Cour d'Appel · Chambre 4-4 — 26 janvier 2023

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-4



ARRÊT AU FOND 

DU 26 JANVIER 2023



N° 2023/ 

FB/FP-D











Rôle N° RG 19/15663 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BE73E







[M] [N]





C/



SARL VMTRANS

























Copie exécutoire délivrée 

le : 

26 JANVIER 2023

à : 

Me Cedric HEULIN, avocat au barreau de MARSEILLE 



Me Marion RAMBIER, avocat au barreau de MARSEILLE























Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'ARLES en date du 19 Octobre 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F18/00286.





APPELANT



Monsieur [M] [N], demeurant [Adresse 2]



représenté par Me Cedric HEULIN, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Marion DUTARD, avocat au barreau de MARSEILLE





INTIMEE



SARL VMTRANS, demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Marion RAMBIER, avocat au barreau de MARSEILLE

et par Me Pauline OLLIER-BONNET avocat au barreau de NIMES









*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 26 Octobre 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre

Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller

Madame Catherine MAILHES, Conseiller









Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 26 Janvier 2023.







ARRÊT



contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 26 Janvier 2023



Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre et Madame Françoise PARADIS-DEISS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***























































FAITS ET PROCÉDURE



La SARL VM TRANS (la société) exerce une activité de transport routier de fret de proximité (siège à [Localité 9]) et de fret interurbain (établissement secondaire à [Localité 12]). 



M. [N] (le salarié) a été engagé le 10 décembre 2012 par la société par contrat à durée indéterminée en qualité de chauffeur routier, coefficient 150M, groupe 7, moyennant une rémunération brute mensuelle de 1453 euros pour 151,67 heures. 



Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective des transports routiers et activités auxiliaires de transport.



La société employait habituellement au moins 11 salariés au moment de la rupture.



Par lettre du 13 août 2018 le salarié a adressé sa démission à l'employeur en ces termes : 



'Par la présente j'ai l'honneur de vous notifier ma démission de mon DI de chauffeur routier. Cette démission est à effet immédiat après le préavis prévu par la convention collective. Je démissionne après cinq ans et demi dans votre entreprise pour la raison suivante : chaque matin le camion démarre en général entre 5 et 6 heures et il s'arrête chaque soir entre 20 et 21 heures, soit une amplitude de 15 heures par jour. Toutes ces heures ne sont payées conformément au règles du transport et ont un impact négatif sur ma vie privée et ma santé'.



Le salarié a saisi le 31 décembre 2018 le conseil de Prud'hommes d'Arles d'une demande de rappel d'heures supplémentaires, d'indemnité pour travail dissimulé, de requalification de sa démission en prise d'acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, de demandes subséquentes au titre de la rupture, de délivrance sous astreinte des bulletins de salaire et des documents de fin contrat rectifiés, outre une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 

 

Par jugement du 19 septembre 2019 le conseil de prud'hommes d'Arles a : 



- débouté Monsieur [N] de ses demandes comme étant infondées relatives:

- aux heures supplémentaire et congés payés afférents

- à l'indemnité pour travail dissimulé,

- à la requalification de sa démission en rupture du contrat de travail à l'initiative et aux torts de l'employeur,

- à l'indemnité de licenciement,

- à l'indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents,

- à l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- à la remise des bulletins de paie rectifiés sous astreinte,

- à l'exécution provisoire

- à l'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile

- débouté la SARL VMTRANS de sa demande infondée relative à l'indemnité au titre de

l'article 700 du Code de Procédure Civile.

- débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

- partagé les dépens. 



Le salarié a interjeté appel du jugement par acte du 10 octobre 2019 énonçant : 

'Objet/Portée de l'appel: Appel partiel Infirmer le jugement en ce qu'il a débouté Monsieur [N] de ses demandes comme étant infondées relatives:

- aux heures supplémentaires et congés payes afférents 

- à l'indemnité pour travail dissimulé,

- à la requalification de sa démission en rupture du contrat de travail à l'initiative et aux torts de l'employeur, 

- à l'indemnité de licenciement,

- à l'indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents, 

- à l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

- à la remise des bulletins de paie rectifiés sous astreinte, 

- à l'indemnité au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile 

- à l'indemnité de congés payés'





PRÉTENTIONS ET MOYENS 



Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 13 octobre 2020 M. [N] demande 

de :



INFIRMER le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Monsieur [N] de ses demandes comme étant infondées relatives:

- aux heures supplémentaire et congés payés afférents

- à l'indemnité pour travail dissimulé,

- à la requalification de sa démission en rupture du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur,

- à l'indemnité de licenciement,

- à l'indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents,

- à l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- à la remise des bulletins de paie rectifiés sous astreinte,

- à l'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile

- à l'indemnité de congés 

Statuer et juger à nouveau :

DIRE Monsieur [N] recevable et bien-fondé dans son action.

