Cour d'Appel · CHAMBRE SOCIALE C — 26 janvier 2023

AFFAIRE PRUD'HOMALE



RAPPORTEUR





N° RG 18/08545 - N° Portalis DBVX-V-B7C-MCL2





[G]



C/

Société ALBINE







APPEL D'UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de LYON

du 28 Avril 2016

RG : F 14/00228





COUR D'APPEL DE LYON



CHAMBRE SOCIALE C



ARRÊT DU 26 JANVIER 2023







APPELANT :



[W] [G]

né le 22 Avril 1974 à [Localité 5]

[Adresse 2]

[Localité 3]



représenté par Me Sylvie VUILLAUME-COLAS de la SCP VUILLAUME-COLAS & MECHERI, avocat au barreau de LYON substituée par Me Sonia MECHERI de la SCP VUILLAUME-COLAS & MECHERI, avocat au barreau de LYON







INTIMÉE :



Société ALBINE

[Adresse 1]

[Localité 4]



représentée par Me Jean-baptiste LE JARIEL de la SELARL FORTEM AVOCATS (JBL), avocat au barreau de LYON substitué par Me Valérie DEMICHEL, avocat au barreau de LYON





DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 19 Mai 2022





Présidée par Nathalie PALLE, Présidente magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Elsa SANCHEZ, Greffier.





COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :



- Nathalie PALLE, présidente

- Thierry GAUTHIER, conseiller

- Françoise CARRIER, conseiller





ARRÊT : CONTRADICTOIRE





Prononcé publiquement le 26 Janvier 2023 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ; 





Signé par Nathalie PALLE, Présidente et par Jihan TAHIRI, Greffière placée auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



********************



FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES





Suivant un contrat de travail à durée indéterminée du 9 mai 2012, M. [G] (le salarié) a été engagé à temps complet par la société Lydal, aux droits de laquelle vient la société Albine (la société) à la suite à la fusion-absorption de la société Lydal le 1er août 2016, à effet du 4 juin 2012, en qualité de négociateur VRP responsable des ventes, statut cadre de la convention collective nationale de l'immobilier. 



Un second contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel a été établi, le 4 juin 2012, se substituant au précédent, pour poste de négociateur immobilier, non VRP, non cadre de la convention collective applicable.



Le salarié a été placé en arrêt de travail du 13 novembre 2013 au 9 janvier 2014. 



Par requête du 20 janvier 2014, le salarié a saisi le conseil de prud'hommes de Lyon aux fins de voir constater qu'il exerçait les fonctions de directeur et que le salaire minimum lié à sa fonction n'avait pas été respecté, de voir constater la réalité des heures supplémentaires effectuées, de voir prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de la société et d'obtenir la condamnation de la société à lui verser diverses sommes à titre de rappel de salaire et de congés payés afférents, d'heures supplémentaires effectuées et non rémunérées et de congés payés afférents, d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents, d'indemnité conventionnelle de licenciement et de dommages-intérêts pour rupture abusive du contrat de travail.



La société a notifié au salarié plusieurs courriers d'avertissement et de recadrage au cours des mois de janvier et février 2014.



Par courrier du 24 avril 2014, la société a convoqué le salarié à un entretien préalable en vue de son licenciement fixé au 7 mai 2014, et lui a notifié dans le même temps une mise à pied conservatoire. 



Par courrier du 14 mai 2014, la société a notifié au salarié son licenciement pour faute grave.



Au dernier état de ses demandes, le salarié a renoncé à sa demande de dommages-intérêts pour rupture abusive du contrat de travail, et a sollicité du conseil de prud'hommes, subsidiairement à sa demande de résiliation judiciaire, de dire et juger son licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse. Le salarié a également ajouté une demande de condamnation de la société à lui verser une somme à titre de salaire dû pendant la période de mise à pied conservatoire injustifiée et de congés payés afférents, et une somme à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. 



