Cour d'Appel · 21e chambre — 26 janvier 2023

COUR D'APPEL

 DE 

VERSAILLES



21e chambre





ARRET N°



CONTRADICTOIRE



DU 26 JANVIER 2023



N° RG 20/02925

N° Portalis DBV3-V-B7E-UHEZ





SELARL VILLA FLOREK en la personne de Me Delphine FLOREK ès-qualités de mandataire judiciaire de la société MENUISERIE GENERALE [Z] FRERES............



C/





Monsieur [N] [Z]





Décision déférée à la cour : jugement rendu le 3 décembre 2020 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de CHARTRES

Section I

RG 20/00067



Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :



Me Mélina PEDROLETTI 



Me Sophie CORMARY

de la SCP HADENGUE & ASSOCIES





Me Sandrine BEZARD-JOUANNEAU 

de l'AARPI BEZARD GALY COUZINET







EXPEDITION NUMERIQUE

DELIVREE AU POLE EMPLOI



le : 





RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



LE VINGT SIX JANVIER DEUX MILLE VINGT TROIS, 



La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : 



SELARL VILLA FLOREK en la personne de Me Delphine FLOREK ès-qualités de mandataire judiciaire de la société MENUISERIE GENERALE [Z] FRERES

[Adresse 9]

[Localité 6]



Représentée par Me Christine BORDET-LESUEUR,plaidant avocat au barreau de CHARTRES et par Me Mélina PEDROLETTI constitué avocat au barreau de VERSAILLES vestiaire 626



S.E.L.A.R.L. AJ ASSOCIES en la personne de Me Serge PREVILLE ès-qualités d'administrateur judiciaire de la société MENUISERIE GENERALE [Z] FRERES

[Adresse 4]

[Localité 6]



Représentée par Me Christine BORDET-LESUEUR, Plaidant/Constitué , avocat au barreau de CHARTRES, vestiaire : 000005



S.A.S. MENUISERIE GENERALE [Z] FRERES 

[Adresse 8]

[Localité 2]



Représentée par Me Christine BORDET-LESUEUR, plaidant avocat au barreau de CHARTRES, vestiaire : 000005et par Me Mélina PEDROLETTI constitué avocat au barreau de VERSAILLES vestiaire 626



APPELANTES



****



Monsieur [N] [Z]

[Adresse 5]

[Localité 3]



Représenté par Me Sandrine BEZARD-JOUANNEAU de l'AARPI BEZARD GALY COUZINET, plaidant/constitué avocat au barreau de CHARTRES, vestiaire : 000002 -



INTIME



***

Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA D'ORLEANS

[Adresse 1]

[Localité 7]



Représentée par Me Sophie CORMARY Plaidant/Constitué de la SCP HADENGUE & ASSOCIES, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 98 - substituée par Me Jeanne-Marie DELAUNAY. 



PARTIE INTERVENANTE





Composition de la cour :



En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 15 Novembre 2022 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur LE-MONNYER Thomas Président chargé du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Monsieur Thomas LE MONNYER, Président,,

Madame Odile CRIQ, Conseiller,

Madame Véronique PITE, Conseiller,



Greffier lors des débats, Monsieur Mohamed EL GOUZI.









FAITS ET PROCÉDURE





Engagé le 4 janvier 1982 par la société Menuiserie Générale [Z] Frères en qualité de tâcheron OS, plaquiste, puis menuisier plaquiste, coefficient 270 de la classification nationale des ouvriers du bâtiment, promu à compter du 1er octobre 2016 en qualité de responsable hygiène et sécurité, niveau F de la classification des ETAM du bâtiment, convoqué le 27 février 2018 à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé au 7 mars suivant, M. [N] [Z] a été informé des motifs présidant à son licenciement pour motif économique par lettre datée du 19 mars 2018, laquelle lui rappelait la proposition qui lui avait été faite lors de l'entretien d'adhérer au contrat de sécurisation professionnelle.



