situation. Cette indemnité est égale à 10 % de la rémunération totale brute versée au salarié. Elle s'ajoute à la rémunération totale brute due au salarié. Elle est versée à l'issue du contrat en même temps que le dernier salaire et figure sur le bulletin de salaire correspondant.



En cas de rupture anticipée (hors faute grave du salarié ou force majeure), cette indemnité, lorsqu'elle est due, est calculée sur la base de la rémunération déjà perçue et des dommages-intérêts correspondant aux salaires restant à échoir (article D. 1243-1 du code du travail).

Toutefois, en cas de suspension du contrat de travail pour un motif autre que l'accident du travail ou la maladie professionnelle l'indemnité de fin de contrat ne doit être calculée que sur la base de la rémunération effectivement perçue pendant la durée du contrat, c'est-à-dire la rémunération versée par l'employeur au titre de la période travaillée à laquelle peut éventuellement s'ajouter le complément de salaire versé par l'employeur en application d'une convention collective et correspondant à la période de suspension du contrat. Les indemnités journalières de sécurité sociale versées au salarié pendant la période de suspension de son contrat sont par contre exclues de la base de calcul de l'indemnité de fin de contrat.



En conséquence, Mme [L] est mal fondée à calculer son indemnité de précarité par référence au montant théorique des salaires qu'elle aurait pu percevoir jusqu'à son licenciement. Elle sera donc déboutée de sa demande de ce chef.



3-4/ Sur la demande au titre du préjudice moral :



M. [P] s'oppose à la demande de dommages et intérêts pour préjudice moral au motif que l'intimée n'apporte pas l'once d'un commencement de preuve d'un quelconque préjudice qui lui soit imputable.



Mme [L] allègue qu'elle a subi un préjudice moral du fait qu'elle est demeurée dans l'expectative depuis son placement en invalidité alors qu'elle ne bénéficiait pas de maintien de salaire et ne pouvait reprendre la moindre activité professionnelle à défaut de visite médicale de reprise.



En l'absence de faute de l'employeur, il convient de rejeter cette demande, infirmant en cela le jugement.



4/ Sur la demande reconventionnelle :



L'employeur soutient qu'au titre de l'indemnité de licenciement, il a versé à tort 968,26 euros et en demande restitution.



La salariée s'en remet à l'appréciation de la cour sur ce point et sollicite la compensation avec les sommes dues par l'employeur le cas échéant.



L'employeur avait formé la même demande devant le conseil de prud'hommes qui a omis d'y répondre de sorte, d'une part que cette demande n'est pas nouvelle, et, d'autre part, qu'il convient de réparer cette omission.



Les arrêts de travail pour maladie ou accident non professionnels suspendent le contrat de travail de sorte que les périodes concernées ne sont pas prises en compte pour le calcul de l'ancienneté du salarié.



Ainsi qu'en dispose l'article 1302 du code civil, tout paiement suppose une dette : ce qui est reçu sans être dû est sujet à restitution.



En l'espèce, au regard de l'ancienneté effectivement acquise par la salariée, l'employeur lui a versé à tort la somme de 968,26 euros qui doit être restituée. Il sera donc fait droit à la demande de M. [P] de ce chef.



5/ Sur les frais et dépens :



Mme [L], qui perd le procès en appel, doit en supporter les dépens.



L'équité commande de laisser à chaque partie la charge de ses frais non compris dans les dépens.

Les demandes présentées sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile seront rejetées.





PAR CES MOTIFS :



La cour, statuant par arrêt contradictoire,



Infirme le jugement en ses dispositions soumises à la cour sauf en ce qu'il a débouté Mme [L] de ses demandes de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de l'ensemble de ses demandes rapportées à la rupture du contrat de travail à durée déterminée et de sa demande de rectification des documents de fin de contrat,



Statuant à nouveau et y ajoutant,



Déclare recevables les demandes présentées par Mme [L] au titre de la rupture anticipée du contrat de travail à durée déterminée,



Condamne Mme [L] à payer à M. [P] la somme de 968,26 euros net versée par erreur à titre d'indemnité légale de licenciement, 



Déboute Mme [L] de l'intégralité de ses demandes,



Rejette les demandes présentées sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,



Condamne Mme [L] aux dépens de première instance et d'appel.







LA GREFFIERE, LA PRESIDENTE.