Par jugement du 28 avril 2016, le conseil de prud'hommes a : 



- dit et jugé qu'il n'y a pas lieu à prononcer la résolution judiciaire du contrat de travail, 



- dit et jugé que le licenciement du salarié par la société ne repose pas sur une faute grave mais sur une cause réelle et sérieuse, 



- condamné la société à payer au salarié le sommes suivantes : 




1 163,40 euros au titre du salaire dû pendant la mise à pied conservatoire injustifiée, outre 116,34 euros au titre de l'indemnité de congés payés afférente, 

1 662,41 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 166,24 euros au titre de l'indemnité de congés payés afférente, 

842 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, 

1 600 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 




- rappelé que les intérêts courent de plein droit au taux légal à compter de la mise en demeure de la partie défenderesse devant le bureau de conciliation en ce qui concerne les créances de nature salariale et à compter du prononcé de la présente décision pour les autres sommes allouées, 



- ordonné à la société de remettre au salarié les bulletins de salaire, l'attestation Pôle emploi et le certificat de travail établis en fonction du présent jugement, dans un délai de 15 jours après la notification du jugement, 



- a fixé à la somme de 1.662,41 euros la moyenne brute des salaires des trois derniers mois, 



- débouté le salarié du surplus et de ses autres demandes, 



- débouté la société de ses demandes, y compris reconventionnelles, 



- condamné la société aux dépens. 



Le salarié a interjeté appel de ce jugement, le 13 mai 2016. 



Le 6 février 2018, la radiation de l'affaire a été ordonnée au motif d'une communication tardive par l'appelant de nouvelles pièces. Le salarié a sollicité la réinscription de l'affaire le 5 décembre 2018. 



Dans ses dernières conclusions, soutenues oralement à l'audience et auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé de ses moyens, le salarié demande à la cour de: 



- réformer le jugement de première instance en ce qu'il l'a débouté de ses demandes relatives à son statut de directeur, 



- condamner la société à lui verser la somme de 58 010,13 euros au titre des rappels de salaires conventionnels, outre 5 801,01 euros au titre des congés payés afférents, 



- réformer le jugement de première instance en ce qu'il l'a débouté de ses demandes de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, 



- condamner la société à lui verser la somme de 24.006,32 euros au titres des heures supplémentaires effectuées, outre 2.400,63 euros au titre des congés payés afférents, 



- réformer le jugement de première instance en ce qu'il l'a débouté de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur, 



- prononcer la résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur, 



- confirmer subsidiairement le jugement de première instance en ce qu'il a jugé que son licenciement ne reposait pas sur une faute grave, 



- réformer le jugement de première instance en ce qu'il a jugé que son licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse, 



- dire et juger que le licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse, 



En tout état de cause, 



- confirmer le jugement de première instance en ce qu'il a condamné la société à lui verser les sommes suivantes : 


1163,40 euros au titre de la mise à pied conservatoire, outre congés payés afférents, 

1 662,41 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés afférents, 




- condamner la société à lui payer les sommes suivantes : 


2 627,39 euros au titre de l'indemnité de licenciement, 

55 000 euros au titre de la demande dommages-intérêts, 




- ordonner la remise des documents de rupture rectifiés tels certificat de travail et fiches de paies rectifiés comportant le bon coefficient et la bonne fonction, le statut cadre C4 et la rémunération avec cotisation, sous astreinte de 100 euros par jour de retard et par document à compter de la décision à intervenir, 



 - condamner la société à lui verser la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre la somme de 1 600 euros allouée en première instance au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 



- condamner la société aux dépens. 



Le salarié fait valoir que : 



- dès son embauche, nonobstant les termes du contrat de travail, il a exercé des fonctions de directeur ; la société lui a d'ailleurs reconnu une fonction d'encadrement et une autorité hiérarchique sur les négociateurs immobiliers ; il assurait le suivi de l'activité de l'agence et établissait des plans d'action pour l'équipe ; il procédait à des recrutements, assurait des entretiens d'évaluation mensuelle et il était le seul salarié de la société habilité à faire signer les compromis de vente en agence en substitution de l'employeur ; ces tâches ne relevant pas des fonctions d'un négociateur immobilier, 



- son agenda détaillé qui fait apparaître précisément l'ensemble des tâches, rendez-vous, et réunions qu'il devait assurer dans le cadre de ses fonctions de directeur, tous les emplacements libres de l'agenda étant affectés à du temps de travail interne, présent à l'agence, conformément à l'usage du planning partagé demandé par l'employeur ; qu'il travaillait donc bien au-delà de la durée légale et la société était parfaitement informée de l'existence de ces heures supplémentaires tout au long de la relation contractuelle, 