M. [N] [Z] ayant finalement adhéré au CSP le 23 mars 2018, le contrat de travail a été rompu le 28 mars 2018. 



Contestant son licenciement, M. [Z] a saisi, le 22 juin 2018, le conseil de prud'hommes de Chartres aux fins d'entendre juger le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamner la société au paiement de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire. 



La société s'est opposée aux demandes du requérant et a sollicité sa condamnation au paiement d'une somme de 4 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Par jugement du 12 février 2020, la société Menuiserie Générale [Z] Frères a été placée en plan de sauvegarde par le tribunal de commerce d'Orléans, puis en redressement judiciaire par jugement du 27janvier2021, la date de cessation de paiement étant fixée à cette même date.



Par jugement rendu le 3 décembre 2020, le conseil a statué comme suit :



Dit que la rupture du contrat de travail du 19 mars 2018 doit s'analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,



Ordonne la requalification du licenciement pour motif économique en date du 19 mars 2018 en un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,



Condamne la société, actuellement sous plan de sauvegarde avec Maître Delphine Florek, mandataire judiciaire et Maître Serge Preville, administrateur judiciaire, à payer à M. [Z] les sommes suivantes : 



- 58 680 euros au titre de l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 5 868,68 euros au titre de l'indemnité de préavis, outre 586,86 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés sur le préavis,



Dit que les sommes allouées à caractère de salaire porteront intérêts au taux légal à compter de l'introduction de la demande, les créances indemnitaires n'emportant intérêts au taux légal qu'au jour du prononcé de la présente décision, conformément à l'article L 1231-6 du Code Civil,



Ordonne à la société [...] , de remettre à M. [Z], le bulletin de salaire afférent au préavis et aux congés payés afférents, sous astreinte de 75 euros par jour de retard dans un délai de 60 jours suivant la notification du présent jugement,

 

Condamne la société [...] à verser à M. [Z] la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,



Déboute M. [Z] de ses autres demandes et la société [...] de sa demande reconventionnelle. 



Ordonne l'exécution provisoire nonobstant appel du présent jugement sur le fondement de l'article 515 du code de procédure civile. 





Dit que la partie condamnée, la société [...] pourra éviter que l'exécution provisoire soit poursuivie en consignant la somme de 6 455,54 euros à la Caisse des Dépôts et Consignations,



Condamne la société [...] à verser à Pôle Emploi, en application des dispositions de l'article L 1235-4 du code du travail, l'équivalent de 3 mois d'indemnités chômage perçues ou éventuellement perçues par M. [Z] et aux entiers dépens qui comprendront les frais éventuels d'exécution.



Par ordonnance rendue le 17 décembre 2020, le Président de la formation de jugement a dit que le jugement du 3 décembre 2020 dont la minute porte le numéro 20/132 doit être interprété comme suit : 



'Page 9

Sur la demande d'exécution provisoire :

En application des articles R 1454-14 du code du travail et 514 du code de procédure civile, le conseil de prud'hommes ordonne l'exécution provisoire de droit sur les sommes suivantes allouées à caractère de salaires :

- 5 868,68 euros au titre de l'indemnité de préavis, 

- 586,86 euros au titre des congés payés sur préavis, 

En application de l'article 515 du code de procédure civile, le conseil de prud'hommes ordonne l'exécution provisoire sur la somme de 58 680 euros au titre de l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse."



- page 11 :



PAR CES MOTIFS : 



"Ordonne l'exécution provisoire de droit sur les sommes à caractère de salaires de 5 868,68 euros au titre de l'indemnité de préavis, et de 586,86 euros au titre des congés payés sur préavis, 

Ordonne l'exécution provisoire sur la somme de 58 680 euros au titre de l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

"Dit que la partie condamnée, la société [Z] Frères [...] pourra éviter que l'exécution provisoire soit poursuivie en consignant la somme de 58 680 euros à la Caisse des Dépôts et Consignations." 

Dit que la présente décision sera mentionnée par le Greffe, sur la minute du jugement et les expéditions du jugement rendu le 3 décembre 2020.

Laisse les dépens de la présente procédure à la charge du Trésor Public'.



