Cour d'Appel · 8ème Ch Prud'homale — 26 janvier 2023

8ème Ch Prud'homale





ARRÊT N°37



N° RG 19/08118 - 

N° Portalis DBVL-V-B7D-QKW2













SCP [F] [I] (Liquidation judiciaire de la SARL SNB NOSSY BE)



C/



- Mme [H] [O]



- Association UNEDIC, DÉLÉGATION AGS CGEA DE [Localité 3]

















Infirmation partielle













Copie exécutoire délivrée 

le : 26 janvier 2023



à :

Me Bertrand GAUVAIN

Me Tiphaine LE BERRE BOIVIN

Me Marie-noëlle COLLEU 



RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



COUR D'APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 26 JANVIER 2023





COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :



Monsieur Rémy LE DONGE L'HENORET, Président de chambre,

Monsieur Philippe BELLOIR, Conseiller,

Madame Gaëlle DEJOIE, Conseillère,



GREFFIER :



Monsieur Philippe RENAULT, lors des débats et lors du prononcé







DÉBATS :



A l'audience publique du 17 Novembre 2022



En présence de Madame Natacha BONNEAU, Médiatrice judiciaire



ARRÊT : 



Contradictoire, prononcé publiquement le 26 Janvier 2023 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l'issue des débats





****



APPELANTE et intimée à titre incident :



La SCP de Mandataire Judiciaire [F] [I] agissant en la personne de Maître [F] [I] pris en sa qualité de mandataire liquidateur de la liquidation judiciaire de la SARL SNB NOSSY BE

[Adresse 5]

[Adresse 5]

[Localité 4]



Représentée par Me Bertrand GAUVAIN de la SCP GAUVAIN, DEMIDOFF & LHERMITTE, Avocat postulant du Barreau de RENNES et ayant Me Véronique BAILLEUX, Avocat au Barreau de NANTES, pour conseil







INTIMÉES et appelantes à titre incident :



Madame [H] [O]

née le 11 Mars 1991 à [Localité 6] (53)

demeurant [Adresse 1]

[Localité 4]



Représentée par Me Tiphaine LE BERRE BOIVIN, Avocat postulant du Barreau de RENNES et ayant Me Sandrine PARIS, Avocat au Barreau de NANTES, pour conseil



.../...



L'Association UNEDIC, DÉLÉGATION AGS CGEA DE [Localité 3] prise en la personne de son représentant légal et ayant son siège : 

[Adresse 2]

[Adresse 2]

[Localité 3]



Représentée par Me Marie-noëlle COLLEU de la SELARL AVOLITIS, Avocat au Barreau de RENNES



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Mme [H] [O] a été embauchée par la société SNB NOSSY Be en qualité de chef de partie à compter du 24 juin 2010 dans le cadre de contrat à durée déterminée qui se sont poursuivis dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée à compter du 23 décembre 2011.



Après avoir été promue second de cuisine par avenant du 1er mars 2014, Mme [H] [O] a été nommée chef de cuisine au terme d'un avenant du 11 juillet 2017, fonction qu'elle occupait dans le dernier état des relations contractuelles régies par la Convention collective Nationale des Hôtels, Cafés et Restaurants.



Le 21 mars 2014, la société NOSSY BE a fait l'objet d'un plan de redressement judiciaire, converti en liquidation par résolution du plan suivant décision du Tribunal de Commerce de Saint-Nazaire du 6 décembre 2017. 

 

Mme [H] [O] a fait l'objet d'une convocation à un entretien préalable au licenciement qui s'est déroulé le 18 décembre 2017, avant d'être licenciée pour motif économique par lettre recommandée du 20 décembre 2017.



Mme [O] a adhéré au dispositif de contrat de sécurisation professionnelle



Le 17 décembre 2018, Mme [H] [O] a saisi le Conseil de Prud'hommes de SAINT NAZAIRE aux fins notamment de voir déclarer sans cause réelle et sérieuse son licenciement pour motif économique et fixer sa créance au passif de la liquidation judiciaire de la SARL SNB NOSSY BE aux titre de :

- Dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- indemnité compensatrice de préavis,

- congés payés afférents,

- dommages et intérêts pour non-respect des temps de repos hebdomadaire et journalier,

- dommages et intérêts pour non-respect de la durée du travail,

- indemnité forfaitaire au titre du travail dissimulé.



La cour est régulièrement saisie de l'appel formé le 17 décembre 2019 par la SCP [I] es-qualités de liquidateur judiciaire de la SARL SNB NOSSY BE, contre le jugement du 2 décembre 2019 notifié le 4 décembre 2019, par lequel le Conseil de Prud'hommes de SAINT NAZAIRE a :

' Fixé les créances dues à Mme [H] [O] par la liquidation judiciaire de la SNB NOSSY BE aux sommes suivantes :

- 25.000 € au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 10.637,54 € au titre de l'indemnité de préavis,

- 1.063,75 € au titre des congés payés afférents,

- 2.500 € au titre de dommages et intérêts pour non-respect des temps de repos journalier et hebdomadaire et non-respect des dispositions légales et conventionnelles sur la durée du travail,

- 950 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



' Décerné acte à l'Etablissement Public AGS CGEA DE [Localité 3] du versement à Mme [O] de la somme de 11.961 ,64 € au titre de préavis et congés payés afférents à la signature du contrat de sécurisation professionnelle,

' Dit que ces sommes seront inscrites sur l'état des créances de la liquidation judiciaire de la SNB NOSSY BE déposé au greffe du tribunal de commerce de SAINT-NAZAIRE,