- la société ne peut invoquer son statut de « futur repreneur » pour expliquer que toutes ces tâches étrangères à la mission de négociateur immobilier lui avaient été confiées, ni pour expliquer son agenda ; qu'en effet la société ne peut soutenir qu'il préparait son projet d'achat alors que cette préparation se limitait à quelques heures réalisées sur son temps libre, 



- il s'est entièrement investi dans ses fonctions de directeur et il est parvenu à rétablir l'équilibre économique et financier de la société ; qu'à partir de ce moment, l'employeur a commencé à remettre en cause le projet de cession, multipliant les exigences à son encontre, puis a refusé de vendre ; qu'à la suite de la rupture des négociations relatives au rachat, l'employeur n'a eu de cesse de l'écarter et de le pousser à la démission ; ses conditions de travail étaient délétères et l'attitude de l'employeur agressive à son égard ; qu'il a également été rétrogradé au poste de négociateur immobilier ; que ces éléments ne sont pas les conséquences de l'abandon du projet de cession ; qu'il a été placé en arrêt de travail à la suite des agissements de son employeur, 



- son licenciement ne repose pas sur une faute grave ; la simple lecture de la lettre de licenciement démontre que l'ensemble des faits énoncés sont bien antérieurs à la mise à pied conservatoire ; la lettre de licenciement fait état de quatre griefs à son encontre qui ne sont pas constitutifs d'une faute grave ; qu'il s'agit d'un prétexte pour procéder à son licenciement et non d'une cause réelle et sérieuse de licenciement. 



Dans ses dernières conclusions, soutenues oralement à l'audience et auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé de ses moyens, la société demande à la cour de: 



- infirmer le jugement en ce qu'il a jugé que le licenciement du salarié ne reposait pas sur une faute grave et a condamné la société au paiement de la mise à pied à titre conservatoire, d'une indemnité de préavis, aux congés payés afférents et à une indemnité de licenciement, ainsi qu'à 1 600 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 



- confirmer le jugement en ce qu'il a jugé que le licenciement du salarié reposait sur une cause réelle et sérieuse, ainsi que tous les autres chefs de jugement, 



- débouter le salarié de toutes ses demandes, 



- condamner le salarié à la somme de 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 



- condamner le salarié aux dépens. 



La société fait valoir que : 



- le salarié n'a jamais exercé les fonctions de directeur et ne peut prétendre à la qualification C4 de la classification de la convention collective applicable ; qu'il n'a à aucun moment rempli les fonctions définies par la convention collective pour une telle classification, n'a jamais reçu de délégation de pouvoir du président de la société, dans quelque domaine que ce soit, n'a décidé aucune embauche, ni aucun licenciement et n'a pas encadré ou géré les collaborateurs de la société ; que l'effectivité du management et le pouvoir hiérarchique ont toujours incombé au président, 



- dans le cadre du projet de reprise, le salarié avait demandé dès le départ à être associé au suivi des équipes commerciales, pour comprendre le fonctionnement des équipes, ainsi qu'à d'autres tâches pour lui faciliter la construction de son projet d'acquisition ; il n'a cependant jamais assumé la fonction de directeur, 



- le salarié a été embauché, à sa demande, dans le cadre d'un contrat de travail à temps partiel, pour une durée hebdomadaire de travail de 19 heures et il ne serait être question d'accomplissement d'heures supplémentaires qui ne se décomptent qu'au delà du franchissement de la durée légale de 35 heures hebdomadaires, 



- le salarié a fait volontairement un amalgame entre ses fonctions de négociateur immobilier pour lequel il a été embauché dans un cadre hebdomadaire de 19 heures, et sa position de repreneur des entités du groupe pour laquelle aucun temps de travail ne peut être décompté et aucune heure supplémentaire n'a été réalisée par le salarié en dépassement de la durée légale de 35 heures hebdomadaires, 



- le salarié a saisi le conseil de prud'hommes de Lyon le 21 janvier 2014 d'une demande de résiliation judiciaire, soit 11 jours seulement après son retour d'un arrêt maladie de deux mois et il n'avait jamais adressé de revendications sur la qualification de son emploi ou sur l'accomplissement d'heures supplémentaires, 