1. DIRE y avoir lieu à rappel de rémunération au titre des heures supplémentaire effectuées au cours de la période de décembre 2015 à août 2018 inclus.

DIRE ET JUGER. que, durant les 33 mois non prescrits, Monsieur [M] [N] a effectué 1.550 heures supplémentaires non payées.

En conséquence:

CONDAMNER la société VM TRANS au paiement des sommes suivantes:

- 27.466,16 € bruts à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, majoration incluse

- 2.746,62 € bruts à titre d'incidence congés payés sur rappel précité.

OU, dans le cadre d'un arrêt avant dire droit sur ce chef de demande:

ORDONNER à la société VM TRANS de produire les chronotachygraphes des 2 camions que conduisait le concluant (Volvo 406 CV immatriculé [Immatriculation 5] et Volvo 406 CV immatriculé [Immatriculation 6]), et ce sous astreinte de 200 € par jour de retard à compter de la notification de l'arrêt à intervenir.

A titre subsidiaire

ORDONNER une expertise, sur le fondement de l'article L.3171-4 du Code du travail, aux frais avancés de l'employeur pour déterminer la somme exacte due au titre du rappel d'heures supplémentaires pour la période de décembre 2015 à août 2018.

2. DIRE que la société VM TRANS a dissimulé une partie de l'activité de Monsieur [N].

 En conséquence :

CONDAMNER la société VM TRANS au paiement de la somme de 62 622,94 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé, en application des dispositions de l'article L.8223-1 du Code du Travail.

3. DIRE ET JUGER que la démission de Monsieur [N] constitue une prise d'acte.

DIRE que la prise d' acte de la rupture du contrat de travail par le salarié est imputable aux manquements de l'employeur et s' analyse en ses effets en un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse. 

En conséquence :

CONDAMNER la société VM TRANS au paiement des sommes suivantes:

' 3.077,20 € nets à titre d'indemnité de licenciement

' 3.820,20 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis

' 382,02 € à titre d'incidence congés payés sur indemnité précitée

' 26.000 €, nets de CGS/CRDS et de charges sociales à titre d'indemnité pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

DIRE qu'à titre d'indemnisation complémentaire, les sommes sus-visées produiront intérêts de droit à compter de la demande en Justice, avec capitalisation, en application des articles 1231-7 et 1343-2 du Code Civil.

ENJOINDRE à la société VM TRANS, sous astreinte de 50,00 € par jour de retard à compter du 8ème jour de la notification de l'arrêt à intervenir, d'avoir à établir et délivrer les documents suivants: 

- Bulletins de paie rectifiés du chef des rappels de rémunérations judiciairement fixés,

- Attestation destinée à Pôle Emploi rectifiée de même.

LUI ENJOINDRE, sous astreinte de 100,00 € par jour de retard à compter de la notification de l'arrêt à intervenir, d'avoir à régulariser la situation de Monsieur [N] auprès des organismes sociaux. 

CONDAMNER la société VM TRANS à payer à Monsieur [N] la somme de 3.500 € sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure civile. 

CONDAMNER la société VM TRANS aux entiers dépens.

DEBOUTER la société VM TRANS de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions.



Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 9 août 2022 la SARL VM TRANS demande de : 



CONFIRMER le jugement du Conseil des Prud'hommes d' Arles du 19 septembre 2019 en ce qu'il a :

A titre principal, DEBOUTER Monsieur [N] de l'intégralité de ses demandes, fins et prétentions;

A titre subsidiaire, CONSTATER que Monsieur [N] ne démontre pas avoir subi un préjudice du fait de la rupture de son contrat de travail par la Société VM TRANS, 

et par conséquent, DEBOUTER Monsieur [N] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse 

A titre infiniment subsidiaire, REEVALUER à la baisse ses demandes indemnitaires et s'en limiter à l'indemnisation encadrée par le barème Macron. 

En tout état de cause,

CONDAMNER Monsieur [N] à la somme de 6.000 euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile ainsi qu'aux entiers dépens de la présente instance.



Vu l'article 455 du code de procédure civile, 



L'ordonnance de clôture a été rendue le 10 octobre 2022.





SUR CE 





Sur le rappel d'heures supplémentaires 



La durée légale du travail effectif des salariés est fixée à 35 heures par semaine.



Les heures effectuées au-delà sont des heures supplémentaires qui donnent lieu à une majoration de salaire de 25% pour chacune des 8 premières heures (de la 36ème à la 43ème incluse) et de 50% à partir de la 44ème heure. 



En application des articles L. 3171-2 alinéa 1er et L.3171-4 du code du travail en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard de ces exigences légales et réglementaires. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. 



Aux termes de l'article L.1321-1 du code du travail dans sa rédaction antérieure et postérieure à la loi n°2016-1088 du 10 août 2016, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles;

. 