' Dit que ces créances sont des créances opposables à l'Etablissement Public AGS CGEA DE [Localité 3], dans la limite de sa garantie légale à l'exception de celle fondée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



Vu les écritures notifiées par voie électronique le 15 mai 2020, suivant lesquelles la SCP [F] [I] demande à la cour de :



' Dire et juger recevable et fondé l'appel de la SCP [F] [I] qualité de mandataire liquidateur de la SARL NOSSY BE,

' Infirmer le jugement critiqué en ce qu'il a :

- Fixé la créance de Mme [H] [O] au passif de la liquidation judiciaire de la Société SARL SNB NOSSY BE aux sommes suivantes :

- 25 000 € au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (manquement à l'obligation de reclassement)

- 10 637,54 € au titre de l'indemnité de préavis,

- 1 063,75 € au titre des congés payés y afférents,

- 2 500 € au titre de dommages et intérêts pour non-respect des temps de repos journalier et hebdomadaire et non-respect des dispositions légales et conventionnelles sur la durée du travail,

- 950 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

' Le Confirmer pour le surplus

Statuant à nouveau,

' Dire et juger le licenciement économique de Mme. [O] justifié et régulier.

' Débouter la salariée de ses demandes, fins et conclusions sur le fondement de la contestation de son licenciement.

' Dire et juger que Mme [H] [O] ne démontre aucune violation des obligations légales et conventionnelles par la Société NOSSY BE en matiere de durée du travail,

' La Débouter de ses demandes à ce titre,

' Condamner Mme [H] [O] à verser à la SCP [F] [I] la somme de 2.000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procedure civile.

' Condamner la même aux entiers dépens.



Vu les écritures notifiées par voie électronique le 31 juillet 2022, suivant lesquelles Mme [H] [O] demande à la cour de : 

' Débouter la SCP [F] [I] es qualités et le CGEA de toutes leurs demandes, fins et conclusions

' Fixer le salaire mensuel moyen de Mme [H] [O] à 5 318,77 €,

' Confirmer le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes de SAINT NAZAIRE en ce qu'il a :

-jugé le licenciement de Mme [O] sans cause réelle et sérieuse,

-fixé la créance et son montant au titre du préavis et de l'indemnité compensatrice de préavis afférente,

- jugé qu'il y avait violation par la société NOSSY BE des temps de repos quotidiens, hebdomadaires et des dispositions relatives à la durée du travail de Mme [O],

- alloué à Mme [O] la somme de 950 € au titre des frais irrépétibles de 1ère instance,

' Infirmer le jugement déféré :

- sur les quanta des créances retenues, 

' Fixer la créance de Mme [O] au passif de la liquidation judiciaire de la Société NOSSY BE à :

- 42.550 € à titre de dommages intérêts à titre de licenciement sans cause réelle et sérieuse (8 mois de salaire),

- 10.637,54 € à titre de dommages intérêts pour non-respect des temps de repos hebdomadaire et journalier (2 mois de salaire),

- 31.912,62 € à titre de dommages intérêts pour non-respect des dispositions légales et conventionnelles relatives à la durée maximale du travail, 

- 31.912,62€ au titre de l'indemnité forfaitaire de travail dissimulé,

' Condamner la SCP [F] [I] es qualités à payer à Mme [O] 3.000€ au titre de l'article 700 du Code de procédure civile pour les frais irrépétibles d'appel,

' Condamner la SCP [F] [I] es qualités aux entiers dépens dont frais d'exécution forcée par huissier,

' Condamnation assortie des intérêts au taux légal à compter de l'arrêt à intervenir.



Vu les écritures notifiées par voie électronique le 7 avril 2020, suivant lesquelles Etablissement Public AGS CGEA DE [Localité 3] demande à la cour de : 

' Déclarer recevable et bien fondé l'appel incident interjeté par le CGEA de [Localité 3] ;

' Réformer le jugement du Conseil de Prud'hommes de SAINT NAZAIRE en ce qu'il a fixé les créances dues à Mme [O] par la liquidation judiciaire de la SNB NOSSY BE aux sommes suivantes :

- 25.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 2.500 € à titre de dommages et intérêts pour non-respect des temps de repos hebdomadaire et journalier et non respect de la durée du travail,

- 10.637,54 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

- 1.063,75 € au titre des congés payés afférents,

' Confirmer le jugement en ce qu'il l'a déboutée de sa demande au titre du travail dissimulé ;

En conséquence, 

' Dire et juger que le licenciement de Mme [O] est fondé et repose sur une cause réelle et sérieuse ;

' Débouter Mme [O] de l'ensemble de ses demandes ;

Subsidiairement,

' Débouter Mme [O] de toute demande excessive et injustifiée ;

En toute hypothèse :

' Débouter Mme [O] de toutes ses demandes qui seraient dirigées à l'encontre de Etablissement Public AGS CGEA DE [Localité 3].

' Décerner acte à l'Etablissement Public AGS CGEA DE [Localité 3] de ce qu'elle ne consentira d'avance au mandataire judiciaire que dans la mesure où la demande entrera bien dans le cadre des dispositions des articles L.3253-6 et suivants du Code du Travail,

' Dire et juger que l'indemnité éventuellement allouée au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile n'a pas la nature de créance salariale,

' Dire et juger que Etablissement Public AGS CGEA DE [Localité 3] ne pourra être amenée à faire des avances, toutes créances du salarié confondues, que dans la limite des plafonds applicables prévus aux articles L.3253-17 et suivants du Code du Travail,

' Dépens comme de droit.





La clôture de la procédure a été prononcée par Ordonnance du 3 novembre 2022. 



Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties la cour, conformément à l'article 455 du code de procédure civile, renvoie aux conclusions notifiées via le RPVA. 