- la présentation de sa situation économique par le salarié et du prétendu impact de son action ne sont pas conformes à la réalité ; plusieurs éléments ont concouru à l'amélioration de sa situation ; en outre la société avait l'intention de poursuivre le processus de rachat par le salarié même après l'été 2013 ; les négociations ont échoué en raison de la réduction de prix considérable sollicité par le salarié ; elle n'a jamais tenté de pousser le salarié à la démission puisqu'elle a reçu le salarié après l'échec du projet de reprise pour lui demander de poursuivre ses fonctions de négociateur immobilier aux horaires contractuels ; en outre le salarié n'a pas établi avoir été l'objet de propos malveillants ou d'une quelconque attitude déplacée, 



- elle démontre la réalité des griefs reprochés au salarié à l'appui de son licenciement, leur accumulation constitue une faute grave empêchant la poursuite du contrat de travail du salarié pendant la durée du préavis. 









MOTIFS DE LA DÉCISION





A titre liminaire, il est rappelé que les demandes tendant à voir - constater - ne constituent pas des prétentions au sens de l'article 4 du code de procédure civile et ne saisissent pas la cour ; qu'il en est de même des demandes tendant à voir - dire et juger - lorsque celles-ci développent en réalité des moyens.





Sur le repositionnement du salarié en qualité de directeur à temps complet





Au delà de la définition contractuelle de la fonction occupée, seules sont déterminantes les conditions réelles d'emploi du salarié.



Il appartient au salarié qui se prévaut d'une méconnaissance par la société de la classification conventionnelle de directeur qu'il revendique de rapporter la preuve de la réalité des fonctions qu'il exerçait.



Aux termes du contrat de travail du 4 juin 2012, la salarié a été engagé à durée indéterminée à temps partiel en qualité de négociateur immobilier, non VRP, non cadre.



Selon la convention collective nationale de l'immobilier la qualification cadre, niveau C4, correspond à l'emploi repère soit de : responsable de département ou d'entreprise, soit de direction, ayant pour fonction repère d'assurer la direction, justifiant d'un diplôme de l'éducation nationale niveau I ou II, disposant des délégations de pouvoir nécessaires à l'accomplissement de ses missions et responsable de la bonne marche de la société et/ou de département.



Il est constant que le contexte était celui d'un projet commun de cession d'entreprise à M. [G] par M. [C], président de la société Lydal. 



Pour soutenir que, nonobstant les termes de son contrat de travail, il occupait en réalité les fonctions de directeur à temps complet des agences de [Localité 6] et [Localité 3], le salarié produit des cartes de visites, l'organigramme de la société Lydal, dans lesquels il est mentionné en qualité de directeur et il en est de même dans un courrier du 17 septembre 2013 dans lequel M. [C], président des sociétés Lydal, Investimo et Solygest, le présentait comme étant le directeur de la société Lydal ainsi que plusieurs attestations de témoignages et courriels.



Au nombre des attestations qu'il produit aux débats, d'anciens salariés rapportent pour l'un (pièce n°27 de l'appelant) que M. [C] lui avait présenté M. [G] comme étant le directeur de l'agence [Localité 7], pour M. [M] (pièce n°28 de l'appelant), négociateur immobilier en alternance, que M. [G] était son supérieur hiérarchique et organisait au quotidien les fonctions de manager et Mme [D], négociatrice en immobilier de janvier à mars 2013, décrit M. [G] comme assurant les fonctions de directeur des agences de [Localité 3] et [Localité 7], animant les réunions commerciales hebdomadaires, orientant l'équipe dans toutes ses demandes. M. [V] affirme, sans en préciser la date, que c'est M. [G] qui l'avait reçu en entretien et avait validé son recrutement.



Pour autant, les attestations qu'il produit sont contredites par celles produites par la société, ce alors même que le salarié ne justifie d'aucune délégation de pouvoir, que ce soit dans la gestion de l'entreprise comme dans celle du personnel.



Contrairement à ce qu'il soutient, il n'était pas le seul salarié à être habilité à faire signer les compromis de vente des biens immobiliers, en l'absence du président, ainsi qu'en atteste la salariée qui était assistante dans la société.



Et alors qu'il soutient avoir procédé à des embauches et produit à cet effet les attestations de MM. [L] et [M], force est de constater qu'il n'avait signé respectivement ni le contrat d'embauche de l'un, ni le contrat de professionnalisation de l'autre. 