La durée de travail des personnels roulants des entreprises de transports routiers de marchandises de proximité et interurbains est, conformément au régime spécifique résultant du décret n° 83-40 du 26 janvier 1983 abrogé le 1er janvier 2017 et désormais prévu aux articles L1321-1 et suivants du code des transports, est celle pendant laquelle le conducteur est à la disposition de l'employeur et soit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles. 



Leur temps de travail effectif se décompte en temps de service, lequel correspond à la somme des temps de conduite, des temps d'attente et des temps de travaux divers. 



En l'espèce le salarié sollicite la somme de 27 566,16 euros et celle de 2 746,62 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires de décembre 2015 à août 2018. 



Il fait valoir qu'il a accompli sur cette période 1 550 heures supplémentaires non rémunérées, correspondant aux temps d'attente quotidiens avant le chargement/déchargement des containers chez les clients et au port de [Localité 8], entre lesquels il assurait la liaison, qu'il n'enregistrait pas ces temps d'attente sur les disques chronotachygraphes comme un 'temps à disposition' mais comme 'temps de repos' sur instruction en ce sens de l'employeur. 

Il expose qu'il ressort des pièces fournies par l'inspection du travail et issues des disques chronotachygraphes sur lesquels ne figure aucun 'temps à disposition' et au contraire des temps de repos anormalement élevés, qu'il a été privé du règlement des temps d'attente qui doivent être intégrés au temps de service et rémunérés comme un temps de travail effectif. 



A l'appui il produit :



- un pièce 12 des tableaux intitulés dans le bordereau de communication de pièces 'relevés mensuels de temps fournis par l'inspecteur du travail' portant sur les mois d'octobre à décembre 2016, janvier à mars 2017, juillet et août 2018 issus de sa carte conducteur chronotachygraphe, faisant apparaître pour chaque jour de ces huit mois un début et une fin de travail, l'amplitude journalière, le temps de conduite, le temps 'autres travaux', le temps à disposition (égal à 0 sur les périodes considérées), le temps de repos, le temps de service (conduite + autre travaux) égal au temps de travail effectif, le nombre de kilomètres ainsi qu'en pièce 15 les données de lecture des diagrammes chronotachygraphes pour la même période ;



- en pièce 14 un extrait du 'bilan social annuel du transport routier de marchandises (2015) : la durée du travail' présentant des graphiques et tableaux portant notamment sur le 'temps de service journalier et ses composantes, distance journalière' faisant apparaître :



* tous types de déplacement confondus une moyenne de temps de service de 8h57, de temps de conduite de 6h01, de temps pour les autres travaux de 2h40, de temps d'attente de 0h15, une distance de 370 kilomètres et dans cet ensemble pour les courtes distances (opposé à grand routier) une moyenne de temps de service de 8h34, de temps de conduite de 5h18, de temps pour les autres travaux de 3h02, de temps d'attente de 0h14 et une distance de 299 kilomètres ;



* pour les transports interurbains une moyenne de temps de service de 9h08, de temps de conduite de 6h20, de temps pour les autres travaux de 2h33, de temps d'attente de 0h15 et une distance de 402 kilomètres et dans cet ensemble pour les courtes distances une moyenne de temps de service de 8h44, de temps de conduite de 5h29, de temps pour les autres travaux de 3h02, de temps d'attente de 0h13 et une distance de 317 kilomètres; 



* pour les transports de proximité une moyenne de temps de service de 8h46, de temps de conduite de 5h46, de temps pour les autres travaux de 2h43, de temps d'attente de 0h17 et une distance de 342 kilomètres et dans cet ensemble pour les courtes distances une moyenne de temps de service de 8h30, de temps de conduite de 5h16, de temps pour les autres travaux de 2h58, de temps d'attente de 0h17 et une distance de 294 kilomètres,



dont il déduit dans ses écritures que le temps de conduite représente en moyenne 66% de l'activité totale des chauffeurs routiers effectuant du transport routier de fret de proximité;



- en pièce 13 un document intitulé 'tableaux récapitulatifs des temps travaillés' établi par le salarié présentant: 



* un tableau présentant à partir des chiffres issus de la pièce 12, pour chacun des huit mois précités le total mensuel d'heures de service, le total mensuel d'heures de conduite, le total mensuel d'heures 'autres travaux'et le pourcentage de ces heures de conduite et autres travaux dans le temps de service ainsi que le total mensuel d'heures de repos et son pourcentage dans l'amplitude horaire;



* un tableau des moyennes nationales 2015 du transport routier de fret de proximité mentionnant pour une journée moyenne en courte distance 8,50 heures de service, 5,27 heures de conduite, soit 62% de temps de conduite, en grand routier 9,42 heures de service dont 7heures de conduite, soit 74 % de temps de conduite, et sur la moyenne des deux 8,77 heures de service, dont 5,77 heures de conduite, soit 66% du temps consacré par un chauffeur à la conduite; 



* un tableau de reconstitution du temps de travail effectif réel en appliquant au nombre mensuel d'heures de conduite sur les huit moins précités un coefficient de 66% pour déterminer le nombre d'heures de travail effectif, dont après déduction du nombre mensuel d'heures 'autres travaux', il détermine un nombre mensuel d'heures 'à disposition';



* un tableau présentant les heures mensuelles de travail reconstituées, le nombre de jours travaillés chaque mois, à partir desquels il détermine une moyenne mensuelle d'heures réelles de travail, le nombre d'heures d'équivalence (entre 151,67 heures et 186 heures) et le nombre d'heures supplémentaires;



* un tableau de l'amplitude horaire faisant figurer pour chacun des huit mois le nombre de jours dont l'amplitude quotidienne est supérieure et inférieure à 12h; 



- en pièce 17 des copies d'agenda du 30 novembre 2015 au 29 décembre 2015 sur lesquelles sont mentionnées à la suite et de manière manuscrite les éléments suivants :

* une heure, un lieu de départ, un kilométrage 

* une heure, un lieu de fin de poste, un kilométrage 

* des durées pour un même jour dont un total 

* des annotations sur la journée 

de type pour le 30 novembre 2015 le 2 décembre 2015 

'Départ 7h15 [Localité 12] 492 426 'Départ 7h00 [Localité 4] 493 320 km

0h48 0h29

Travaux du midi 38 Distillerie Girard 

Prison [Localité 7] [Localité 10] 2/2 18

allée et retour 150 20 Dry MSCU 61497319

3h03 P2 :

3h18 3h32

BL 284 439 1h16

Gazoil Dépôt 500 litres 492866 km Arrêté à 16h30 [Localité 4] 493 617 km

Arrêté à 19h45 [Localité 4] 492 903 km 5h17"

7h09" 



- en pièce 18 des copies d'agenda du 10 janvier 2016 au 30 décembre 2016 sur lesquelles sont mentionnés à la suite et de manière manuscrite les éléments suivants :

* une heure, un lieu de départ, un kilométrage 

* une heure, un lieu de fin de poste, un kilométrage

* des durées pour un même jour dont un total 

* des annotations au cours d'une journée 

de type pour le 12 janvier 2016: pour le 1er février 2016

'Départ 7h00 [Localité 4] 504 257 km 'Départ 5h20 [Localité 4] 510 810 km

0h32 Dumez Quintessens 2 38 2h30 

3h50 BL 284030-12507 Progez [Localité 11] 38

2h58 BL 284958 - 7219688 

7h10 2h46

Arrêté à [Localité 4] 18h30 504 634 km' Campenon Bernard Prison [Localité 7]

0h46

3h00

9H02

Gasoil 560 litres 510848 km 

Arrêté à 18h20 [Localité 4] 511 385 km'



- en pièce 19 des copies d'agenda du 9 janvier au 23 juillet 2017 sur lesquelles sont mentionnés à la suite et de manière manuscrite les éléments suivants :

* une heure, un lieu de départ, un kilométrage 

* une heure, un lieu de fin de poste, un kilométrage 

* des durées pour un même jour dont un total 

* des annotations sur la journée 

de type pour le 9 janvier 2017 le 16 janvier 2017 

' Départ 8h15 [Localité 12] 603 741 km 'Départ 7h00 [Localité 4] 605 408 km

Cave Boyer GLGCTRISTGEL 

Suze Larousse [Localité 3] SGayard

ITC 4019 C 26 MGDU 144346/6

CBMU 958/757/D 99 MGDU 332 383/8

PL 1444406 28 TCLU 211 635/9 

Changé les pneus à l'avant ou tracteur 603 800 km 58 TGHU 152 856/1 

1h07 820 2626

0h03 1h55 + 2h07 

1h14 4h20 8h22

3h46 Arrêté 20h15 [Localité 4] 605 741 km'

6h01

Arrêté à [Localité 4] 604 080,5 km' 



- en pièce 21 des copies d'agenda du 6 février au 12 mars 2012 et du 30 mai au 6 juillet 2012 alors que le salarié était au service de précédents employeurs (Transports Christian- Transport MARGGTRANS) portant des annotations manuscrites de clients, de trajets et à compter du 30 mai également des annotations comme ci-dessus décrites d'heure, lieux de départ/fin de poste, de kilométrage, de durées et d'événements ou informations techniques au cours d'une journée;



- en pièce 22 des copies d'agenda du 20 octobre au 27 décembre 2012 faisant apparaître des annotations comme ci-dessus décrites d'heure, lieux de départ/fin de poste, de kilométrage, de durées et d'événements ou informations techniques au cours d'une journée ; 