Le 23 décembre 2020, la société Menuiserie Générale [Z] Frères, le mandataire judiciaire et l'administrateur judiciaire ont relevé appel du jugement du 3 décembre 2020 par voie électronique. 



Par jugement en date du 21 avril 2021, le tribunal de commerce d'Orléans a converti la procédure de redressement judiciaire en liquidation judiciaire. La Selarl Villa Florek a été désignée en qualité de liquidateur de la société Menuiserie Générales [Z] Frères, mission conduite par Maître Delphine Florek, laquelle intervient volontairement à l'instance d'appel.



L'AGS CGEA a été assignée en intervention forcée le 9 juin 2021. 



Par ordonnance rendue le 2 novembre 2022, le conseiller chargé de la mise en état a ordonné la clôture de l'instruction et a fixé la date des plaidoiries au 15 novembre 2022.





' Aux termes de ses dernières conclusions, remises au greffe le 23 septembre 2022, la Selarl Villa Florek, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Menuiserie Générale [Z] Frères demande à la cour d'infirmer le jugement en ce qu'il a :







- dit que la rupture du contrat de travail du 19 mars 2018 doit s'analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse. 

- ordonné la requalification du licenciement pour motif économique en date du 19 mars 2018 en un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse. 

- condamné la société, actuellement sous plan de sauvegarde avec Maître Delphine Florek, mandataire judiciaire et Maître Serge Preville, administrateur judiciaire, à payer à M. [Z] les sommes suivantes : 

- 58 680,00 euros au titre de l'indemnité de licenciement sans 

cause réelle et sérieuse,

- 5 868,68 euros au titre de l'indemnité de préavis, 

- 586,86 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés sur le préavis,

- dit que les sommes allouées à caractère de salaire porteront intérêts au taux légal à compter de l'introduction de la demande, les créances indemnitaires n'emportant intérêts au taux légal qu'au jour du prononcé de la présente décision, conformément à l'article L 1231-6 du Code Civil. 

- ordonné à la société, [...] de remettre à M. [Z], le bulletin de salaire afférent au préavis et aux congés payés afférents, sous astreinte de 75 euros par jour de retard dans un délai de 60 jours suivant la notification du présent jugement. 

- condamné la société [...] à verser à M. [Z] la somme de 2 000 euros au titre de l'Article 700 du code de procédure civile.

- débouté M. [Z] de ses autres demandes et la société [...] de sa demande reconventionnelle. 

- ordonné l'exécution provisoire nonobstant appel du présent jugement sur le fondement de l'article 515 du code de procédure civile. 

- dit que la partie condamnée, la société [...] pourra éviter que l'exécution provisoire soit poursuivie en consignant la somme de 6 455,54 euros à la Caisse des Dépôts et Consignations.

- condamné la société [...] à verser à Pôle Emploi, en application des dispositions de l'article L 1235-4 du code du travail, l'équivalent de 3 mois d'indemnités chômage perçues ou éventuellement perçues par M. [Z]. 

- condamné la société [...] aux entiers dépens qui comprendront les frais éventuels d'exécution.



Statuant à nouveau, de :



Juger que le licenciement pour motif économique est parfaitement justifié,

Juger que les règles relatives aux critères d'ordre des licenciements ont été respectées,

Débouter M. [Z] de l'intégralité de ses demandes tant principales que subsidiaires et de l'ensemble de ses demandes au titre de son appel incident,



Condamner M. [Z] au paiement de la somme de 4 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens dont le montant sera recouvré en frais privilégiés de procédure collective.



 Le mandataire liquidateur critique le jugement en ce qu'il a considéré que le motif économique aurait dû être apprécié sur le secteur d'activité commun à l'entreprise [Z] Frères SAS et aux entreprises du Groupe auquel elle appartenait établies sur le territoire national, constaté que l'examen de la situation économique s'était limité au niveau de la société, la lettre de licenciement ne faisant état que de difficultés économiques affectant la seule société [Z] Frères.