Dans une attestation produite en pièce n°21-1 de l'intimée, l'assistante commerciale de l'agence de [Localité 3], du 29 novembre 2012 au 31 mars 2015, rapporte avoir été recrutée par M. [C], assisté de Mme [Z], et que M. [G] n'était pas intervenu dans son recrutement. 



Dans une attestation, produite en pièce n°22 de l'intimée, la salariée attestante indique qu'elle était plus particulièrement présente à l'agence de [Localité 7]et déclare avoir été recrutée comme négociatrice en immobilier, le 7 juin 2012, par M. [C]. Elle y précise qu'elle avait été informée que son «collègue» M. [G] devait racheter l'entreprise l'année suivante mais que, dans l'intervalle, il n'avait jamais été son responsable hiérarchique.



Dans une attestation, produite en pièce n°102 de l'intimée, la salariée attestante déclare avoir été embauchée le 3 septembre 2012 dans la société Lydal-Laforêt par M. [C] et en présence de M. [G] qui lui avait été présenté comme le successeur possible de M. [C]. Elle précise que, pendant toue sa présence dans la société, M. [C] était le seul décisionnaire dans l'entreprise sur le plan commercial, administratif et management. 



Le salarié ne justifie pas davantage avoir procédé à un licenciement ou qu'il avait reçu une délégation pour ce faire et, sur ce point, il ressort des termes d'un courriel qu'il adressait à M. [C], le 4 octobre 2013 (pièce n°31-1 de l'intimée), qu'il s'y bornait à conseiller à ce dernier de ne pas licencier une salariée.



En conséquence, le salarié n'établit pas avoir exercé de manière effective les fonctions de directeur à temps complet, telles que décrites par la convention collective applicable, de sorte que le jugement est confirmé en ce qu'il a rejeté sa demande en rappel de salaire comme étant non fondée. 





Sur les heures supplémentaires





A titre liminaire, il convient d'observer que le contrat de travail étant à temps partiel, les heures supplémentaires que le salarié soutient avoir effectuées au dela de la durée fixée par le contrat de travail s'analysent comme des heures complémentaires jusqu'à la durée légale qui est fixée à 35 heures par semaine soit 151,67 heures par mois et les heures effectuées au delà sont des heures supplémentaires.



Les heures effectuées au-delà de la durée légale du travail effectif des salariés est fixée à 35 heures par semaine soit 151,67 heures par mois sont des heures supplémentaires qui donnent lieu à une majoration de salaire de 25% pour chacune des 8 premières heures (de la 36ème à la 43ème incluse) et de 50% à partir de la 44ème heure. 



La durée du travail hebdomadaire s'entend des heures de travail effectif et des temps assimilés.



Il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.



A l'appui de sa demande en paiement des heures qu'il qualifie d'heures supplémentaires le salarié produit aux débats :



- un tableau récapitulatif pour la période du 5 juin 2012 au 29 octobre 2013 (pièce n°31) sur lequel il a reporté le nombre d'heures de travail par jour au titre de chaque mois dont il a fait le total mensuel qu'il détaille ensuite en heures supplémentaires sur la base d'un temps complet (151,67 heures) et en heures complémentaires sur la base du temps partiel (75,835 heures), soit un total de 1069, 84 heures effectuées et non payées ainsi que la copie de ses agendas sur la période considérée ;



- un détail chiffré dans ses écritures sur la base de 2 heures par jour effectuées en moyenne du 4 juin 2012 au 17 février 2014, soit un total de 24 006,32 euros à partir d'un salaire minimum annuel de 40 980 euros soit 22,52 euros de l'heure,



- des échanges de courriels des 12 octobre 2012, 19 janvier 2013 et 23 avril 2013 faisant état d'horaires tardifs de travail ;



- l'attestation de témoignage de M. [V], salarié, qui rapporte que M. [G] commençait avant 9 heures et finissait après 20 heures. 



Il en résulte que, sur la période concernée, le salarié établit des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies, afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre en produisant ses propres éléments.



La société se borne à répliquer, sans plus de détail pour étayer son argumentation, que si sur quelques semaines isolées le salarié a pu dépasser la durée hebdomadaire contractuelle 19 heures c'est sans toutefois n'avoir jamais dépassé 25 heures 30 par semaine et n'avoir jamais effectué d'heures supplémentaires au-delà de 35 heures, et que le nombre très important d'heures qu'il réclame concerne en réalité le projet de reprise des entités du groupe comportant des réunions avec le franchiseur, des réunions de formation avec les franchisés, la participation aux entretiens de recrutement aux rendez-vous avec les fournisseurs sous la conduite du président de la société des réunions avec les avocats d'affaires et les banques. Elle ajoute que sur sa période d'emploi, le salarié n'a reçu la signature que d'un seul compromis et n'a réalisé que trois ventes. Elle conclut que le salarié fait un amalgame entre ses fonctions de négociateur immobilier et sa position de repreneur des entités du groupe pour lequel aucun travail ne peut être décompté.



S'il est constant que parallèlement à son travail salarié, M. [G] préparait effectivement le projet d'achat de l'entreprise ce qui motivait, aux dires mêmes de ce dernier, des rendez-vous avec les banques ou du temps passé à l'élaboration d'un business plan qu'il affirme avoir effectués sur son temps libre tout en ayant reporté certains d'entre eux sur son agenda professionnel, il demeure que la société, à qui incombait le contrôle de ses heures de travail salarié, ne produit aux débats aucun élément relativement aux horaires effectués par le salarié dans le cadre de la relation de travail qui les liait.





L'employeur pouvant confier au salarié des tâches qui ne peuvent être accomplies dans la durée du travail, il n'est pas suffisant d'invoquer le nombre faible des compromis et ventes réalisées, non plus que le fait que des heures supplémentaires de travail ne lui avaient pas été demandées et il importe peu que le salarié ne lui en ait pas réclamé le paiement avant de saisir le conseil de prud'hommes. 





Au regard des éléments produits par l'une et l'autre parties, il ressort que des heures complémentaires et supplémentaires ont été accomplies par le salarié sur la période en cause, de sorte qu'il convient, par infirmation du jugement, de faire droit à la demande de rappel de salaire sur la base horaire dont la cour peut se convaincre et à partir du salaire horaire contractuel, non pas du salaire revalorisé pour reclassification, et de condamner la société à payer au salarié la somme de 16 349,16 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires et celle de 1 634,91 euros bruts au titre des congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter du 27 janvier 2014, date de la signature de l'accusé de réception par la société de sa convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation du conseil de prud'hommes, valant mise en demeure. 









Sur la demande en résiliation judiciaire du contrat de travail



La résiliation judiciaire du contrat de travail est prononcée à l'initiative du salarié et aux torts de l'employeur, lorsque sont établis des manquements par ce dernier à ses obligations d'une gravité suffisante pour faire obstacle à la poursuite du contrat de travail.



Au soutien de sa demande, le salarié invoque qu'à la suite de la rupture des négociations relatives au rachat de l'entreprise, exclusivement imputable au président de la société, celui-ci n'a eu de cesse de tenter de l'évincer et de le pousser à la démission, en le rétrogradant au poste de négociateur immobilier, avec des objectifs impraticables et des horaires inadaptés, en lui réclamant la somme de 50 000 euros en indemnisation de la rupture des négociations et en s'acharnant sur lui jusqu'à proférer des violences verbales graves.



La reclassification au poste de directeur ayant été rejetée, le salarié ne peut invoquer une rétrogradation au poste de négociateur immobilier qui était l'emploi pour lequel il était embauché, non plus que de se prévaloir de la rupture des négociations relatives au rachat de l'entreprise, ni de la réclamation indemnitaire y afférente, comme étant des circonstances extérieures à la relation contractuelle de travail salarié liant les parties.



Il ne peut être déduit des seuls termes de la lettre du 18 novembre 2013 (pièce n°45 de l'appelant) que le président de la société adressait au salarié que celui-ci entendait le pousser à la démission.



Alors que le salarié soutient que le bureau individuel dont il bénéficiait depuis son embauche lui avait été retiré, la société justifie qu'il n'existait pas de bureau affecté aux conseillers commerciaux ainsi qu'en attestent les règles de fonctionnement de la société, datées du 7 décembre 2009 (pièce n°76 de l'intimée). 



Par ailleurs, la société justifie par l'attestation de l'attachée de direction que les codes d'accès informatique et de messagerie professionnelle étaient suspendus à chaque absence de collaborateur quel que soit le motif de leur absence.



Enfin, pour soutenir que le président de la société s'acharnait sur lui jusqu'à proférer des violences verbales graves, ce qui est contesté, le salarié produit des attestations de deux salariés (pièces n°27 et n°64 de l'appelant) qui, pour l'un (pièce numéro 27 de l'appelant), rapporte que «M. [C] a changé de discours dès lors que la vente de la société n'était plus à l'ordre du jour et il a alors demandé aux négociateurs de ne plus considérer M. [G] comme directeur mais comme simple négociateur et qu'ainsi il allait s'en débarrasser avant fin 2013. Il a alors vociféré contre M. [G] en le dénigrant et en lui retirant sa qualité directeur, en lui retirant son bureau et en lui demandant de travailler selon des horaires stricts» et pour l'autre : «M. [C] a de manière répétée tenu des propos malveillants et de dénigrement à l'encontre de M. [G], en lui criant dessus et en manifestant tous les signes possibles agressivité alors même que celui-ci gardait son calme et son sang-froid»(pièce n°64 de l'appelant) , sans toutefois préciser la teneur des propos proférés, ni le contexte et la date à laquelle ils en avaient été personnellement témoins, de sorte que le contenu de ces attestations, non circonstanciées, n'est pas de nature à emporter une conviction. 



En définitive, aucun des éléments produit par le salarié ne permet d'établir la preuve des manquements par son employeur à ses obligations d'une gravité suffisante pour faire obstacle à la poursuite du contrat de travail, de sorte que la demande en résiliation judiciaire du contrat de travail, non fondée, doit être rejetée, ainsi que l'ont retenu les premiers juges.



Sur le licenciement 



ll résulte des articles L.1232-1 et L.1232-6 du code du travail que le licenciement pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse et résulte d'une lettre de licenciement qui en énonce les motifs.



Et selon l'article L. 1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuite disciplinaire au delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance.



La connaissance par l'employeur des faits reprochés s'entend d'une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l'ampleur des faits et, lorsque des vérifications sont préalablement opérées, le résultat de celles-ci marque le point de départ du délai de prescription.



La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise.



Il appartient à l'employeur qui se prévaut d'une faute grave du salarié pour rompre le contrat de travail d'apporter la preuve de faits précis et matériellement vérifiables, invoqués dans la lettre de licenciement. Lorsque le doute subsiste relativement à la réalité, à la matérialité ou à l'imputabilité des fait reprochés, il profite au salarié.



La gravité du manquement imputé est appréciée au regard du contexte, de la nature des agissements, des fonctions exercées dans l'entreprise, de l'ancienneté, d'éventuels manquements antérieurs et du préjudice en résultant pour l'employeur.



Aux termes de la lettre de licenciement, quatre griefs sont imputés au salarié qui les conteste.



Sur l'absence à la réunion hebdomadaire du 18 mars 2014



Le salarié ne conteste pas ne pas avoir été présent à cette réunion mais répond ne pas avoir été informé du changement du lieu de réunion, tout en admettant avoir été contacté en début de réunion et avoir été contraint, selon lui, de demeurer à l'agence où il était seul de permanence. 



Face aux explications du salarié, la société ne démontre pas lui avoir alors intimé l'ordre de se rendre à la réunion, de sorte que le grief ne peut sérieusement lui être imputé.



Sur le fait d'avoir contacté, le 26 mars 2014, l'organisme financier CAPFI pour les informer du projet de financement en cours avec leurs concurrents Crédit Foncier



S'il ressort de l'échange de courriels des 26 et 27 mars 2014 produits aux débats (pièces n°79-1 et 79-1 de l'intimée) que si le salarié avait eu une conversation le 26 mars 2014 au sujet de la différence de rémunération des apporteurs d'affaires par CAPFI et les banques, pour autant il n'en résultait pas que celui-ci avait mentionné une banque en particulier, et la preuve n'est pas rapportée que le salarié avait informé son interlocuteur du projet de financement en cours ainsi qui le lui est reproché, de sorte que ce grief n'est pas établi. 



Sur la découverte le 26 mars 2014 d'un virus sur le poste de travail utilisé par le salarié le 27 janvier 2014



Il est constant, d'une part, que l'ordinateur en cause était celui qui était installé à l'accueil de l'agence et qu'il n'était pas spécialement affecté au salarié, d'autre part, que l'expert informatique qui a examiné l'appareil conclut dans son rapport du 21 octobre 2015 que la présence de virus identifiés, dont certains ont pour date de création le 27 janvier 2014, découle de navigation Internet.



Dans ces circonstances, et alors que l'expert informatique n'évoque pas la plage horaire d'introduction des virus, la société n'est pas fondée à en imputer la responsabilité au salarié en procédant par seule affirmation, sans en offrir la preuve, alors qu'elle reconnaît qu'il n'était pas seul à l'agence et procède par seule déduction sur la base de la déclaration de l'autre salarié affirmant ne pas s'être servi de l'ordinateur aux horaires indiqués.



La preuve que ces faits sont personnellement imputables au salarié n'est pas établie. 





Sur les propos désobligeants à l'encontre du président de la société devant deux locataires,



Il est précisément reproché au salarié d'avoir, devant deux locataires, accusé le président de la société d'avoir mis en place un cautionnement bancaire pour le paiement de leur loyer, cautionnement dont ils réclamaient la résiliation, alors même que cette initiative incombait au salarié.



La société produit aux débats, en pièce n°84-1, deux courriels émanant du salarié par lequel il demande expressément un cautionnement bancaire pour la location immobilière en cause ainsi que le compte rendu de la sommation interpellative dans laquelle les deux locataires confirment que M. [G] avait accusé M. [C] d'avoir pris la décision d'installer le cautionnement bancaire, d'avoir installé ce cautionnement directement avec la banque, alors que c'était c'est uniquement M. [G] qui avait fait le nécessaire et qu'ils n'avaient jamais été en contact direct ou indirect avec M. [C].



La société rapporte la preuve des faits reprochés au salarié et qui lui sont imputables.



En définitive, seul ce dernier grief est établi et s'il constitue un dénigrement par le salarié du président de la société devant des tiers suffisamment sérieux pour motiver un licenciement il ne rendait pas impossible sans préjudice pour l'entreprise son maintien dans l'entreprise pendant le temps limité du préavis, de sorte qu'il convient de confirmer le jugement en ce qu'il a qualifié la rupture de licenciement sans cause réelle et sérieuse.



Au vu de ce qui précède et par référence aux salaires perçus pour l'emploi de négociateur immobilier, la cour adopte les motifs des premiers juges dans le principe et l'appréciation des sommes dues au salarié au titre du rappel de salaire pendant la période de mise à pied conservatoire non justifiée, de l'indemnité compensatrice de préavis et de l'indemnité conventionnelle de licenciement ainsi que du rejet, comme étant non fondée, des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.



Sur les demandes accessoires 



Il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a mis à la charge de la société les dépens de première instance et en ce qu'il a alloué au salarié une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 



Compte tenu de l'issue du litige, la société est tenue aux dépens d'appel, sa demande au titre des frais irrépétibles est rejetée et il est équitable de fixer à 2 500 euros l'indemnité qu'elle doit verser au salarié au titre des frais exposés non compris dans les dépens. 





PAR CES MOTIFS





La cour, 



Statuant publiquement, par arrêt mis à disposition au greffe et contradictoirement, 



INFIRME le jugement en ce qu'il a rejeté la demande de M. [W] [G] en paiement d'un rappel de salaire pour heures supplémentaires, 



CONFIRME le jugement en ses autres dispositions,



Statuant à nouveau du chef infirmé,



CONDAMNE la société ALBINE, venant aux droits de la société LYDAL, à payer à M. [W] [G] la somme de 16 349,16 euros bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires et celle de 1 634,91 euros bruts au titre des congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter du 27 janvier 2014,



ORDONNE à la société ALBINE, venant aux droits de la société LYDAL, de remettre à Monsieur [W] [G], un bulletin de paie conforme aux dispositions du présent arrêt,



Y ajoutant,



CONDAMNE la société ALBINE, venant aux droits de la société LYDAL, à payer à M. [W] [G] la somme de la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,



REJETTE la demande de la société ALBINE, venant aux droits de la société LYDAL, au titre de l'article 700 du code de procédure civile,



CONDAMNE la société ALBINE, venant aux droits de la société LYDAL, aux dépens.





LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE