Cour d'Appel · 4ème chambre commerciale — 25 janvier 2023

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS











ARRÊT N°



N° RG 22/00353 - N° Portalis DBVH-V-B7G-IKOO 



CC



TRIBUNAL DE COMMERCE DE NIMES

17 décembre 2021 RG :2021J52



S.A.R.L. ELTEL



C/



Société 7 CONSULTING







































Grosse délivrée

le 

à 











COUR D'APPEL DE NÎMES



CHAMBRE CIVILE

4ème chambre commerciale



ARRÊT DU 25 JANVIER 2023





Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal de Commerce de NIMES en date du 17 Décembre 2021, N°2021J52



COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :



Mme Christine CODOL, Présidente de Chambre, a entendu les plaidoiries, en application de l'article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.



COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :



Mme Christine CODOL, Présidente de Chambre

Madame Claire OUGIER, Conseillère

Madame Agnès VAREILLES, Conseillère



GREFFIER :



Madame Isabelle DELOR, Greffière, lors des débats et du prononcé de la décision



DÉBATS :



A l'audience publique du 09 Janvier 2023, où l'affaire a été mise en délibéré au 25 Janvier 2023.

Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel.



APPELANTE :



S.A.R.L. ELTEL SARL, inscrite au RCS de Frejus sous le n° B 833 435 019, représentée par son gérant domicilié en cette qualité au siège social sis

[Adresse 1]

[Localité 6]



Représentée par Me Philippe PERICCHI de la SELARL AVOUEPERICCHI, Postulant, avocat au barreau de NIMES

Représentée par Me Hamdi BEN ALI, Plaidant, avocat au barreau de DRAGUIGNAN





INTIMÉE :



Société 7 CONSULTING, la société, représentée par son gérant en exercice, Monsieur [M] [E], domicilié ès qualités au siège de l'établissement à nouveau immatriculé en FRANCE au RCS de NÎMES sous le numéro 840 800 270 dont le siège social est sis

[Adresse 5]

[Localité 2]



Représentée par Me Grégory CAGNON, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de NIMES

Représentée par Me Wendy SORIANO, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de PYRENEES-ORIENTALES





Monsieur [M] [E], gérant de la Société 7 CONSULTING,



INTERVENANT

né en à 

[Adresse 4]

[Localité 3] (MAROC)



Représenté par Me Grégory CAGNON, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de NIMES

Représenté par Me Wendy SORIANO, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de PYRENEES-ORIENTALES







ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 29 Décembre 2022



ARRÊT :



Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Mme Christine CODOL, Présidente de Chambre, le 25 Janvier 2023, par mise à disposition au greffe de la Cour





EXPOSÉ



Vu l'appel interjeté le 27 janvier 2022 par la SARL Eltel à l'encontre du jugement prononcé le 17 décembre 2021 par le tribunal de commerce de Nîmes dans l'instance n°2021J52,



Vu la constitution d'intimée du 29 juillet 2022 dans les intérêts de la société de droit étranger 7 Consulting, représentée par son gérant en exercice, Monsieur [M] [E], compte tenu de la réinscription de la société au registre du commerce et des sociétés de Nîmes,



Vu les dernières conclusions remises par la voie électronique le 23 août 2022 par l'appelante et le bordereau de pièces qui y est annexé,



Vu les dernières conclusions remises par la voie électronique le 15 décembre 2022 par la société 7 Consulting, intimée, et le bordereau de pièces qui y est annexé,



Vu l'ordonnance du 6 octobre 2022 de clôture de la procédure à effet différé au 29 décembre 2022.



* * *



Par acte sous signature privée du 2 octobre 2020, la société Eltel, exerçant une activité de fourniture de produits et services dans le domaine des télécommunications, a conclu avec la société 7 Consulting, dirigée par Monsieur [S] [E], un contrat d'ouverture de numéros spéciaux français métropole et DOM/TOM.



Aux termes de ce contrat, la société Eltel a notamment mis à la disposition de la société 7 Consulting des numéros spéciaux, gratuits ou surtaxés.



L'utilisation de numéros spéciaux est payée par l'utilisateur final à l'opérateur, en l'espèce Orange, qui reverse sa part à la société qui s'est fournie en numéros spéciaux auprès d'elle, en l'espèce Neocom, et à son tour, cette société reverse sa part à la société qui s'est fournie en numéros spéciaux auprès d'elle.



L'utilisation de numéros spéciaux est soumise au respect des recommandations déontologiques définies par l'AFMM et la violation de ces principes entraîne l'application de pénalités mises en 'uvre par Orange.



A plusieurs reprises au cours des mois de février, mars, avril, mai 2020, Orange a signalé à la société Neocom des manquements déontologiques commis par la société 7 Consulting et la société Neocom a transmis ces avertissements à la société Eltel qui en a fait état à la société 7 Consulting.



Le 5 mai 2020, Orange a procédé à la suspension des lignes et a appliqué 15 000 euros de pénalités à Neocom ensuite répercutée sur la société Eltel.



Le 6 mai 2020, la société Eltel a adressé à la société 7 Consulting un dernier avertissement avant résiliation du contrat.



Le 28 juillet 2020, la société Eltel a indiqué par courriel à la société 7 Consulting qu'en raison des manquements déontologiques commis par cette dernière, d'une agression morale du dirigeant et des associés, de la non-acceptation des pénalités, le dossier avait été confié à son avocat.



A la requête de la société 7 Consulting qui n'a pas reçu paiement de diverses factures, le président du tribunal de commerce de Fréjus a, par ordonnance du 28 décembre 2020, enjoint la société Eltel de payer à la société 7 Consulting les sommes de 29 764,80 euros en principal, 80 euros à titre de clause pénale et 35,21 euros au titre des dépens.



Le 29 janvier 2021, la société Eltel a formé opposition à cette ordonnance d'injonction de payer, puis l'affaire a été renvoyée devant le tribunal de commerce de Nîmes.



Par jugement du 17 décembre 2021, le tribunal de commerce de Nîmes a, au visa des articles 1353, 1103 et suivants du code civil, des articles 46, 48, 1406, 1408 et suivants du code de procédure civile, de l'ordonnance portant injonction de payer du 28 décembre 2020, de la signification du 18 janvier 2021, de l'opposition en date du 29 janvier 2021, des pièces et conclusions versées aux débats, :

-Rejeté l'exception d'incompétence soulevée par la SARL Eltel;

-Déclaré l'opposition de la SARL Eltel recevable en la forme mais non justifiée sur le fond;

-Condamné la SARL Eltel à payer à la société 7 Consulting la somme de 29 764, 80 euros au titre des factures impayées datées du 8 avril 2020 au 30 mai 2020;

-Dit n'y avoir lieu à application de la clause pénale à hauteur de 80 euros;

-Rejeté les demandes de la SARL Eltel;

-Rappelé le principe de l'exécution provisoire de droit attaché à la présente décision;

-Condamné la SARL Eltel à payer à la société 7 Consulting la somme de 1 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile;

-Rejeté toutes autres demandes, fins et conclusions contraires;

-Condamné la SARL Eltel aux dépens de l'instance que le tribunal liquide et taxe à la somme de 85,69 euros en ce non compris le coût de la citation introductive d'instance, le coût de la signification de la présente décision, ainsi que tous autres frais et accessoires.



La SARL Eltel a relevé appel de ce jugement aux fins de le voir réformer en toutes ses dispositions, à l'exception de ce qu'il a 'dit n'y avoir lieu à application de la clause pénale à hauteur de 80 euros'.



Par ordonnance de référé du 18 novembre 2022, la déléguée du Premier Président de la cour d'appel de Nîmes a débouté la société Eltel de sa demande d'arrêt de l'exécution provisoire du jugement rendu le 17 décembre 2021 par le tribunal de commerce de Nîmes.



***



Dans ses dernières conclusions notifiées par voie électronique, l'appelante demande à la cour, au visa des articles 1103, 1231 et suivants du code civil, des articles 696 et 700 du code de procédure civile, de :

-Déclarer recevable l'appel formé par la société Eltel à l'encontre du jugement du tribunal de commerce daté du 17 décembre 2021;

-Confirmé ledit jugement en ce qu'il a 'dit n'y avoir lieu à application de la clause pénale à hauteur de 80 euros';

-Infirmer le jugement en toutes ses autres dispositions;



Et statuant à nouveau,



-Rejeter l'intégralité des demandes de paiement formulées par la société 7 Consulting à l'égard de la société Eltel, notamment la demande de paiement de la somme de 29 764,80 euros au titre des factures impayées datées du 8 avril 2020 au 30 mai 2020;

-Condamner la société 7 Consulting à payer à la société Eltel les sommes de :

9 500 euros titre de dommages et intérêts en réparation des préjudices subis, et ce sous astreinte de 100 euros par jour de retard, commençant à courir un mois apr s signification de l'arrêt intervenir;

3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre entiers dépens.





Au soutien de ses prétentions, l'appelante fait valoir que :

-en application des stipulations du contrat, la société Eltel a appliqué des frais à la société 7 Consulting, compte tenu des violations des recommandations déontologies commises par cette dernière;

-la société Eltel a fait l'objet de pénalités appliquées par Orange à Neocom puis par Neocom à Eltel et donc répercutée sur 7 Consulting, titulaire des lignes téléphoniques visées par les sanctions;

-la société 7 Consulting a été avertie à de multiples reprises avant application de ces pénalités;

-la société 7 Consulting avait pleinement connaissance de l'application des pénalités et elle a déduit spontanément les pénalités et frais dans sa facture émise le 8 mai 2020;

-en application du contrat, la société Eltel a retenu sa rémunération et a appliqué des frais divers et courants avant de procéder au reversement de la société 7 Consulting;

-en cas de manquement contractuel, la responsabilité contractuelle de l'auteur est engagée dès lors que le manquement contractuel a entraîné un préjudice pour le cocontractant lésé, en application des articles 1231 et suivants du code civil;

-les violations répétées par la société 7 Consulting aux recommandations déontologiques ont d'une part entraîné un préjudice pour la société Eltel, puisqu'elle a été contrainte de subir elle-même des mises en demeure et pénalités et de traiter ces difficultés répétées plutôt que de se consacrer à l'exploitation normale de son activité, et d'autre part ont impacté son sérieux et sa réputation auprès de ses partenaires;

-les comportements de la société 7 Consulting à l'endroit de la société Eltel ont donné lieu au dépôt d'une plainte préalable auprès du procureur de la République de Nîmes;

-il est demandé d'assortir une potentielle condamnation en paiement de la société 7 Consulting d'une astreinte en raison du fait que la société Eltel a réalisé de multiples avertissements et rappels à la société 7 Consulting, en vain, et cette dernière a eu une réaction particulièrement violente à l'application des pénalités contractuelles, conséquences de ses propres manquements au contrat.



***



Dans ses dernières conclusions notifiées par voie électronique, l'intimée demande à la cour, au visa du code civil, du code de procédure civile, notamment l'article 524, du jugement du 17 décembre 2021, des pièces du dossier, de :

-Confirmer le jugement du tribunal de commerce de Nîmes en date du 17 décembre 2021;

-Rejeter l'ensemble des demandes de la société Eltel;

-Condamner la société Eltel à verser la somme de 2 500 euros à la société 7 Consulting au titre des frais d'instance en application de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.



Au soutien de ses prétentions, l'intimée fait valoir que :



A titre liminaire,



-le litige porte uniquement sur le montant et non l'assiette des factures non réglées par la société Eltel;

-la société Eltel n'a jamais contesté qu'elle devait verser à la société 7 Consulting la somme de 14 764,80 euros mais n'a jamais procédé au versement depuis mai 2020;

-la société Eltel conteste le montant de la dette, soit 29 764, 80 euros, en estimant qu'il convient de déduire à cette somme des frais de pénalités à hauteur de 15 000 euros pour manquements à la charte déontologique; or, la société Eltel ne caractérise pas en quoi les agissements de la société 7 Consulting peuvent être qualifiés de manquements graves déontologiques et ne démontre pas qu'elle aurait respecté l'article 6.3 du contrat qui prévoit que la société Eltel a pour obligation d'informer la société 7 Consulting en cas d'imputation des pénalités sur les reversements;

-la société Eltel n'a jamais produit de preuve démontrant le prélèvement de la somme de 15 000 euros par la société Neocom ou d'une pénalité pécuniaire, n'a jamais fait part à la société 7 Consulting du fait qu'elle allait être soumise à des pénalités, n'a jamais indiqué que ce dysfonctionnement allait entraîner des frais de pénalités et n'a jamais produit une facture de Neocom mentionnant le coût des pénalités; elle n'a également jamais transmis le coût réel de ces pénalités alors que le contrat exige une facture transmise au plus tard le 8 du mois suivant;

-la société Eltel a seulement alerté la société 7 Consulting d'une utilisation des numéros contraires à la charte déontologique mais n'a pas indiqué qu'une pénalité avait été imputée par l'opérateur Orange ou Neocom;

-en ne présentant pas les lettres de mise en demeure de l'opérateur Orange ou Neocom et ne ne présentant pas de facture détaillée des pénalités, la société Eltel n'a pas respecté l'article 6.3 du contrat;



A titre subsidiaire,



-la société Eltel n'apporte aucun élément de preuve permettant de déduire que les agissements de la société 7 Consulting aurait causé un quelconque manque à gagner ou à une atteinte à sa réputation;

-concernant le dépôt de plainte pénale déposée par Messieurs [R], il s'agit d'un litige d'ordre privé entre les dirigeants de la société Eltel et ceux de la société 7 Consulting.



***



Pour un plus ample exposé il convient de se référer à la décision déférée et aux conclusions visées supra.







DISCUSSION



Sur la demande en paiement de la société 7 Consulting :



La société Eltel ne conteste pas les factures produites par la société 7 Consulting. Elle se limite à opposer sa propre facture d'un montant de 20 678 euros relative à des pénalités pour conclure au rejet de la demande en paiement.



Elle opère donc une compensation entre deux créances. Mais n'élevant aucun moyen de nature à contester le caractère certain et liquide de la créance de 29 764,80 euros, c'est à bon droit que le jugement déféré a retenu que cette créance était « légitime ».





Sur les manquements de la société 7 Consulting :



La société Eltel invoque l'application des articles 9.2 et 6.3 du contrat pour appliquer des frais d'un montant de 20 678 euros à la société 7 Consulting.

 

L'article 4.2 du contrat stipule que le client s'engage, sous peine des mesures prévues à l'article 8 du contrat à respecter et faire respecter les termes et conditions des recommandations déontologiques. Celles-ci sont définies dans l'annexe 1. Il est en particulier énoncé que « tout trafic ne répondant pas aux critères du trafic anormal mais dont la typologie est suspecte pour Orange multimédia (') pourra être assimilé à du trafic anormal ».



La société Eltel a avisé la société 7 Consulting, par courriels du 5 mars 2020 et du 4 avril 2020 des signalements émis par Robot Fraude et lui a transféré le 6 mai 2020 un courriel émis initialement par Orange le jour précédent.



Le courriel d'Orange fait état de manquements graves aux recommandations déontologiques, se réfère aux numéros concernés, précise la nature de ces manquements et conclut à la suspension des numéros listés et à la facturation de pénalités à hauteur de 5 000 euros pour chacun des 3 numéros concernés.



Ainsi et contrairement à ce qu'a retenu le jugement déféré, une utilisation anormale a été relevée par Orange, correspondant à la définition donnée dans l'annexe 1 du contrat.



En vertu de l'article 8 c du contrat, « en cas de notification par un tiers, dont l'AFMM ou un (ou plusieurs) opérateur(s) de communications électroniques (collecteur ou non) de toute demande liée au(x) services(s) ou dans le cas d'une utilisation manifestement anormale (NB : souligné par la cour) et/ou frauduleuse du(es) numéros spécial(aux), ELTEL aura la faculté selon l'urgence de suspendre ou de résilier le(s) numéro(s) concernés, voire le Contrat après information par tout moyen écrit. »



Par courriel du 6 mai 2020, la société Eltel a informé la société 7 Consulting qu'elle adressait un « dernier avertissement avant résiliation du contrat ».



Dès le 5 mai 2020, la société Néocom avait avisé la société Eltel qu'elle appliquerait des pénalités d'un montant de 15 000 euros à son encontre.



L'article 6.3 du contrat oblige la société Eltel à informer « dans les meilleurs délais » la société 7 Consulting de l'existence de pénalités. Puis la société Eltel peut refacturer ces sommes ou les imputer à titre conservatoire sur les reversements.



En l'espèce, le décompte de ces frais est effectué au moyen d'un simple tableau (pièce 14 de l'appelante) et n'a pas fait l'objet d'une facturation.



Il est par ailleurs certain, au moyen d'un courriel du 28 juillet 2020 transmis par la société Eltel à la société 7 Consulting que cette dernière a été informée à cette date de l'existence de pénalités pour un montant de 15 000 euros.



La société Eltel se fonde sur une facture du 8 mai 2020 de la société 7 Consulting (pièce 6-2) dans laquelle apparaît en déduction des reversements le montant d'une partie des frais mentionnés dans ledit tableau, pour soutenir que son cocontractant était informé à cette date des pénalités. Mais la société 7 Consulting ne dit mot sur cette facture alors qu'elle en produit une autre du même jour d'un montant total différent et sans déduction des pénalités. En l'absence de communication d'un quelconque élément comptable, il ne peut être retenu de manière certaine que l'information a été dispensée le 8 mai 2020 à la société 7 Consulting.



En application du dernier paragraphe de l'article 6.3 du contrat, la société Eltel était en tout état de cause, en droit d'imputer à titre conservatoire sur les reversements les pénalités de 15 000 euros et ce, depuis le 28 juillet 2020.



Mais depuis cette date, elle n'a pas établi la moindre facture de régularisation et elle ne justifie pas avoir elle-même été facturée par la société Néocom. Elle n'établit pas davantage avoir procédé au paiement de ces pénalités à la société Néocom.



Par conséquent, sa créance n'est pas certaine et il ne peut y avoir compensation avec celle de la société 7 Consulting.





Sur les frais de l'instance :



La société Eltel, qui succombe, ne peut qu'être déboutée de sa demande de dommages intérêts. Elle devra supporter les dépens de l'instance.



L'équité ne commande pas l'application de l'article 700 du code de procédure civile.





PAR CES MOTIFS :



La Cour, statuant par arrêt contradictoire et en dernier ressort,



Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions déférées à la cour,



Déboute la société Eltel de l'ensemble de ses demandes,



Y ajoutant,



Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile,



Dit que la société Eltel supportera les dépens d'appel.





Arrêt signé par la présidente et par la greffiere.





LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,