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*



 

MOTIFS DE LA DÉCISION 

 



Sur l'exécution du contrat de travail :



- Quant au non-respect des temps de repos hebdomadaire et journalier :



Pour infirmation et débouté de la salariée, les organes de la procédure exposent que la Convention collective Nationale applicable au contrat de travail prévoit une durée hebdomadaire moyenne de travail de 50 heures sur 12 semaines, que les repos non pris devront être compensés dans les six mois ou dans l'année selon l'effectif de l'établissement, que lorsqu'elle n'est pas possible, ils donneront lieu à une compensation en rémunération, que l'organisation du restaurant soumis à deux périodes d'intensité différente compensait les heures et charge de travail de la saison, que la preuve n'est pas rapportée que la société n'aurait pas respecté ses obligations à ce titre, sachant que la salariée en sa qualité de chef de cuisine, avait toute latitude pour organiser son travail dans les limites contractuelles, sans intervention de son employeur, que ses relevés sont sujet à caution.



L'AGS souscrit à l'argumentation des organes de la procédure, faisant valoir que la preuve n'est pas apportée que les heures de travail indiquées correspondaient à un temps de travail effectif, qu'elle ne détermine pas le volume d'heures qu'elle invoque, qu'elle ne réclame pas le paiement des heures supplémentaires dont elle fait état.



Au visa de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union Européenne, de l'article 3 du Chapitre 2 de la Directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et du 11ème alinéa du Préambule de 1946, Mme [H] [O] soutient que le défaut de respect du repos quotidien de onze heures cause nécessairement un préjudice au salarié, qu'il incombe à l'employeur de prouver qu'il a respecté le temps de repos, qu'elle a travaillé 7 jours sur 7 de 45 à 75 heures par semaine, incompatible avec les 11 heures de repos quotidien. 

 

L'article L.3131-1 du Code du travail dispose que 'Tout salarié bénéficie d'un repos quotidien d'une durée minimale de onze heures consécutives, sauf dans les cas prévus aux articles L. 3131-2 et L. 3131-3 ou en cas d'urgence, dans des conditions déterminées par décret'. 



L'article L3132-1 du même code ajoute qu'il ' est interdit de faire travailler un même salarié plus de six jours par semaine' alors que l'article L3132-2 du Code du travail précise que 'Le repos hebdomadaire a une durée minimale de vingt-quatre heures consécutives auxquelles s'ajoutent les heures consécutives de repos quotidien prévu au chapitre Ier.'



 L'article 21 de la Convention collective Nationale des hôtels cafés restaurant, en vigueur étendu

définit la durée du travail de la manière suivante :

 ' 1. Durée du travail

Pour les cuisiniers, la durée hebdomadaire au travail est de 43 heures.

(...)

 Le seuil d'effectif s'apprécie à la date d'application de la convention collective et les modalités de calcul de cet effectif s'effectuent selon les règles applicables en matière de représentation du personnel.

(...)

 2. Heures supplémentaires

Est considérée comme heure supplémentaire toute heure de présence sur les lieux de travail effectuée chaque semaine au-delà des durées fixées ci-dessus.

a) Toutefois, à l'intérieur d'une période de 3 mois ou 13 semaines, le paiement des heures supplémentaires définies ci-dessus peut être remplacé par un repos compensateur de 125 % pour les 8 premières heures et de 150 % pour les heures suivantes.

Les règles d'attribution de ce repos, notamment sa date et sa forme, sont définies au niveau de chaque entreprise par l'employeur après concertation du ou des salariés concernés en fonction des nécessités du service et des besoins de la clientèle.

Ce repos est attribué selon des modalités qui dérogent aux règles fixées par l'article L. 212-5-1 du code du travail.

Ne donnent lieu au paiement des majorations financières prévues par l'article L. 212-5 du code du travail que les heures supplémentaires non compensées dans les conditions prévues au 2e alinéa du présent article à l'intérieur de la période de 3 mois ou 13 semaines.

b) En cas de recours au repos compensateur de remplacement, les dispositions de l'article 3 du décret du 15 avril 1988 s'appliquent comme suit :

'Dans chaque établissement ou partie d'établissement, le personnel dont les heures supplémentaires sont compensées en tout ou partie sous la forme du repos compensateur visé par l'article L. 212-5 du code du travail est occupé sur la base d'un horaire nominatif et individuel dont un exemplaire est remis au salarié.

Les chefs d'entreprises enregistrent sur un registre ou tout autre document l'horaire nominatif et individuel de chaque salarié ainsi que les périodes de travail qu'il a réellement effectuées, pour chacun des jours, où il n'est pas fait une stricte application de celui-ci.

Ce document est émargé par le salarié au moins une fois par semaine et tenu à la disposition de l'inspecteur de travail.

 Le salarié est tenu régulièrement informé de ses droits acquis en matière de repos compensateur sur son bulletin de paie ou sur une fiche annexée qui indique pour le mois considéré :

- le nombre d'heures supplémentaires effectuées ;

- le nombre d'heures de repos compensateur auxquelles elles ouvrent droit en application de l'article L. 212-5;

- le nombre d'heures de repos attribuées dans le cadre de ce dispositif. »

(...)

 3. Repos hebdomadaire

a) Pour les établissements qui appliquent les 2 jours de repos consécutifs ou non, les avantages demeurent acquis au personnel.

b) Pour les autres établissements :

À la date d'application de la présente convention collective, les salariés bénéficieront obligatoirement de 2 jours de repos hebdomadaire consécutifs ou non.

Toutefois, pour les établissements de 10 salariés au plus, les 2 jours de repos hebdomadaire seront mis en application dans un délai de 2 ans à compter de la date d'application de la présente convention collective.

Le seuil d'effectif s'apprécie à la date d'application de la convention collective et les modalités de calcul s'effectuent selon les règles applicables en matière de représentation du personnel.

Les modalités d'attribution de ces 2 jours seront définies au niveau de chaque établissement par l'employeur après consultation des représentants du personnel ou à défaut des salariés et en tenant compte des besoins de la clientèle.

Tout jour de repos isolé donne lieu à une interruption minimale de 35 heures consécutives entre 2 journées de travail.

Dans les établissements permanents (pour les salariés autres que ceux sous contrat saisonnier)

Les 2 jours de repos hebdomadaire seront attribués aux salariés dans les conditions suivantes :

a) 1,5 jour consécutif ou non :

 - 1,5 jour consécutif ;

 - 1 jour une semaine, 2 jours la semaine suivante non obligatoirement consécutifs ;

 - 1 jour une semaine, la demi-journée non consécutive ;

 - 1 jour dans la semaine, la demi-journée cumulable sans que le cumul puisse être supérieur à 6 jours.

La demi-journée travaillée ne peut excéder 5 heures consécutives avec une amplitude maximale de 6 heures.

b) 1 demi-journée supplémentaire selon les conditions suivantes :

Cette demi-journée peut être différée et reportée à concurrence de 2 jours par mois.

 La demi-journée travaillée ne peut excéder 5 heures consécutives avec une amplitude maximale de 6 heures.

Le repos non pris devra être compensé au plus tard :

- dans les 6 mois suivant l'ouverture du droit à repos dans les établissements permanents de plus de 10 salariés ;

- dans l'année suivant l'ouverture du droit à repos dans les établissements permanents de 10 salariés au plus.

Il sera compensé soit :

- par journée entière ;

- par demi-journée ;

- par demi-journée pour l'attribution du solde.

La possibilité de compenser le repos non pris au plus tard dans l'année suivant l'ouverture du droit à repos ne doit pas être interprétée comme une incitation à utiliser systématiquement ce délai maximal de report, mais doit être considérée comme un élément de souplesse qu'il convient d'utiliser avec discernement.

Lorsque les impératifs de service de l'établissement ne permettront pas de compenser en temps les repos non pris dans les délais impartis, ils donneront lieu à une compensation en rémunération :

- à la fin de l'année suivant l'ouverture du droit à repos dans les établissements permanents de 10 salariés au plus ;

- à la fin des 6 mois suivant l'ouverture du droit à repos dans les établissements de plus de 10 salariés.

(...)

 4. Temps de repos entre 2 jours de travail

 Le temps de repos entre 2 jours de travail est fixé pour l'ensemble du personnel à 11 heures consécutives et 12 heures consécutives pour les jeunes de moins de 18 ans.'



L'article 22 en vigueur étendu de la Convention collective Nationale des hôtels, cafés restaurants

énonce que : 'Les modalités d'aménagement du temps de travail sont régies par les dispositions :

- de la modulation ;

- du cycle ;

- de l'annualisation et de la saisonnalité.

22.1. Modulation

Renvoie à l'avenant n° 2 du 5 février 2007, annexe I

22.2. Cycle (accord national du 23 mai 1989)

1. Cycle de travail. - Définition et mise en place

1.1. Cycle de travail :

Le travail dans les entreprises ou établissements de l'industrie hôtelière est organisé de telle sorte que le repos hebdomadaire est donné au salarié le plus souvent par roulement. Cela peut entraîner la pratique d'horaires différents d'une semaine à l'autre.

La répartition des horaires selon un cycle apparaît donc comme un moyen adapté aux réalités de certaines entreprises de la profession.

1.2. Définition et mise en place :

Le cycle est une période multiple de la semaine au sein de laquelle la durée de présence au travail est répartie de façon fixe et se reproduit à l'identique d'un cycle à l'autre.

Les entreprises ou établissements qui n'appliquent pas les dispositions prévues par l'article 22.1 sur la modulation peuvent organiser la répartition de la durée de présence au travail sous forme de cycle d'au maximum 12 semaines.

2. Décompte de la durée de travail dans le cadre du cycle

2.1. La durée de présence au travail peut varier d'une semaine à l'autre, aux conditions suivantes 

- la répartition des durées de présence hebdomadaire est fixe à l'intérieur du cycle et se répète à l'identique d'un cycle à l'autre ;

- la durée hebdomadaire moyenne calculée sur la durée du cycle est établie par référence aux durées prévues par l'article 21. Cette durée hebdomadaire moyenne peut également être établie par référence à la durée légale de travail, soit 39 heures, ou des durées comprises entre 39 heures et les seuils fixés par l'article précité;

- les durées maximales journalières, durées maximales hebdomadaires moyennes et durées maximales hebdomadaires absolues devront, en tout état de cause, être respectées ;

- toute heure de présence au travail accomplie au-delà des durées hebdomadaires fixées dans le cadre du cycle tel que prévu aux alinéas 2 et 3 ci-dessus est considérée comme heure supplémentaire et fait l'objet des majorations prévues à l'article L. 212-5 du code du travail.

2.2. Dans les établissements permanents ayant instauré le régime du cycle, le report d'une partie du repos hebdomadaire prévu à l'article 21.3 est inclus de façon fixe et définitive dans la définition du cycle.

Cette disposition ne peut en aucun cas conduire à faire accomplir à un salarié un travail pendant plus de 6 jours consécutifs ni mettre en cause les avantages acquis au titre de l'article 21.3.

2.3. Dans les établissements saisonniers ayant instauré le cycle, la possibilité de suspendre l'intégralité du repos hebdomadaire prévu à l'article 21.3 ne peut être mise en oeuvre qu'une seule fois par période entière de 8 semaines.

3. Lissage de la rémunération

Les salariés employés suivant un horaire cyclique bénéficient d'une rémunération mensuelle régulière indépendante des fluctuations d'horaires. Cette rémunération mensuelle est établie par référence à la durée hebdomadaire moyenne du cycle, telle que prévue au 2.1 ci-dessus.

Toutefois, lorsque des heures supplémentaires sont accomplies, celles-ci font l'objet d'un paiement majoré s'ajoutant à la rémunération de la période au cours de laquelle elles ont été effectuées.

4. Formalités administratives

L'organisation de travail selon un cycle fait l'objet d'une communication préalable aux délégués syndicaux d'entreprise ou d'établissement et d'une consultation des membres du CHSCT, du comité d'entreprise ou d'établissement ou des délégués du personnel.

La même procédure s'applique en cas d'interruption ou de changement de cycle. Un cycle ne peut être interrompu qu'au terme de la durée initialement fixée. L'interruption du cycle avant terme entraîne la requalification des heures effectuées chaque semaine par référence au régime du droit commun.

La répartition des horaires de travail du cycle est affichée sur le lieu de travail. Une copie est transmise à l'inspecteur du travail.

La mention « horaire cyclique » figure sur le bulletin de paie des salariés dont l'horaire est organisé sous forme de cycles.

L'employeur enregistre sur un registre ou tout autre document réputé équivalent la durée hebdomadaire de travail effectuée par chaque salarié. Ce document, tenu à la disposition de l'inspecteur du travail, est émargé par le salarié une fois par semaine.

Ce document peut être consulté par le ou les délégués du personnel pendant les heures d'ouverture de bureau.

5. Modalités d'application

L'organisation du travail sous forme de cycle peut être mise en place pour tout ou partie du personnel





En l'espèce, il y a lieu de relever que Mme [H] [O] ne formule aucune demande au titre des heures supplémentaires, le décompte produit en référence aux heures supplémentaires ne se référant d'ailleurs pas au régime applicable dans le cadre de la Convention collective Nationale des Hôtels Cafés Restaurants, de sorte que contrairement à ce que soutiennent les organes de la procédure et l'AGS, le régime probatoire concernant les heures supplémentaires n'est pas applicable et ce, d'autant plus que la demande de la salariée porte sur le respect du temps de repos quotidien et hebdomadaire.



En ce qui concerne la charge probatoire qui incombe à l'employeur concernant le respect des dispositions précitées à ce titre, le mandataire liquidateur et l'AGS se contentent d'affirmer que la salariée avait toute latitude pour organiser son travail et que les périodes de moindre activité compensaient celles plus intenses liées à la saison estivale.



Or, une telle argumentation est inopérante à démontrer que l'employeur respectait ses obligations à ces titres, de même que les arguments opposés aux relevés horaires produits par la salariée (pièces 10, 11 et 12) dès lors qu'il n'est à aucun moment effectivement proposé de démontrer que l'employeur respectait les temps de repos quotidiens et hebdomadaires de l'intéressée, conformément aux dispositions ci-dessus rappelées.



Il y a lieu en conséquence de confirmer en son principe le jugement entrepris de ce chef et de le réformer quant au quantum de la réparation allouée et de fixer la créance de Mme [H] [O] à ce titre à la somme de 5.000 € net.





- Quant au non-respect des dispositions légales et conventionnelles relatives à la durée maximale du travail :



Pour infirmation et bien fondé de ses prétentions à ce titre, Mme [H] [O] invoque à la fois les dispositions du Code du travail sur la durée du travail et les heures supplémentaires ainsi que sur l'obligation de l'employeur à tenir à disposition les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié et d'exercer un contrôle de la durée du travail mais également la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne pour soutenir que le seul constat du dépassement de la durée maximale du temps de travail ouvre droit à réparation.



Sur ces fondements, Mme [H] [O] soutient qu'elle travaillait presque systématiquement 10 heures par jour, dépassant 70 heures par semaine et travaillant 7 jours d'affilée en haute saison.



Le mandataire liquidateur réfute l'argumentation de la salariée arguant de ce que sa réclamation au titre des heures supplémentaires ne peut faire l'objet d'une indemnisation forfaitaire, qu'elle se contente de produire des tableaux établis pour les besoins de la cause, non visés par l'employeur, sans justifier du nombre d'heures prétendument réalisées et sans rapporter la preuve qu'elle les a accomplies.



Reprenant pour partie son argumentation concernant le respect des temps de repos, l'AGS rétorque que la salariée ne détermine toutefois pas le volume d'heures alléguées, de telle sorte qu'elle ne peut pas sérieusement soutenir avoir été contrainte de dépasser les durées maximales de travail, que si elle a pu effectuer des heures supplémentaires, l'imprécision de sa demande ne saurait suffire pour constater un dépassement des durées maximales de travail. 



Selon l'article L. 3121-10 du Code du Travail, la durée légale du travail effectif des salariés est fixée à trente-cinq heures par semaines civile ; l'article L. 3121-22 énonce que les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire fixée par l'article L. 3121-10, ou de la durée considérée comme équivalente, donnent lieu à une majoration de salaire de 25% pour chacune des huit premières heures supplémentaires, les heures suivantes donnant lieu à une majoration de 50 % ;

Une convention ou un accord de branche étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir un taux de majoration différent qui ne peut être inférieur à 10%;



L'article 21. 1. de la convention collective applicable relatif à la durée du travail précise que pour les cuisiniers, la durée hebdomadaire au travail est de 43 heures. 

Au terme de l'article L.3131-20 du Code du travail, au cours d'une même semaine, la durée maximale hebdomadaire de travail est de quarante-huit heures'. 



L'article 21. 2 relatif aux heures supplémentaires indique :

'Est considérée comme heure supplémentaire toute heure de présence sur les lieux de travail effectuée chaque semaine au-delà des durées fixées ci-dessus.

a) Toutefois, à l'intérieur d'une période de 3 mois ou 13 semaines, le paiement des heures supplémentaires définies ci-dessus peut être remplacé par un repos compensateur de 125 % pour les 8 premières heures et de 150 % pour les heures suivantes.

Les règles d'attribution de ce repos, notamment sa date et sa forme, sont définies au niveau de chaque entreprise par l'employeur après concertation du ou des salariés concernés en fonction des nécessités du service et des besoins de la clientèle.

Ce repos est attribué selon des modalités qui dérogent aux règles fixées par l'article L. 212-5-1 du code du travail.

Ne donnent lieu au paiement des majorations financières prévues par l'article L. 212-5 du code du travail que les heures supplémentaires non compensées dans les conditions prévues au 2e alinéa du présent article à l'intérieur de la période de 3 mois ou 13 semaines.

b) En cas de recours au repos compensateur de remplacement, les dispositions de l'article 3 du décret du 15 avril 1988 s'appliquent comme suit :

"Dans chaque établissement ou partie d'établissement, le personnel dont les heures supplémentaires sont compensées en tout ou partie sous la forme du repos compensateur visé par l'article L. 212-5 du code du travail est occupé sur la base d'un horaire nominatif et individuel dont un exemplaire est remis au salarié.

Les chefs d'entreprises enregistrent sur un registre ou tout autre document l'horaire nominatif et individuel de chaque salarié ainsi que les périodes de travail qu'il a réellement effectuées, pour chacun des jours, où il n'est pas fait une stricte application de celui-ci.

Ce document est émargé par le salarié au moins une fois par semaine et tenu à la disposition de l'inspecteur de travail.

 Le salarié est tenu régulièrement informé de ses droits acquis en matière de repos compensateur sur son bulletin de paie ou sur une fiche annexée qui indique pour le mois considéré :

- le nombre d'heures supplémentaires effectuées ;

- le nombre d'heures de repos compensateur auxquelles elles ouvrent droit en application de l'article L. 212-5 ;

- le nombre d'heures de repos attribuées dans le cadre de ce dispositif. »

(...)



L'article L.3131-18 du Code du travail dispose que ' La durée quotidienne de travail effectif par salarié ne peut excéder dix heures, sauf : 

1° En cas de dérogation accordée par l'inspecteur du travail dans des conditions déterminées par décret ; 

2° En cas d'urgence, dans des conditions déterminées par décret ; 

3° Dans les cas prévus à l'article L. 3121-19". 



L'article 21, 2c de la même convention énonce : 'en tout état de cause, la durée de présence sur les lieux de travail ne peut être supérieure aux durées maximales suivantes, heures supplémentaires comprises :

Durées maximales journalières

Cuisiniers : 11 heures ;

(...)

Durées maximales hebdomadaires moyennes sur 12 semaines

Cuisiniers : 50 heures ;'





En application de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. 



En l'espèce, la salariée ne formule aucune demande concernant le règlement d'heures supplémentaires tout en produisant un tableau sur lequel il vient d'être souligné que ses éléments constitutifs n'étaient pas déclinés conformément aux dispositions ci-dessus rappelées. Cependant, Mme [H] [O] produit également des relevés horaires (pièces 10, 11 et 12) établissant que Mme [H] [O] a régulièrement dépassé la durée maximale quotidienne de 10 heures et celle de 50 heures hebdomadaires sur douze semaines, atteignant le plus souvent une moyenne de 58 heures sur une telle période, de sorte que le manquement de l'employeur à ce titre est établi. 



Le préjudice qui en est résulté pour la salariée, distinct de celui induit par le non respect du repos, doit être évalué, compte tenu de la persistance de cet état de fait sur trois années, à la somme de 15.000 € net, le jugement entrepris étant infirmé de ce chef.



 

- Quant au travail dissimulé :



Pour infirmation et bien fondé de sa demande à ce titre, Mme [H] [O] entend souligner que l'employeur destinataire chaque mois des horaires effectués en cuisine, ne pouvait ignorer qu'il ne payait pas les heures effectivement réalisées et mentionnait volontairement sur les bulletins de salaire, une durée de travail qu'il savait fausse.



Le mandataire liquidateur réfute l'argumentation de Mme [H] [O], arguant de ce que l'élément matériel comme l'élément intentionnel font défaut, que les bulletins de salaire ont toujours fait état des heures supplémentaires réalisées par la salariée qui ne manquait pas de se contredire dans sa requête introductive d'instance.



L'AGS objecte que la salariée ne peut invoquer le caractère intentionnel requis dès lors qu'elle est elle-même dans l'incapacité de quantifier avec précision le nombre d'heures supplémentaires qu'elle invoque, non sans contradiction.



L'article L.8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l'article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d'activité ou exercé dans les conditions de l'article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d'emploi salarié ;



L'article L.8221-5, 2°, du code du travail dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle ; 



Aux termes de l'article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L.8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ; 



L'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé est due quelle que soit la qualification de la rupture ; la demande en paiement d'heures supplémentaires n'a pas pour effet de rendre irrecevable la demande en paiement de l'indemnité forfaitaire ; le montant de l'indemnité forfaitaire doit être calculé en tenant compte des heures supplémentaires accomplies par le salarié au cours des six derniers mois précédant la rupture du contrat de travail ; cette indemnité qui sanctionne la violation de dispositions légales se cumule avec les indemnités de nature différente résultant du licenciement, et notamment avec l'indemnité de licenciement;



Le droit à l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé est fondé sur la violation de dispositions légales à l'occasion de la conclusion et de l'exécution du contrat de travail et est ouvert avec la rupture de ce contrat ; il s'ensuit que la garantie de l'AGS conformément aux articles L.3253-8 et suivants du code du travail s'étend à cette indemnité ; 

 

En l'espèce, Mme [H] [O] justifie de l'envoi régulier de fichiers au service comptabilité (pièce 13) en pièces jointes par courriel, cependant aucun des fichiers électroniques joints n'est produit, de même que n'est produit aucun élément permettant de considérer que ces envois se rapportent aux tableaux précités produits en pièces 9,10, 11 et 12.



En outre, il n'est produit aucun élément concernant une éventuelle réclamation à ce titre au cours de l'exécution du contrat de travail.



Il y a lieu en conséquence de considérer que ni l'élément matériel, ni l'élément intentionnel de la dissimulation d'emploi alléguée, ne sont établis. La décision entreprise sera par conséquent confirmée de ce chef. 





Sur la rupture du contrat de travail :



Pour infirmation et débouté de la salariée, le mandataire liquidateur auquel s'associe l'AGS, fait valoir qu'il n'avait pas d'autre choix que de notifier son licenciement à la salariée dans les quinze jours suivant le jugement d'ouverture de la liquidation judiciaire, qu'elle a tout mis en oeuvre pour remplir son obligation de reclassement mais sans succès, l'argument selon lequel il avait la faculté de résoudre ses difficultés économiques étant dépourvu de pertinence.



L'AGS ajoute que compte tenu de la liquidation de la société, aucun poste n'était disponible dans l'entreprise, que le liquidateur a mobilisé des moyens pour remplir cette obligation de reclassement, qu'il ne peut lui être imputé le retard du groupe BARRIERE à lui répondre, que l'obligation de reclassement ne court qu'à compter de la mise en oeuvre de la procédure de licenciement, ce qui n'est pas le cas quand la poursuite d'activité est possible.



Mme [H] [O] conteste les arguments invoqués par les organes de la procédure et par l'AGS, indiquant que ni l'employeur ni le mandataire n'ont cherché à procéder à son reclassement alors que la société en situation critique, était en redressement depuis de nombreux mois, que le gérant de la société possède un autre restaurant à [Localité 4] dont l'activité est pérenne et au sein duquel des salariés du restaurant étaient permutés, que ce n'est qu'après son licenciement qu'elle a été informée de l'absence de poste au sein du groupe BARRIERE, qu'il n'y a jamais eu de consultation des représentants du personnel, que la recherche était d'autant moins sérieuse, que le poste de chef de cuisine occupé par M. [K] au sein du restaurant Maison Pavie appartenant à l'employeur, était vacant fin 2017 au moment de la notification de son licenciement.

 

En application de l'article L1233-3 du code du travail, est constitutif d'un licenciement pour motif économique, le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non-inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment : 



1° A des difficultés économiques caractérisées soit par l'évolution significative d'au moins un indicateur économique tel qu'une baisse des commandes ou du chiffre d'affaires, des pertes d'exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l'excédent brut d'exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés.

Une baisse significative des commandes ou du chiffre d'affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l'année précédente, au moins égale à : 

a) Un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés ; 

b) Deux trimestres consécutifs pour une entreprise d'au moins onze salariés et de moins de cinquante salariés ; 

c) Trois trimestres consécutifs pour une entreprise d'au moins cinquante salariés et de moins de trois cents salariés ; 

d) Quatre trimestres consécutifs pour une entreprise de trois cents salariés et plus ; 

2° A des mutations technologiques ; 

3° A une réorganisation de l'entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ; 

4° A la cessation d'activité de l'entreprise. 

La matérialité de la suppression, de la transformation d'emploi ou de la modification d'un élément essentiel du contrat de travail s'apprécie au niveau de l'entreprise.



Par application de l'article L1233-4 du même code, le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent ou, à défaut, et sous réserve de l'accord exprès du salarié, sur un emploi d'une catégorie inférieure ne peut être réalisé dans le cadre de l'entreprise ou, le cas échéant, dans les entreprises du groupe auquel l'entreprise appartient ; les offres de reclassement proposées au salarié doivent êtres écrites et précises;



Le reclassement doit en outre être recherché avant la décision de licenciement, au sein de la société comme au sein des sociétés du groupe entre lesquelles la permutabilité du personnel est possible, et l'employeur doit s'expliquer sur la permutabilité et ses éventuelles limites, au regard des activités, ou de l'organisation, ou du lieu d'exploitation; dans le cadre de cette obligation, il appartient encore à l'employeur, même quand un plan social a été établi, de rechercher effectivement s'il existe des possibilités de reclassement, prévues ou non dans le plan social, et de proposer aux salariés dont le licenciement est envisagé des emplois disponibles ; il ne peut notamment se borner à recenser dans le cadre du plan social les emplois disponibles au sein de la société et dans les entreprises du groupe ; 



En l'espèce, il est établi que la SARL SNB NOSSY BE a fait l'objet le 21 mars 2014 d'un plan de redressement judiciaire, que ce plan a été converti en liquidation par résolution à la requête du 1er décembre 2017 de la société par jugement du 6 décembre 2017 du Tribunal de Commerce de Saint-Nazaire.



Il est également établi contrairement à ce que soutient la salariée que M. [Y] [K] désigné en qualité de représentant des quatre salariés de la société a été entendu lors de l'audience du tribunal de commerce, la consultation invoquée n'ayant pas lieu compte tenu de l'effectif des salariés de l'entreprise.



Ceci étant, alors qu'il était désigné depuis le 6 décembre 2017 le mandataire liquidateur se borne à produire un courrier adressé à l'hôtel restaurant Hermitage Barrière le 12 décembre 2017 (pièce 2) et un courrier à la SARL LELYAND Maison Pavie du même jour (pièce 5) au terme desquels il informe ces sociétés de la procédure de liquidation judiciaire et de l'engagement de la procédure de licenciement collectif du personnel pour motif économique, pour les inviter à le contacter pour qu'il 'puisse communiquer vos coordonnées aux salariés', chaque courrier faisant référence à une liste de salariés jointe avec le détail de leur qualification qui n'est pas produite au débat.





En revanche, sont produits d'une part la réponse du 22 décembre 2017 de Mme [C] responsable du groupe BARRIERE indiquant que si aucun poste en CDI n'est disponible, des collaborateurs sont recherchés pour la saison 2018, d'autre part le courrier adressé par le mandataire liquidateur à Mme [H] [O] le 2 janvier 2018, restituant le contenu du courrier du 22 décembre 2017 précité.



En l'état de ces constatations et nonobstant la réponse tardive du groupe BARRIERE, il ne peut être soutenu par le mandataire es-qualités auquel en incombe la charge, qu'il ait fait preuve de la loyauté dans le cadre de ses recherches de reclassement et ce, nonobstant la brièveté du délai dont il disposait pour y procéder, tant à raison de la faiblesse du périmètre de recherche, que de son absence de célérité et de précision de la recherche comme en atteste la réclamation des curriculum vitae des quatre salariés concernés par le groupe BARRIERE, en révélant le caractère purement formel. 

 

Intervenu dans ces conditions, le licenciement de Mme [H] [O] pour motif économique par lettre recommandée du 20 décembre 2017 est dépourvu de cause réelle et sérieuse, de sorte que le jugement entrepris doit être confirmé de ce chef.





Sur les conséquences du licenciement :



En droit français, si le licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise. Lorsque la réintégration est refusée par l'une ou l'autre des parties, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur dans les limites de montants minimaux et maximaux. Le barème prévu par l'article L. 1235-3 du code du travail est écarté en cas de nullité du licenciement, par application des dispositions de l'article L.1235-3-1 du même code. Il s'en déduit que les dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail, qui fixent un barème applicable à la détermination par le juge du montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, sont compatibles avec les stipulations de l'article 10 de la Convention n° 158 de l'OIT, étant précisé qu'il résulte en outre des pièces produites au débat, qu'à la date de la rupture, la société ne comportait que quatre salariés, de sorte que l'indemnisation de la salariée est fondée sur la base du préjudice dont elle justifie, avec un minimum de 2 mois du fait de la perte d'une ancienneté de sept ans .



Compte tenu des conséquences matérielles et morales du licenciement à l'égard de la salariée âgée de plus de 26 ans qui justifie de ses difficultés à retrouver un emploi de chef de cuisine ainsi que cela résulte des pièces produites et des débats, il lui sera alloué, en application de l'article L. 1235-3 du Code du travail, dans sa rédaction postérieure à l'ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017 une somme de 25.000 € net à titre de dommages-intérêts, le jugement entrepris étant confirmé de ce chef ; 

Le licenciement étant dépourvu de cause réelle et sérieuse, le CSP est privé d'objet, de sorte que le salarié peut prétendre aux indemnités de licenciement, compensatrice de préavis et de congés afférents tel qu'il est dit au dispositif, pour les sommes de 10.637,54 € au titre de l'indemnité de préavis et de 1.063,75 € au titre des congés payés afférents. Le jugement est par conséquent confirmé sauf en ce qu'il a décerné acte à l'AGS de l'avance versée dans le cadre du CSP.





Sur l'article 700 du Code de procédure civile



Les éléments de la cause et la situation économique respective des parties justifient qu'il soit fait application de l'article 700 du code de procédure civile dans la mesure énoncée au dispositif ; la SCP [F] [I] es-qualités qui succombe en appel, doit être déboutée de la demande formulée à ce titre et condamnée à indemniser la salariée intimée des frais irrépétibles qu'elle a pu exposer pour assurer sa défense en cause d'appel. 





PAR CES MOTIFS,



LA COUR, 



Statuant en dernier ressort et par arrêt contradictoire mis à la disposition des parties au greffe, 



INFIRME partiellement le jugement entrepris,

 

et statuant à nouveau, 



FIXE la créance de Mme [H] [O] au passif de la liquidation de la SARL SNB NOSSY BE aux sommes de :

- 5.000 € net à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant du non respect du temps de repos quotidien et hebdomadaire, 

- 15.000 € net à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant du non respect des dispositions légales et conventionnelles relatives à la durée maximale du travail, 



JUGE n'y avoir lieu de décerner acte à l'AGS CGEA de [Localité 3] de l'avance versée dans le cadre du CSP privé d'objet,



CONFIRME pour le surplus, y compris en ce qui concerne l'opposabilités des créances à l'AGS CGEA DE [Localité 3], 



et y ajoutant, 



CONDAMNE la SCP [F] [I] es-qualités de liquidateur de la SARL SNB NOSSY BE à verser la somme de 2.000 € à Mme [H] [O] sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile,



CONDAMNE la SCP [F] [I] es-qualités de liquidateur de la SARL SNB NOSSY BE aux dépens de première instance et d'appel.





LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT.