Cour d'Appel · 4ème chambre commerciale — 25 janvier 2023

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS











ARRÊT N°



N° RG 22/02310 - N° Portalis DBVH-V-B7G-IPZS 



AV



JUGE DE L'EXECUTION DE NIMES

24 juin 2022 RG :22/01135



S.A.S. MOUCHET-BURY



C/



S.C.I. POLYGONE BEZIERS







































Grosse délivrée

le 

à 











COUR D'APPEL DE NÎMES



CHAMBRE CIVILE

4ème chambre commerciale



ARRÊT DU 25 JANVIER 2023







Décision déférée à la Cour : Jugement du Juge de l'exécution de Nîmes en date du 24 Juin 2022, N°22/01135





COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :



Madame Agnès VAREILLES, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l'article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.



COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :



Mme Christine CODOL, Présidente de Chambre

Madame Claire OUGIER, Conseillère

Madame Agnès VAREILLES, Conseillère





GREFFIER :



Madame Isabelle DELOR, Greffière, lors des débats et du prononcé de la décision



DÉBATS :



A l'audience publique du 12 Janvier 2023, où l'affaire a été mise en délibéré au 25 Janvier 2023.

Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel.





APPELANTE :



S.A.S. MOUCHET-BURY, société par actions simplifiée au capital de 

192.200 €, immatriculée au Registre du commerce et des sociétés de Nîmes sous le numéro 300 990 686, agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège,

[Adresse 4]

[Adresse 4]

[Localité 1]



Représentée par Me Pascale COMTE de la SCP AKCIO BDCC AVOCATS, Postulant, avocat au barreau de NIMES

Représentée par Me Rémy CONSEIL de la SELARL BARBIER ASSOCIES, Plaidant, avocat au barreau de PARIS







INTIMÉE :



S.C.I. POLYGONE BEZIERS, S.C.I au capital de 98 064,00 €, inscrite au RCS de BEZIERS sous le n°538.132.341, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux en exercice, domiciliés en cette qualité audit siège,

[Adresse 3],

[Adresse 3]

[Localité 2]



Représentée par Me Nicolas JONQUET de la SCP SVA, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de NIMES





Affaire fixée en application des dispositions de l'article 905 du code de procédure civile avec ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 05 Janvier 2023



ARRÊT :



Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Mme Christine CODOL, Présidente de Chambre, le 25 Janvier 2023, par mise à disposition au greffe de la Cour





EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCEDURE



Vu l'appel interjeté le 5 juillet 2022 par la SAS Mouchet-Bury à l'encontre du jugement prononcé le 24 juin 2022 par le juge de l'exécution de Nîmes, dans l'instance n°22/01135, 



Vu l'avis du 1er septembre 2022 de fixation de l'affaire à bref délai à l'audience du 12 janvier 2023,



Vu les dernières conclusions remises par la voie électronique le 30 septembre 2022 par l'appelante et le bordereau de pièces qui y est annexé,



Vu les dernières conclusions remises par la voie électronique le 31 octobre 2022 par la SCI Polygone Béziers, intimée, et le bordereau de pièces qui y est annexé,



Vu l'ordonnance du 1er septembre 2022 de clôture de la procédure à effet différé au 5 janvier 2023,



Vu l'arrêt de la cour d'appel de Montpellier, transmis en cours de délibéré par l'intimée, à la demande de la cour,



Par acte sous signature privée du 13 décembre 2019, la SCI Polygone Béziers (le bailleur) a donné à bail à la société Mouchet-Bury (le preneur) un local commercial d'une surface de 151m2 GLA sis dans un centre commercial, afin d'y exercer une activité principale de vente au détail de tous les articles de maroquinerie, sellerie et articles de voyages.



Par lettre recommandée avec accusé de réception du 14 mai 2020, restée infructueuse, le bailleur a mis en demeure la locataire d'avoir à payer le loyer dû pour la période du 1er avril 2020 au 11 mai 2020 et la somme de 9 977,93 euros TTC au titre de la provision des charges du second trimestre 2020.



Le 7 septembre 2020, une nouvelle mise en demeure, restée infructueuse, a été adressée à la locataire par le bailleur d'avoir à lui payer la somme de 34 951,20 euros TTC.



Le 3 novembre 2020, le bailleur a fait procéder à une saisie conservatoire sur les comptes bancaires détenus par le preneur auprès de la Société Marseillaise de Crédit pour obtenir le recouvrement de la somme de 34 951,20 euros en principal, correspondant à des factures de loyers et charges du 12 mars 2020 au 1er juillet 2020.



Cette saisie a été dénoncée le 9 novembre 2020 au preneur.



Le 30 décembre 2021, le bailleur a fait procéder à une saisie conservatoire sur les comptes bancaires détenus par le preneur auprès de la Société Marseillaise de Crédit pour obtenir le recouvrement de la somme de 206 138,45 euros correspondant à des factures de loyers du 1er octobre 2020 au 20 octobre 2021.



Cette saisie a été dénoncée le 3 janvier 2022 au preneur.



Par ailleurs, par acte d'huissier du 16 décembre 2021, le bailleur a fait délivrer au preneur un commandement de payer la somme de 241 089,65 euros; ce commandement visait la clause résolutoire enserrée au contrat de bail.



Par acte d'huissier du 14 janvier 2022, le preneur a fait citer le bailleur devant le tribunal judiciaire de Béziers aux fins de contester le commandement de payer du 16 décembre 2021.



Par acte d'huissier du 23 mai 2022, le bailleur a fait délivrer au preneur un autre commandement de payer la somme de 272 630,63 euros; ce commandement visait également la clause résolutoire enserrée au contrat de bail.



Par acte d'huissier du 7 mars 2022, le preneur a saisi le juge de l'exécution du tribunal judiciaire de Nîmes d'une demande de mainlevée des saisies conservatoires pratiquées le 3 novembre 2020 et le 30 décembre 2021.



Par jugement du 24 juin 2022, le juge de l'exécution a débouté le preneur de l'ensemble de ses demandes et l'a condamné à payer au bailleur la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Le 5 juillet 2022, le preneur a interjeté appel de cette décision aux fins de la voir réformer en son intégralité.





EXPOSE DES PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES



Dans ses dernières conclusions notifiées par voie électronique, l'appelante demande à la cour de :

-la Recevoir en son appel

-Réformer en toutes ses dispositions le jugement rendu le 24 juin 2022 par le juge de l'exécution du tribunal judiciaire de Nîmes en ce qu'il l'a : 


Déboutée de l'ensemble de ses demandes

Condamnée à payer à la société Polygone Béziers la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile;

Condamnée aux dépens


Et statuant à nouveau, 

Vu les articles 1217, 1219 et 1343-5 du code civil, les articles L.511-1, L. 511-2 et L.512-1 du code de procédure civile d'exécution,

-Dire et juger que la société bailleresse ne justifie pas de circonstances susceptibles de menacer le recouvrement des créances alléguées;

-Dire et juger que les créances alléguées par la société bailleresse ne sont pas certaines dans leur principe

-Dire et juger qu'il existe des contestations sérieuses sur les créances alléguées

-En conséquence, juger infondées les saisies conservatoires de créances réalisées le 3 novembre 2020 et le 30 décembre 2021

-Ordonner la mainlevée des saisies conservatoires de créance pratiquées le 3 novembre 2020 et le 30 décembre 2021 aux frais de la société bailleresse

-la Condamner à payer la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour saisies abusives

-Débouter la société bailleresse de ses demandes, fins et conclusions. 



Au soutien de ses prétentions, l'appelante fait tout d'abord valoir l'absence de circonstances susceptibles de menacer le recouvrement de la créance de l'intimée. Ainsi, elle expose :

-que, lors de la saisie conservatoire du 3 novembre 2020, ses comptes étaient créditeurs de 776 696,99 euros, soit de 22 fois la somme réclamée

-que, lors de la saisie conservatoire du 30 décembre 2021, ses comptes étaient créditeurs de 9 837 925 euros, pour une somme réclamée de 206 138,45 euros

-qu'au vu du montant inscrit au crédit, il n'est pas permis de douter de sa solvabilité

-que d'ailleurs, le bailleur ne doute pas de sa solvabilité, ayant soutenu dans les procédures dans lesquelles il essayait d'obtenir sa condamnation au paiement de sommes qu'elle ne souffrait d'aucune difficulté de paiement

-que les trente et une saisies relevées par le juge de l'exécution n'étaient autres que la saisie conservatoire de créance pratiquée le 3 novembre 2020, faisant l'objet d'une contestation dans la présente procédure

-que le juge de l'exécution a fait une mauvaise appréciation de son dernier bilan comptable au 31 mars 2021

-que les comptes du 1er avril 2020 au 31 mars 2021 portent sur une période particulièrement impactée par la crise sanitaire

-que pour la période du 1er avril 2021 au 31 mars 2022, son chiffre d'affaires était de 17 321 981 euros et le bénéfice de 1 025 935 euros

-qu'elle ne conserve à ce jour que le prêt garanti par l'Etat et un autre crédit

-que le fait qu'un prêt garanti par l'Etat lui ait été accordé atteste de sa solvabilité

-qu'au 31 août 2022, elle a déjà remboursé la somme de 430 879 euros afférente au prêt garanti par l'Etat 

-que les dettes fournisseurs inscrites ne sont pas immédiatement exigibles et que ses fournisseurs sont des actionnaires, ce qui lui permet de bénéficier de délais de paiement

-que la fermeture de six magasins ne constitue pas un signe de difficulté financière mais un choix stratégique de l'entreprise et l'une de ces fermetures a été compensée par l'ouverture d'un nouveau local dans un centre commercial adjacent

-qu'il est erroné d'évoquer le silence gardé par l'appelante alors qu'elle a fait part de ses contestations depuis le mois de novembre 2020, dans le cadre de la procédure en référé introduite par le bailleur

-qu'elle aurait continué de régler ses loyers à bonne date, comme elle l'a toujours fait depuis le début du bail, si le centre commercial ne l'avait pas empêchée ou restreinte dans son activité

-qu'elle a d'ailleurs provisionné les loyers non réglés.



De plus, l'appelante soutient que la créance du bailleur n'est pas fondée dans son principe. Elle indique, à cet égard :

-que du fait de la fermeture administrative des locaux en raison des mesures adoptées par la puissance publique pour lutter contre la propagation du virus, le lien tiré du contrat de bail se trouve affaibli et ne peut suffire pour procéder à une saisie conservatoire 

-que l'aval du juge aurait été nécessaire dans de telles circonstances

-que le juge des référés a reconnu que la créance du bailleur était intégralement contestable 

-qu'en application de l'article L. 213-6 du code de l'organisation judiciaire, le juge de l'exécution peut juger des questions qui portent sur le fond, à l'occasion d'un litige portant sur une mesure d'exécution

-que la clause d'indexation du bail du 26 février 2009 doit être réputée non écrite en ce qu'elle exclut la réciprocité et est contraire aux règles monétaires

-que cette clause d'indexation est également contraire à l'article L.145-39 du code de commerce 

-que le bailleur doit donc rembourser, par provision, la somme de 20 606,88 euros hors taxes, au titre des trop versés de loyers arrêtés au 31 décembre 2019 et celle de 4 121,37 euros au titre de la taxe sur la valeur ajoutée

-que s'agissant des charges, aucune grille de répartition entre les locataires n'a jamais été communiquée par le bailleur

-que le bailleur qui ne justifie pas des provisions appelées doit rembourser la somme de 170 957,97 euros sur la période non prescrite des cinq dernières années

-que les mesures d'interdiction d'accueil du public dans les locaux loués du 15 mars au 11 mai 2020, du 30 octobre au 27 novembre 2020 puis du 3 avril au 18 mai 2021 ont empêché l'exécution du contrat de bail commercial qui s'est trouvé suspendu, sur le fondement des articles 1218, 1231-1 et 1351 du code civil 

-que le bailleur, empêché par force majeure d'accomplir son obligation de délivrance, a perdu le droit d'exiger le paiement des loyers et charges

-qu'il y a eu perte partielle de la chose louée en raison de la pandémie liée à la Covid-19

-que la perte totale pendant une période provisoire entraîne la réduction intégrale du loyer et des charges, pendant cette période

-que les arrêts rendus le 30 juin 2022 par la Cour de cassation constituent une décision politique, avec une motivation particulièrement obscure et difficilement compréhensible en droit

-qu'aucune considération politique ou économique supérieure ne justifie une telle entorse aux règles de droit et que les juges du fond ne reprendront pas une motivation artificielle inapte à justifier une solution décidée par avance

-que pendant les rares mois d'ouverture, les restrictions dans l'usage des locaux justifient de diminuer le loyer de 50%, sur le fondement de l'article 1722 du code civil 

-que la déchéance des abattements octroyés au preneur fait l'objet d'une contestation sérieuse dès lors que la créance alléguée est contestée et que ce point nécessite une interprétation de la clause.



Enfin, l'appelante fait valoir que les saisie conservatoires sont abusives et lui ont causé un préjudice de fonctionnement.



Dans ses dernières conclusions notifiées par voie électronique, l'intimée demande à la cour, au visa des articles L.511-1 et L.511-2 du code des procédures civiles d'exécution, de :

-Confirmer le jugement dont appel en toutes ses dispositions

Y ajoutant, 

-Condamner la société appelante à lui verser la somme de 5 000 euros, sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens. 



S'agissant de l'existence de circonstances susceptibles de menacer le recouvrement de la créance, l'intimée soutient :

- que l'appelante est redevable de la somme de 278 867,61 euros TTC au titre des loyers et charges du 2ème trimestre 2020 au 4ème trimestre 2022

-que cette dernière ayant incontestablement manqué aux dispositions du bail et à son obligation de payer aux échéances contractuelles, soit par trimestre et d'avance, les loyers et charges, elle est déchue du bénéfice des réductions du loyer minimum garanti et est donc débitrice d'une somme supplémentaire de 72 597,66 euros

-qu'en outre, elle est redevable de la somme de 30 452 euros à titre de pénalité, outre un intérêt de retard de 1% par mois jusqu'à complet paiement

-que la situation financière de l'appelante est catastrophique pour connaître des pertes de l'ordre de 3 022 612 euros sur l'exercice 2020/2021

-que le fait qu'elle dispose sur ses comptes de plus de neuf millions d'euros ne fait que confirmer les menaces dans le recouvrement 

-qu'elle se garde bien d'expliquer l'origine de ces fonds

-que ses emprunts et dettes auprès d'établissements de crédit s'élevaient à la somme de 5 622 505 euros au 31 mars 2021, la dette ayant augmenté de l'ordre de 2 522 776 euros

-que sa dette auprès des fournisseurs est colossale pour s'élever à la somme de 12 292 902 euros, bien supérieure à la trésorerie dont elle dispose, générée principalement par un prêt

-que sa situation financière telle qu'elle ressort de son bilan est inversement proportionnelle à celle de ses comptes bancaires et est révélatrice d'un péril imminent

-que les périodes de fermeture Covid, ponctuelles et limitées, ne sauraient justifier un refus de règlement des loyers, charges ou accessoires, pendant une période de plus de deux ans qui excède largement la crise sanitaire -qu'au vu des contestations opposées par la locataire, il fait aucun doute qu'elle procède du même comportement auprès de chacun de ses bailleurs de sorte que les dettes s'accumulent

-que, depuis le début de la crise sanitaire, six de ses établissements ont fermé

-que c'est la locataire qui a alarmé le bailleur sur sa situation économique en sollicitant devant le juge des référés un délai de paiement de deux ans pour payer ses loyers et charges et en se targuant d'un effondrement de son chiffre d'affaires

-que ces écritures font écho aux propos rapportés dans la presse par un ancien actionnaire majoritaire du groupe.



S'agissant du caractère fondé de la créance, l'intimée réplique :

-qu'il suffit d'une apparence de créance pour répondre à l'exigence du texte de l'article L.511-1 du code des procédures civiles d'exécution

-que l'intégralité des sommes visées par les saisies conservatoires litigieuses porte sur des loyers, charges et accessoires, soit sur des créances dispensées d'autorisation préalable du juge de l'exécution pour faire l'objet d'une saisie conservatoire

-que les contestations opposées par le preneur relèvent du fond du droit, ce qui ne ressort pas des compétences du juge de l'exécution, pas plus que de celles de la cour saisie de l'appel du jugement du juge de l'exécution

-que les dispositions des articles L.112-1 du code monétaire et financier et L.145-39 du code de commerce sont radicalement inapplicables aux baux à loyer variable conclus entre les parties

-que les charges facturées ne sont que la stricte application du bail auquel a été annexé l'ensemble des charges, impôts, taxes et redevances

-qu'il appartient au preneur de soutenir la nullité de ses propres paiements et de rapporter la preuve de ce qu'il aurait procédé à des paiements indus

-la Cour de cassation a eu l'occasion de se prononcer sur les débats initiés par les locataires, au titre des loyers appelés sur les périodes de fermetures administratives dites de Covid, et a écarté les arguments opposés, à savoir la prte de la chose au sens de l'article 1722 du code civil, l'inexécution de l'obligation de délivrance du bailleur, la force majeure et l'exigence de la bonne foi

-qu'en outre, les charges n'ont pas la même nature que le loyer et que les périodes de fermetures administratives ne justifient pas qu'aucune charge ne soit appelée auprès des preneurs alors qu'un certain nombre sont incompressibles et que les mesures gouvernementales imposées pour endiguer la pandémie ont engendré des dépenses supplémentaires pour le centre commercial

-que le preneur prouve sa mauvaise foi en invoquant les restrictions d'ouverture imposées par le gouvernement alors que son commerce n'est pas ouvert, passé 20 heures, de sorte que le premier couvre-feu à 20 heures n'a pu avoir aucun impact sur sa fréquentation

-que ni les jauges, ni les mesures de distanciation, ni les règles d'hygiène n'ont fait échec à la commercialité du local mais ont permis, bien au contraire, son ouverture au public et sa fréquentation en toute sécurité

-que le preneur blâme le second couvre-feu à 18 heures, ne restreignant son ouverture que de manière limitée, alors qu'il n'a pas profité des dimanches autorisés par le préfet pour l'ouverture de son enseigne.





MOTIFS



1) Sur le caractère fondé en son principe de la créance du bailleur



L'article L. 511-1 du code des procédures civiles d'exécution dispose que: 

« Toute personne dont la créance paraît fondée en son principe peut solliciter du juge l'autorisation de pratiquer une mesure conservatoire sur les biens de son débiteur, sans commandement préalable, si elle justifie de circonstances susceptibles d'en menacer le recouvrement.

La mesure conservatoire prend la forme d'une saisie conservatoire ou d'une sûreté judiciaire.'



L'article L. 511-2 du même code précise qu'une autorisation préalable du juge n'est pas nécessaire lorsque le créancier se prévaut d'un titre exécutoire ou d'une décision de justice qui n'a pas encore force exécutoire. Il en est de même en cas de défaut de paiement d'une lettre de change acceptée, d'un billet à ordre, d'un chèque ou d'un loyer resté impayé dès lors qu'il résulte d'un contrat écrit de louage d'immeubles.



L'article R. 512-1 du code des procédures civiles d'exécution prévoit que si les conditions requises pour la validité d'une mesure conservatoire ne sont pas réunies, le juge peut en ordonner la mainlevée à tout moment.



Les mesures conservatoires opérées les 3 novembre 2020 et 30 décembre 2021 étant contestées par la partie saisie, il incombe au créancier de prouver que les conditions prévues à l'article L. 511-1 du code des procédures civiles d'exécution sont réunies.



Aux termes de l'article L.213-6 du code de l'organisation judiciaire, le juge de l'exécution connaît, de manière exclusive, des difficultés relatives aux titres exécutoires et des contestations qui s'élèvent à l'occasion de l'exécution forcée, même si elles portent sur le fond du droit à moins qu'elles n'échappent à la compétence des juridictions de l'ordre judiciaire. Dans les mêmes conditions, il autorise les mesures conservatoires et connaît des contestations relatives à leur mise en oeuvre.



Il en résulte qu'il appartient au juge de l'exécution, qui autorise la mesure conservatoire, de se prononcer sur les contestations relatives à sa mise en 'uvre, même si elles portent sur le fond du droit, dès lors que l'appréciation de l'apparence de la créance litigieuse, fondée en son principe, en dépend.



En l'espèce, le preneur, qui a invoqué l'impact de l'épidémie de Covid 19 sur son activité, a cessé de régler les loyers et les charges à compter du 1er avril 2020 et n'avait toujours pas repris le paiement des échéances à la fin de l'année 2021.



Par arrêt du 15 décembre 2022, la cour d'appel de Montpellier a :

-Infirmé l'ordonnance du juge des référés du tribunal judiciaire de Béziers du 22 mars 2022, sauf en ce qu'elle a :


rejeté l'exception d'incompétence du juge des référés au profit du tribunal judiciaire de Béziers soulevée par la SAS Mouchet-Bury,

dit n'y avoir lieu à référé sur la demande reconventionnelle formée par la SAS Mouchet-Bury relative à la révision du loyer pour imprévision,


Statuant à nouveau des chefs d'infirmation,

-Condamné la SAS Mouchet-Bury à payer à la SCI Polygone Béziers la somme provisionnelle de 291.962,15 euros TTC, au titre du bail commercial en date du 13 décembre 2019, au titre des loyers, charges et accessoires impayés, arrêtés au troisième trimestre 2022, outre intérêts au taux de 1% par mois dus à compter de l'exigibilité des factures,

-Rejeté les demandes de provisions formées par la SAS Mouchet-Bury à l'encontre de la SCI Polygone Béziers au titre du remboursement des provisions sur charges et de l'indexation du loyer,

-Constaté l'acquisition de la clause résolutoire avec effet à compter du 24 juin 2022,

-Rejeté la demande de délai de paiement formée par la SAS Mouchet-Bury,

-Ordonné à la SAS Mouchet-Bury de libérer les lieux loués et de restituer les clés dans le délai de quinze jours suivant la signification de la décision et à défaut pour elle d'avoir volontairement libéré les lieux et restitué les clés dans ce délai, dit que la SCI Polygone Béziers pourra faire procéder à son expulsion, ainsi qu'à celle de tous occupants de son chef des locaux occupés, avec le concours d'un serrurier et de la force publique le cas échéant,

-Rejeté la demande formée par la SCI Polygone Béziers aux fins d'assortir l'expulsion d'une astreinte,

-Fixé l'indemnité d'occupation due par la SAS Mouchet-Bury de la date de résiliation du bail jusqu'au départ effectif des lieux au montant s'élevant prorata temporis au double loyer global de la dernière année de location, et condamné en tant que de besoin la SAS Mouchet-Bury au paiement de cette indemnité,

-Rejeté les demandes formées par chacune des parties sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile 

-Condamné la SAS Mouchet-Bury aux dépens de première instance et d'appel.



Le bailleur a fait pratiquer des mesures conservatoires sur les comptes bancaires détenus par le preneur pour le recouvrement d'une créance d'un montant total de 241 089,65 euros, au titre des loyers et charges du 1er avril 2020 au 31 décembre 2021, et du remboursement de l'abattement de loyer minimum garanti pour les années 2020 et 2021 de 72 597,66 euros.



Par un arrêt rendu le 23 novembre 2022 (pourvoi n° 21-21.867), la troisième chambre civile de la Cour de cassation a réaffirmé, comme elle l'avait déjà fait, dans un arrêt du 30 juin 2022 (pourvoi n° 21-20.127), que l'effet de la mesure gouvernementale d'interdiction de recevoir du public, générale et temporaire et sans lien direct avec la destination contractuelle du local loué, ne pouvait être, d'une part, imputable aux bailleurs, de sorte qu'il ne pouvait leur être reproché un manquement à leur obligation de délivrance, d'autre part, assimilé à la perte de la chose, au sens de l'article 1722 du code civil.



L'ordonnance de référé qui est dotée d'une autorité de chose jugée au provisoire constitue ainsi un titre exécutoire qui autorise l'exécution forcée.



Au vu du titre provisoire obtenu par le bailleur, à savoir, l'arrêt du 15 décembre 2022 de la cour d'appel de Montpellier, il est avéré que les contestations soulevées par le preneur pour s'opposer au paiement des loyers ne sont pas sérieuses et que le bailleur détient une créance paraissant fondée en son principe à son encontre d'un montant d'au moins 291 962,15 euros, correspondant à la provision allouée au titre des loyers et charges arrêtés au troisième trimestre 2022. 



Dès lors, la créance de loyers arrêtée au 4ème trimestre 2021, invoquée par le bailleur, à l'appui des mesures de saisie conservatoire, apparaît fondée en son principe, y compris pendant la période de fermeture du commerce, imposée par les pouvoirs publics, et pendant la période de restrictions apportées dans l'usage des locaux du centre commercial, pour lutter contre la pandémie.



S'agissant des charges, l'article 8-2-1 des conditions générales du bail renouvelé de 2019 décrit les catégories de charges, impôts, taxes et redevances liés au bail qui font l'objet d'un inventaire en annexe. Il fait obligation au preneur de rembourser au bailleur, dans la limite des dispositions de l'article R 145-35 du code de commerce les charges, impôts, taxes et redevances actuelles ou futures afférentes aux locaux loués et sa quote-part correspondante dans les parties communes ou à usage collectif du centre commercial.



L'article 9 prévoit également la participation du preneur au groupement des commerçants (GIE), au fonds marketing, au fonds de soutien à la tarification des parkings, aux travaux, aux honoraires d'assistance technique et frais techniques.



Au cours de l'instance d'appel à l'encontre de l'ordonnance de référé du président du tribunal judiciaire de Béziers, le preneur avait fait valoir que la bailleresse ne justifiait pas des montants qui lui avaient été refacturés, à défaut de précision sur les tantièmes retenus et sur le coefficient de pondération appliqué, en l'absence de grille de répartition des charges entre locataires et que la plupart des postes de charges, au demeurant non justifiés, n'étaient pas prévus par le bail (frais de gestion, plan de renfort du plan vigipirate, participation au fond Marketing, participation au fonds de soutien à la tarification du parking).



Dans son arrêt du 15 décembre 2022, la cour d'appel de Montpellier a écarté la contestation comme n'étant pas sérieuse, après avoir relevé qu'était versé aux débats l'ensemble des pièces justificatives des charges appelées et supportées par le centre commercial pour les années 2016 à 2021, ainsi qu'un tableau synthétisant les charges appelées au preneur ; que ce tableau détaillait les charges en cause par année, par nature de charges, les charges appelées selon la clé de répartition prévue au bail (en bleu), les charges appelées selon la clé de répartition non pondérée (en jaune), le détail de la taxe foncière et en fonction des tantièmes (151 m2 pour la surface du centre commercial); que le preneur disposait, dès lors, de l'ensemble des pièces justificatives nécessaires pour vérifier l'exactitude des montants qui lui avaient été facturés au titre des provisions sur charges appelées pour les années en question et des calculs opérés par le bailleur.



Par conséquence, la créance de restitution au titre des charges que le preneur aurait indûment payées n'apparaît pas suffisamment vraisemblable pour que l'exception de compensation puisse être opposée au bailleur et ôter à la créance de loyers son caractère paraissant fondé en son principe.



Le preneur soutient que la clause d'indexation doit être réputée non écrite et qu'il a trop versé la somme de 24 728,25 euros au titre des loyers arrêtés au mois de décembre 2019.



Il a cependant été débouté de ses demandes présentées devant le juge des référés tendant à voir réputer non écrite la clause d'indexation prévue au bail du 26 février 2009 et à obtenir la condamnation de la société Polygone Béziers au remboursement par provision de la somme de 24.728,25 euros au titre des trop versés de loyers indexés et de TVA indues sur la période du 1er janvier 2016 au 31 décembre 2019 inclus.



La créance de restitution invoquée par le preneur au titre de l'indexation de loyers ne relève donc pas de l'évidence et elle ne saurait venir en déduction de la créance paraissant fondée en son principe invoquée par le bailleur au titre des loyers et charges.



Le bail prévoit qu'en cas de non respect par le preneur des échéances contractuelles de paiement des loyers et accessoires et/ou de non respect par celui-ci de l'une des quelconques dispositions du bail, le preneur sera déchu du bénéfice des réductions du loyer minimum garanti, octroyées par le bailleur, et qu'il devra procéder au remboursement de la totalité des abattements perçus.



Cette clause claire et précise n'est pas sujette à interprétation.



Il est établi que le preneur n'a pas honoré les échéances contractuelles de paiement des loyers et charges du 1er avril 2020 au 31 décembre 2021. Dans ces circonstances, la créance invoquée par le bailleur résultant de la déchéance des réductions du loyer minimum garanti pendant les années 2020 et 2021, prévue contractuellement, apparaît fondée en son principe.



2) Sur les circonstances susceptibles de menacer le recouvrement de la créance



Le preneur, qui avait tout d'abord invoqué un manquement du bailleur à son obligation de délivrance, a persisté à refuser de payer les loyers, au delà de la période de fermeture du local loué imposée par le gouvernement du 15 mars au 11 mai 2020, et ce, alors que le bailleur avait accepté, dans un souci de conciliation, de suspendre le recouvrement du loyer dû pour la période du 1er avril au 11 mai 2020 ; que la mesure de médiation ordonnée le 22 décembre 2020 par le juge des référés du tribunal judiciaire de Béziers n'a pas abouti au moindre accord amiable et que la dette du preneur n'a cessé de s'alourdir.



Au cours de l'instance en référé, le preneur s'est montré lui-même alarmiste sur sa situation financière et a sollicité un délai de paiement de deux années pour régler ses loyers et charges.



Le chiffre d'affaires de 17 321 981 euros du preneur, au cours du dernier exercice comptable clos le 31 mars 2022, est en nette progression par rapport à celui de l'exercice précédant clos le 31 mars 2021, qui était de 10 170 555 euros ; le preneur a enregistré un bénéfice de 1 025 935 euros au cours de la période du 1er avril 2021 au 31 mars 2022 alors que l'exercice précédant s'était soldé par une perte colossale de 3 022 612 euros.



Il apparaît toutefois que le preneur est lourdement endetté puisqu'il n'a remboursé au 31 août 2022 que la somme de 430 879 euros sur le prêt garanti par l'Etat de 5 224 000 euros dont il a bénéficié; que ses dettes fournisseurs ont encore augmenté pour s'élever à 18 172 666 euros au 31 mars 2022 alors qu'elles étaient déjà de 12 292 902 euros au 31 mars 2021.



Le preneur n'explique pas la provenance des liquidités très importantes figurant sur ses comptes bancaires, qui peuvent disparaître, à tout moment. Il s'en suit qu'il est à craindre que ces avoirs bancaires bénéficient à d'autres créanciers que le bailleur.



Au vu de l'absence de bonne volonté du preneur dans l'exécution de ses obligations et de l'étendue de ses dettes auprès des établissements de crédit et de ses fournisseurs, c'est à bon droit que le premier juge a retenu l'existence de circonstances menaçant le recouvrement de la créance du bailleur.



Le jugement déféré sera, par conséquent, confirmé en ce qu'il a rejeté la demande en mainlevée des saisies conservatoires opérées les 3 novembre 2020 et 30 décembre 2021.



3) Sur les frais du procès



Le preneur qui succombe sera condamné aux dépens de l'instance d'appel.



L'équité commande de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en faveur du bailleur et de lui allouer une indemnité de 2 500 euros, à ce titre.





PAR CES MOTIFS, 



LA COUR, 



Confirme le jugement en ses dispositions soumises à la cour



Y ajoutant



Condamne la SAS Mouchet-Bury aux entiers dépens d'appel, 



Condamne la SAS Mouchet-Bury à payer à la SCI Polygone Béziers une indemnité de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile 



Arrêt signé par la présidente et par la greffiere.



LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,