- en pièce 20 des tableaux de calcul des heures supplémentaires de la semaine 49 de l'année 2015 (à compter du 30 novembre) à la semaine 34 de l'année 2018 (jusqu'au 26 août), portant décompte des heures accomplies, mentionnant pour chaque jour un horaire de début de journée, un horaire de fin de journée, une heure de pause déjeuner, un total d'heures déduction faite de la pause déjeuner, celui-ci converti en temps total centésimal, sur la base duquel sont déterminés la durée de travail hebdomadaire, le nombre d'heures supplémentaires, ventilées selon des majorations de 25% et de 50%, un taux horaire et le montant des heures supplémentaires majorées à 50% pour un total de 1 111,99 euros en 2015, de 11 067,13 euros en 2016, de 9 266,21 euros en 2017 et de 6020,83 euros en 2018. 



La cour relève après analyse de ces éléments que :



- la demande de paiement des heures supplémentaires alléguées repose sur la remise en cause des enregistrements du système de contrôle du temps de service en ce que le salarié, sur ordre de l'employeur, n'enregistrait pas ses temps d'attente en temps à disposition mais en temps de repos; 



- les pièces produites pour les mois d'octobre à décembre 2016, janvier à mars 2017, juillet et août 2018, si précises soient-elles sur les horaires de début comme de fin de service et sur le nombre et la répartition des heures de service entre les heures de conduite et de travaux divers ainsi que sur les heures de repos, ne permettent pas de déterminer durant ces périodes de référence les horaires correspondant aux heures d'attente;



- les agendas parcellaires produits (du 24 juillet 2017 au 30 juin 2018 manquant) sur la période réclamée ne font apparaître précisément que les heures de début et de fin de service, les mentions de lieux ou techniques étant sans pertinence ou inintelligibles et aucune indication n'étant apportée sur les durées exprimées; 



- le salarié se borne, en se référant à des statistiques nationales de l'année 2015, à extrapoler la représentation moyenne en pourcentage des temps de conduite dans le temps de service, pour reconstituer un volume de temps d'attente, qui est au demeurant résiduel dans le document fourni, en temps de mise à disposition, qu'il réintègre dans le temps de service.



Il s'ensuit qu'en l'état le salarié ne produit pas d'élément suffisamment précis quant aux heures supplémentaires qu'il soutient avoir effectivement réalisées permettant à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments. 



La cour dit en conséquence que la demande n'est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu'il l'a rejetée. 





Sur les demandes subsidiaires de production des chronotachygraphes et d'expertise



Le salarié demande pour la première fois en cause d'appel et à titre subsidiaire d'ordonner par arrêt avant-dire droit la production sous astreinte des chronotachygraphes des véhicules Volvo 406 CV immatriculé [Immatriculation 5] et Volvo 406 CV immatriculé [Immatriculation 6] qu'il conduisait habituellement et à défaut une expertise pour déterminer la somme exacte due au titre du rappel d'heures supplémentaires. 



Toutefois le salarié sur lequel ne pèse pas la charge de la preuve et qui fonde sa demande de rappel d'heures supplémentaires sur des temps d'attente qu'il aurait lui-même, sur ordre de son employeur, enregistrés comme temps de repos, n'explique ni ne justifie en quoi la solution du litige dépendrait des pièces dont il est demandé la production . 



De la même façon il n'apparaît pas nécessaire d'ordonner une expertise qui n'a pas pour objet de suppléer la carence d'une partie dont l'office se borne à présenter des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies. 



En conséquence et en ajoutant au jugement déféré, la cour rejette la demande de production sous astreinte des chronotachygraphes des véhicules et la demande d'expertise. 





Sur le travail dissimulé 



Il résulte de l'article L.8221-1 du code du travail qu'est prohibé le travail totalement ou partiellement dissimulé par dissimulation d'emploi salarié. 



Aux termes de l'article L.8821-5 du code du travail dans sa rédaction applicable, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur notamment de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli. 



Il résulte de l'article L.8223-1 du code du travail qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l'employeur a recours en commettant les faits prévus à l'article L.8821-5 a droit à une indemnité forfaire égale à six mois de salaire. 



Toutefois le travail dissimulé n'est caractérisé que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. Ce caractère intentionnel ne peut résulter du seul défaut de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie. 



Il revient au salarié de rapporter la preuve de l'élément intentionnel du travail dissimulé. 



En l'espèce le salarié sollicite la somme de 62 622,94 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé qu'il calcule sur la base du montant du rappel d'heures supplémentaires congés payés inclus, rapporté au manque à gagner mensuel qu'il multiplie par les 68,40 mois de la relation contractuelle depuis le 10 décembre 2012. 



A l'appui de sa demande au titre d'un travail dissimulé le salarié fait valoir que l'employeur était informé de ses horaires par les disques chronotahygraphes, de la necessité de temps à disposition pour l'accomplissement de ses fonctions et d'une charge réelle de travail incompatible avec la durée du travail mentionnée sur ses bulletins de paie de sorte que c'est en toute connaissance de cause qu'il a déclaré un nombre d'heures de travail minoré. 



Mais dès lors que, comme il a été dit ci-dessus, l'accomplissement d'heures supplémentaires n'est pas établi, la demande n'est pas fondée. 



En conséquence, la cour dit que la demande n'est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu'il l'a rejetée.

 



Sur la rupture 



La démission doit correspondre à une volonté claire et non équivoque du salarié de rompre le contrat de travail. 



Lorsqu'un salarié démissionne en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture constitue une prise d'acte et produit soit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiait, soit dans le cas contraire d'une démission. 



Lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette prise d'acte emporte les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail et les effets d'une démission dans le cas contraire. 



C'est au salarié qu'il incombe d'établir les faits allégués à l'encontre de l'employeur.



Toutefois lorsque le salarié invoque à l'appui de sa prise d'acte le non-respect des règles de prévention et de sécurité, il revient à l'employeur de démontrer l'absence de manquement à son obligation de sécurité. 



Selon l'article R.3312-9 du code des transports issu du décret n°2016- 1550 du 17 novembre 2016, excepté pour le personnel roulant affecté à un service régulier et le personnel ambulancier roulant, l'amplitude de la journée de travail du personnel roulant ne doit pas excéder douze heures. 



L'article R.3312-11 du même code prévoit la possibilité de prolonger l'amplitude jusqu'à quatorze heures après avis du comité d'entreprise, à défaut des délégués du personnel s'ils existent et autorisation de l'inspection du travail sous réserve des conditions cumulatives suivantes :

1° la durée quotidienne de travail ne doit pas excéder neuf heures;

2° le service doit comporter :

a) une interruption d'au moins deux heures et demi continues ou deux interruptions d'au moins une heure et demi continue chacune, lorsque l'amplitude est prolongée jusqu'à treize heures;

b) une interruption d'au moins trois heures continues ou deux interruptions d'au moins deux heures continues chacune, lorsque l'amplitude est prolongée au delà de treize heures

Au cours de ces interruptions, le salarié n'exerce aucune activité et dispose librement de son temps.



En l'espèce le salarié a motivé sa lettre de démission du 13 août 2018 en invoquant des horaires quotidiens de travail de 5h-6h jusqu'à 20h-21h, correspondant à une amplitude horaire de 15 heures par jour, qui ne sont pas rémunérés conformément aux règles du transport et qui impactent sa vie privée et sa santé. 



Dans ses écritures le salarié demande de requalifier sa démission en prise d'acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. 



Au titre des manquements de l'employeur, le salarié invoque : 

- le non paiement des heures supplémentaires;

- la commission d'un travail dissimulé; 

- le manquement à l'obligation de sécurité. 



La société réfute les manquements et soutient que le véritable motif de la rupture résulte de la volonté du salarié, qui n'avait jamais formulé ni griefs ni réclamation durant la relation contractuelle, de quitter la société pour entrer au service d'une entreprise de transport concurrente pour laquelle il a commencé à travailler dès le lendemain de l'expiration de son préavis de huit jours. 



Comme il a été précédemment dit, les faits reposant sur l'accomplissement d'heures supplémentaires non rémunérées et sur le travail dissimulé ne sont pas établis. 



Sur le manquement à l'obligation de sécurité le salarié invoque le non respect de l'amplitude maximale de la journée de travail portant atteinte à sa santé en ce qu'il accomplissait des journées commençant entre 5h et 6h du matin et finissant entre 20h et 21h, soit de plus de douze heures. 



A l'appui il se prévaut des pièces produites au soutien des heures supplémentaires. 



 La société se limite à réfuter le manquement sans développer d'élément ni viser de pièces. 



A l'analyse des pièces du dossier la cour relève des relevés mensuels de temps issus de la carte conducteur chronotachygraphe qui font ressortir l'exécution d'amplitudes journalières supérieures à douze heures (notamment à 13 reprises sur 17 jours travaillés en janvier 2017, à 12 reprises sur 19 jours travaillés en février 2017, à 13 reprises sur 19 jours en mars 2017, à 9 reprises sur 14 jours travaillés en juillet 2018, à 11 reprises sur 14 jours travaillés en août 2017), sans que ne soit justifié le respect des conditions de prolongation prévues à l'article R.3312-11 du code des transports et ponctuellement même supérieures à quatorze heures (à 4 reprises en janvier 2017, à 2 reprises en février 2017, à 2 reprises en mars 2017, à 3 reprises en juillet 2018, à 4 reprises en août 2017). 



Dans ces conditions la cour dit, sans contradiction avec le rejet de la demande au titre des heures supplémentaires, dès lors que l'amplitude journalière ne correspond pas à la durée de travail mais au nombre d'heures séparant le début de la journée de travail de son achèvement, en ce compris les heures de repos, que le manquement invoqué est établi. 



Celui-ci, par sa récurrence et son nécessaire impact sur l'état de fatigue du salarié qui ne bénéficie pas d'une période de récupération régulière et suffisante, ce qui est de nature à préjudicier à son état de santé, ni même comme la cour l'observe à plusieurs reprises, d'un repos journalier minimal de onze heures consécutives comme c'est le cas le 12 janvier 2017, le 17 janvier 2017, le 18 janvier 2017, le 19 janvier 2017, le 23 janvier 2017, le 1er février 2017 le 13 février 2017, le 14 février 2017, le 7 mars 2017, le 14 mars 2017, le 23 mars 2017, le 20 août 2017, le 22 août 2017, le 23 août 2017, le 27 août 2017, le 28 août 2017, constitue un manquement suffisamment grave justifiant à lui seul la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur. 



La démission s'analyse donc en une prise d'acte qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.



En conséquence et en infirmant le jugement déféré la cour requalifie la démission en prise d'acte produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. 

 



Sur les conséquences de la rupture 



1° l'indemnité compensatrice de préavis



Le salarié peut prétendre à une indemnité compensatrice de préavis avec les congés payés afférents dont il n'est pas discuté qu'elle est équivalente à deux mois de salaire sur la base du salaire qu'il aurait perçu s'il avait travaillé pendant la durée du préavis, lequel comprend tous les éléments de rémunération, soit la somme de 2 148,93 euros. 



L'indemnité compensatrice de préavis s'établit donc à la somme de 4 297,86 euros et celle de 429,78 euros pour les congés payés afférents. Déduction faite de la semaine de préavis rémunérée en exécution des dispositions conventionnelles sur la durée de préavis en cas de démission (496,29 euros), la créance du salarié s'élève à la somme de 3 801,57 euros. 



En conséquence et en infirmant le jugement déféré la cour condamne la société à verser au salarié la somme de 3 801,57 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et celle de 380,15 euros pour les congés payés afférents.





2° indemnité légale de licenciement



Aux termes de l'article L.1234-9 du code du travail dans sa rédaction issue de l'ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017 en vigueur depuis le 24 septembre 2017, le salarié titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu'il compte 8 mois d'ancienneté ininterrompus au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement. Les modalités de calcul de cette indemnité sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail. Ce taux et ces modalités sont déterminés par voie réglementaire.



Selon l'article R.1234-2 du code du travail dans sa rédaction issue du décret n°2017-1398 du 25 septembre 2017 en vigueur depuis le 27 septembre 2017, l'indemnité de licenciement ne peut être inférieure aux montants suivants :

1° Un quart de mois de salaire par année d'ancienneté pour les années jusqu'à dix ans ;

2° Un tiers de mois de salaire par année d'ancienneté pour les années à partir de dix ans.



Selon l'article R.1234-4 du code du travail dans sa rédaction issue du décret n°2017-1398 du 25 septembre 2017 en vigueur depuis le 27 septembre 2017, le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié :

1° Soit la moyenne mensuelle des douze derniers mois précédant le licenciement, ou lorsque la durée de service du salarié est inférieure à douze mois, la moyenne mensuelle de la rémunération de l'ensemble des mois précédant le licenciement ;

2° Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n'est prise en compte que dans la limite d'un montant calculé à due proportion.



En l'espèce, en tenant compte des principes précités et eu égard à son ancienneté du 10 décembre 2012 jusqu'au 13 octobre 2018 et au montant de sa rémunération brute mensuelle (2051,66 euros calculés sur les douze derniers mois selon la formule la plus favorable), l'indemnité légale de licenciement s'établit à la somme de 2 996,22 euros. 



En conséquence et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à verser au salarié la somme de 2 996,22 euros à titre d'indemnité légale de licenciement. 





3° dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse



Aux termes de l'article L.1235-3 du code du travail dans sa version applicable, le salarié qui était employé dans une entreprise occupant plus de 11 salariés, peut prétendre pour une ancienneté de cinq années complètes à une indemnité de minimale égale à trois mois de salaire et maximale égale à six mois de salaire. 



Contrairement à ce que soutient le salarié appellant, le barème d'indemnisation issu de l'ordonnance N°2017-329 du 22 septembre 2017 n'est pas contraire à l'article 10 de la convention n°158 de l'Organisation internationale du travail. Ainsi le juge français ne peut écarter, même au cas par cas, l'application du barème au regard de cette convention internationale et la loi française ne peut faire l'objet d'un contrôle de conformité à l'article 24 de la Charte sociale européenne, qui n'est pas d'effet direct .



Eu égard au montant de la rémunération moyenne brute perçue par le salarié (2148,93 euros), de sa capacité à retrouver un emploi, des explications fournies sur son préjudice, il apparaît que la réparation du préjudice résultant pour le salarié de la perte de l'emploi, doit être fixée à la somme de 8 000 euros. 



En conséquence et en infirmant le jugement déféré la cour condamne la société à verser au salarié la somme de 8 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. 





Sur les intérêts 



La cour dit en ajoutant au jugement déféré sur la demande présentée pour la première fois en appel, que les créances salariales ainsi que la somme allouée au titre de l'indemnité de licenciement produisent intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et la créance indemnitaire à compter du présent arrêt. 



En ajoutant au jugement déféré la cour ordonne la capitalisation des intérêts en application de l'article 1343-2 du code civil dont les conditions sont réunies. 





Sur la délivrance sous astreinte des bulletins de paie rectifiés et de l'attestation Pôle Emploi



La cour confirme le jugement déféré en ce qu'il a rejeté la demande tendant à ordonner à la société de lui remettre les bulletins de salaire de décembre 2015 à août 2018 rectifiés en tenant compte des heures supplémentaires dès lors que la demande au titre des heures supplémentaires a été rejetée. 



En revanche, en infirmant le jugement déféré la cour ordonne à la société de remettre au salarié une attestation Pôle Emploi conforme au présent arrêt dans un délai de deux mois. 



Toutefois la cour rejette, en confirmant le jugement déféré, la demande tendant à assortir l'injonction d'une astreinte en l'absence de tout élément en justifiant la nécessité.





Sur la régularisation sous astreinte des cotisations auprès des organismes collecteurs



La cour rappelle que ce sont les organismes sociaux qui sont créanciers des cotisations sociales dues par l'employeur au cours de l'exécution du contrat.



Le salarié n'a donc aucun titre pour réclamer la régularisation des cotisations sociales au titre d'éventuelles créances salariales. 



En ajoutant au jugement déféré, la cour rejette cette demande présentée pour la première fois en appel.





Sur le remboursement des indemnités chômage



En application de l'article L.1235-4 du code du travail dans sa rédaction applicable, il convient en ajoutant au jugement déféré, d'ordonner d'office le remboursement par l'employeur aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées au salarié licencié du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de trois mois d'indemnisation. 







Sur les dispositions accessoires 



La cour infirme le jugement déféré en ce qu'il a partagé entre les parties les dépens de première instance et a rejeté la demande du salarié au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 



La société succombant au principal est condamnée aux dépens de première instance et d'appel. 



En application de l'article 700 du code de procédure civile il est équitable que l'employeur contribue aux frais irrépétibles que le salarié a exposé en première instance et cause d'appel. La société est en conséquence condamnée à lui verser la somme de 1 000 euros pour les frais de première instance, 1 500 euros pour les frais à hauteur d'appel et sera déboutée de sa demande à ce titre. 





PAR CES MOTIFS 



Statuant par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire, en dernier ressort après en avoir délibéré conformément à la loi, 



Infirme le jugement déféré en ce qu'il a :

- rejeté la demande de requalification de la démission de M. [N] en prise d'acte produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

- rejeté les demandes d'indemnité compensatrice et congés payés afférents, d'indemnité légale de licenciement et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse de M. [N], 

- rejeté la demande de délivrance d'une attestation Pôle Emploi rectifiée, 

- partagé les dépens entre les parties et rejeté la demande de M. [N] au titre de l'article 700 du code de procédure civile,



Statuant à nouveau sur les chefs infirmés, 



Condamne la SARL VM TRANS à verser à M. [N] les sommes suivantes :

- 3 801,57 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et celle de 380,15 euros pour les congés payés afférents, 

- 2 996,22 euros à titre d'indemnité légale de licenciement,

- 8 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,



Dit que les sommes allouées sont exprimées en brut, 



Ordonne à la SARL VM TRANS de remettre à M. [N] une attestation Pôle Emploi conforme au présent arrêt dans un délai de deux mois, 



Condamne la SARL VM TRANS à verser à M. [N] la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais de première instance, 



Condamne la SARL VM TRANS aux dépens de première instance ,



Confirme le jugement en toutes ses autres dispositions, 



Y ajoutant, 



Rejette la demande de production sous astreinte des chronotachygraphes des véhicules et la demande d'expertise de M. [N],



Rejette la demande de régularisation des cotisations sociales de M. [N], 



Dit que les créances salariales ainsi que la somme allouée au titre de l'indemnité de licenciement produisent intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et la créance indemnitaire à compter du présent arrêt. 



Ordonne la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil, 



Ordonne d'office le remboursement par la SARL VM TRANS aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées à M. [N] du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de trois mois d'indemnisation, 



Condamne la SARL VM TRANS à verser à M. [N] la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais d'appel, 



Condamne la SARL VM TRANS aux dépens d'appel. 







LE GREFFIER LE PRESIDENT