 Maître Florek plaide que là où le code du travail permettait de reconnaître un Groupe de façon extrêmement large, par référence à la notion d'influence dominante dans le cadre d'un même ensemble économique, les dispositions du code de commerce se réfèrent de manière plus exigeante à la notion d'influence dominante en vertu d'un contrat ou des statuts. Il considère que le renvoi direct aux dispositions du code de commerce, entraîne donc désormais un rétrécissement de la notion du Groupe, en exigeant a minima un filtre contractuel ou statutaire et non plus une simple constatation de faits. L'appelant plaide que sans lien capitalistique existant entre les sociétés [Z] Frères et [Z] PLM, il ne pouvait y avoir de contrôle au sens de l'article L. 233-3 I, 1° du Code de Commerce et que l'autre élément caractéristique du « contrôle » permettant de définir le groupe, à savoir l'existence de comptes consolidés faisait également défaut en l'espèce.

 En toute hypothèse, il plaide que les sociétés ont un secteur d'activité distinct au regard de la définition légale en soutenant que la nature des produits, biens ou services délivrés était distincte, de même que la clientèle ciblée ainsi que les réseaux et modes de distribution. 

 

 

 Le mandataire liquidateur indique également que le fait que des salariés de la société [Z] Frères soient 'partis au sein de la société Holding ainsi que des salariés de la société [Z] PLM n'est aucunement de nature à prétendre que l'activité des deux sociétés serait identique'.



 Dans la mesure où le salarié n'a pas sollicité le bénéfice de la priorité de réembauchage, il considère encore que M. [N] [Z] est mal venu de lui faire grief d'avoir cherché à pourvoir des postes sept mois après le licenciement. Aucun des postes supprimés par le licenciement économique n'a été remplacé, les nouveaux entrants sont arrivés en 2019, près de 10 mois après le licenciement économique.



Elle soutient avoir loyalement satisfait à son obligation de rechercher une solution de reclassement qui s'est avéré vaine. S'agissant du poste de 'chargé d'affaires' dont M. [N] [Z] relève qu'il aurait été pourvu en avril 2018, la société objecte que ce poste n'était pas disponible mais qu'il était en réalité d'ores et déjà occupé par M. [U] dont 'l'intitulé de fonction a été adapté à la réalité existante'.



S'agissant de l'ordre des licenciements, l'employeur fait valoir que le salarié étant le seul de sa catégorie il n'y avait pas lieu à application de l'ordre des critères de licenciement. 



' Selon ses dernières conclusions notifiées le 30 septembre 2022, M. [N] [Z] demande à la cour de :



Déclarer mal fondée la Selarl Villa Florek, es qualités de liquidateur judiciaire de la société Menuiserie Générale [Z] Frères en son appel.

La débouter.

Confirmer la décision entreprise en ce qu'elle a dit sans cause réelle et sérieuse le licenciement et a en conséquence fixé sa créance aux sommes suivantes :



- 5 868,68 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

- 586,86 euros au titre des congés-payés afférents,

- 2 000 euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile.



Confirmer la décision entreprise en ce qu'elle a ordonné la remise du bulletin de salaire relatif au préavis et congés payés afférents sous astreinte de 75 euros par jour de retard dans un délai de 60 jours suivant la notification du jugement.



Le déclarer recevable et bien-fondé en son appel incident, infirmer la décision entreprise en ce qu'elle a condamné l'employeur à lui verser une somme de 58680 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse 



Fixer sa créance aux sommes suivantes :



- 88 030 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; subsidiairement, 88 030 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect des critères d'ordre

- 4 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais exposés en cause d'appel.

Déclarer la décision à intervenir opposable au CGEA d'Orléans.

Dire que l'intégralité des sommes sus énoncées sera augmentée des intérêts au taux légal et ce, à compter du jour de l'introduction de la demande en application des articles 1146 et 1153 du code civil.



Condamner la Selarl Villa Florek, es qualités de liquidateur judiciaire de la société aux entiers dépens.



En premier lieu, M. [N] [Z] demande à la cour de confirmer le jugement en ce qu'il a retenu que le périmètre d'appréciation de la cause économique devait s'apprécier au niveau du groupe, auquel le mandataire liquidateur fait expressément référence et non de la société, la notion de groupe applicable en la matière ne correspondant pas à une approche exclusivement capitalistique, dans la mesure où les dispositions de l'article L. 233-16 du Code du Commerce, hors tout lien capitalistique, font expressément référence à la notion d'influence dominante. Faisant valoir que les sociétés Menuiseries [Z] Frères et [Z] PLM interviennent dans le même secteur d'activité, il conclut que l'employeur en limitant l'appréciation de la cause économique au niveau de la seule société qui l'employait, a privé le licenciement d'une cause réelle et sérieuse.



Il critique le caractère bien fondé des difficultés économiques alléguées en soulignant que le relatif recul du résultat d'exploitation est la conséquence d'un recours massif de l'intérim dont les charges ont pratiquement égalé sur la période considérée le coût salarial des personnels de l'entreprise.



Considérant que les pièces communiquées tardivement par l'employeur sont dépourvues de force probante, l'intimé fait valoir que la société a manqué à son obligation de rechercher loyalement une solution de reclassement.



À titre subsidiaire, il estime que la société ne produit aucun élément objectif justifiant au titre de l'ordre des licenciements son choix de le désigner pour être licencié.



Se prévalant d'une décision du 23 mars 2022, du Comité Européen des Droits Sociaux, saisi d'une réclamation collective de la CGT et de FO qui a considéré que le barème prévu à l'article L. 1235-3 du code du travail était contraire à la Charte Sociale Européenne et, plus particulièrement à son article 24, et que le droit à une indemnité adéquate ou à une autre réparation appropriée n'était pas garanti, M. [N] [Z] demande à la cour de lui allouer une indemnité dépassant le plafond d'indemnisation résultant de ce barème.



' Aux termes de ses dernières conclusions, remises au greffe le 3 septembre 2021, l' AGS CGEA d' Orléans demande à la cour de :



Réformer le jugement du 3 décembre 2020, 

Débouter M. [Z] de l'ensemble de ses demandes, 

Ordonner la restitution entre les mains de Maître Florek, es qualité de liquidateur de la société de la somme de 65 088,55 euros versée au titre de l'exécution provisoire du jugement infirmé, somme consignée à la caisse des dépôts et consignations, 

Subsidiairement : 

Ramener à de plus justes proportions la demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

Ordonner la compensation avec les sommes déjà versées à ce titre, 

En tout état de cause : 

Débouter M. [Z] de sa demande « en réparation du préjudice subi en raison de l'âge et de la situation vis-à-vis de l'emploi », 

Mettre hors de cause l'AGS s'agissant des frais irrépétibles de la procédure. 

Juger que la demande qui tend à assortir les intérêts au taux légal ne saurait prospérer postérieurement à l'ouverture de la procédure collective en vertu des dispositions de l'article L 622-28 du code du commerce. 

Fixer l'éventuelle créance allouée au salarié au passif de la société. 

Juger que le CGEA, en sa qualité de représentant de l'AGS, ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L 3253-6, L 3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L 3253-15, L 3253-19 à 21 et L 3253-17 du code du travail. 





Juger que l'obligation du CGEA de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par le Mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement. 



Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer aux écritures susvisées.







MOTIFS



I - Sur la cause du licenciement :



La lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, est ainsi libellée : 



' [...] Nous avons connu à la fin de notre exercice 2016 une baisse de résultat par rapport à l'année précédente. Afin d'y remédier une nouvelle stratégie a été mise en place avec notamment un changement de direction. 

Une programmation budgétaire s'est mise en place ainsi que le déploiement d'une stratégie commerciale basées notamment sur une augmentation de la clientèle auprès d'entreprises générales et de maître d'ouvrages publics. 

En revanche, cette stratégie s'est révélée infructueuse et a lourdement fragilisée notre entreprise. 

Malgré la mise en 'uvre de mesures correctives en Mars 2017, la situation s'est fortement dégradée, comme en atteste les données chiffrées ci-après : 

(Cf. Tableaux figurant dans la lettre.)

Ce motif nous a conduit à supprimer votre poste.

Nous avons recherché toutes les possibilités de reclassement dans le groupe conformément aux dispositions de l'article L. 1233-4 du code du travail. 

Cependant aucune solution de reclassement n'a pu être trouvée.

Nous vous avons proposé le 7 mars 2018 d'adhérer à un contrat de sécurisation professionnelle. Nous vous rappelons que vous disposez, depuis cette date, d'un délai de réflexion de 21 jours, soit jusqu'au 28 mars 2018 pour nous faire part de votre choix'.



Dans sa rédaction applicable au jour de l'engagement de la procédure de licenciement, issue de l'ordonnance n°2017-1718 du 20 décembre 2017, l'article L. 1233-3 du code du travail énonce que :



Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment :



1° A des difficultés économiques caractérisées soit par l'évolution significative d'au moins un indicateur économique tel qu'une baisse des commandes ou du chiffre d'affaires, des pertes d'exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l'excédent brut d'exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés.



Une baisse significative des commandes ou du chiffre d'affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l'année précédente, au moins égale à :



a) Un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés ;



b) Deux trimestres consécutifs pour une entreprise d'au moins onze salariés et de moins de cinquante salariés ;



c) Trois trimestres consécutifs pour une entreprise d'au moins cinquante salariés et de moins de trois cents salariés ;



d) Quatre trimestres consécutifs pour une entreprise de trois cents salariés et plus ;





2° A des mutations technologiques ;



3° A une réorganisation de l'entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ;

4° A la cessation d'activité de l'entreprise.



La matérialité de la suppression, de la transformation d'emploi ou de la modification d'un élément essentiel du contrat de travail s'apprécie au niveau de l'entreprise.



Les difficultés économiques, les mutations technologiques ou la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l'entreprise s'apprécient au niveau de cette entreprise si elle n'appartient pas à un groupe et, dans le cas contraire, au niveau du secteur d'activité commun à cette entreprise et aux entreprises du groupe auquel elle appartient, établies sur le territoire national.

Pour l'application du présent article, la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu'elle contrôle dans les conditions définies à l'article L. 233-1, aux I et II de l'article L. 233-3 et à l'article L. 233-16 du code de commerce.

Le secteur d'activité permettant d'apprécier la cause économique du licenciement est caractérisé, notamment, par la nature des produits biens ou services délivrés, la clientèle ciblée, ainsi que les réseaux et modes de distribution, se rapportant à un même marché.

Les dispositions du présent chapitre sont applicables à toute rupture du contrat de travail résultant de l'une des causes énoncées au présent article, à l'exclusion de la rupture conventionnelle visée aux articles L. 1237-11 et suivants et de la rupture d'un commun accord dans le cadre d'un accord collectif visée aux articles L. 1237-17 et suivants.



Dans sa rédaction applicable les dispositions du code de commerce auxquelles renvoient celles de l'article L. 1233-3 du code du travail énoncent que : 



Article L. 233-1 :



Lorsqu'une société possède plus de la moitié du capital d'une autre société, la seconde est considérée, pour l'application des sections 2 et 4 du présent chapitre, comme filiale de la première.



Article L. 233-3 :



I. - Toute personne, physique ou morale, est considérée, pour l'application des sections 2 et 4 du présent chapitre, comme en contrôlant une autre :

1° Lorsqu'elle détient directement ou indirectement une fraction du capital lui conférant la majorité des droits de vote dans les assemblées générales de cette société ;

2° Lorsqu'elle dispose seule de la majorité des droits de vote dans cette société en vertu d'un accord conclu avec d'autres associés ou actionnaires et qui n'est pas contraire à l'intérêt de la société ; [...] 

3° Lorsqu'elle détermine en fait, par les droits de vote dont elle dispose, les décisions dans les assemblées générales de cette société ;

4° Lorsqu'elle est associée ou actionnaire de cette société et dispose du pouvoir de nommer ou de révoquer la majorité des membres des organes d'administration, de direction ou de surveillance de cette société.

II. - Elle est présumée exercer ce contrôle lorsqu'elle dispose directement ou indirectement, d'une fraction des droits de vote supérieure à 40 % et qu'aucun autre associé ou actionnaire ne détient directement ou indirectement une fraction supérieure à la sienne. 

[...] 











Article L. 233-16 :



I.- Les sociétés commerciales établissent et publient chaque année à la diligence du conseil d'administration, du directoire, du ou des gérants, selon le cas, des comptes consolidés ainsi qu'un rapport sur la gestion du groupe, dès lors qu'elles contrôlent de manière exclusive ou conjointe une ou plusieurs autres entreprises , dans les conditions ci-après définies.

II.-Le contrôle exclusif par une société résulte :

1° Soit de la détention directe ou indirecte de la majorité des droits de vote dans une autre entreprise ;

2° Soit de la désignation, pendant deux exercices successifs, de la majorité des membres des organes d'administration, de direction ou de surveillance d'une autre entreprise. La société consolidante est présumée avoir effectué cette désignation lorsqu'elle a disposé au cours de cette période, directement ou indirectement, d'une fraction supérieure à 40 % des droits de vote, et qu'aucun autre associé ou actionnaire ne détenait, directement ou indirectement, une fraction supérieure à la sienne ;

3° Soit du droit d'exercer une influence dominante sur une entreprise en vertu d'un contrat ou de clauses statutaires, lorsque le droit applicable le permet.

III.-Le contrôle conjoint est le partage du contrôle d'une entreprise exploitée en commun par un nombre limité d'associés ou d'actionnaires, de sorte que les décisions résultent de leur accord.



Certes, le mandataire liquidateur justifie, par la communication de l'attestation rédigée par M. [T], expert-comptable, le 9 avril 2019, que les trois sociétés composant le groupe, MGBF Invest SAS, Menuiserie Générale [Z] Frères et [Z] PLM, n'étaient pas intégrées fiscalement et que leurs comptes n'étaient pas consolidés.



Toutefois, si la Selarl Villa Florek, ès qualités, soutient que les sociétés [Z] Frères et [Z] PLM n'ont aucun lien capitalistique entre elles, il ressort de cette même attestation que 'la société MGBF Invest SAS détenait les sociétés Menuiserie Générale [Z] Frères et [Z] PLM'. Le contrôle ainsi exercé sur cette dernière société par une société dominante dans les conditions ainsi définies par les articles L. 233-1, 3 et 16 du code de commerce est confirmé par les pièces comptables versées aux débats. C'est ainsi qu'il ressort des liasses fiscales N°2059.F que le capital de la société [Z] PLM était détenu :



- au 31/12/2015, par 4 personnes physiques, les consorts [E]/[O], 

- au 31/12/2016, à 100% par la société Menuiserie Générale [Z] Frères,

- au 31/12/2017, aucune information n'est portée sur le dit feuillet, 

- au 31/12/2018, à 100% par la société holding MBGF Invest.



De même, il ressort des liasses fiscales N°2059.F des comptes de la société Menuiserie Générale [Z] Frères clos aux 31 décembre 2017 et 2018, que son capital était détenu à 100% par la société holding MGBF Invest SAS.



Il en ressort qu'au jour de l'engagement de la procédure de licenciement la société [Z] PLM, dont le capital était détenu à 100% par la société Menuiserie Générale [Z] Frères ou la société MGBF Invest, cette dernière contrôlant l'employeur dont elle détenait 100% du capital. Alors par ailleurs que selon les propres conclusions du mandataire liquidateur, la société Menuiserie Générale [Z] Frères 'n'a pas pu payer les prestations de service à l'instar de la société [Z] PLM conduisant le groupe à un abandon de créance, mettant ainsi en difficulté la société mère", il est ainsi établi que les sociétés MGBF Invest SAS, Menuiserie Générale [Z] Frères et [Z] PLM constituaient bien un groupe au sens de l'article L. 1233-3 du code du travail.





Le secteur d'activité de la société Menuiserie Générale [Z] Frères, sise à [Adresse 10]), dédié à la menuiserie traditionnelle, était commun à celui développé par la société [Z] PLM, basée sur la commune de [Localité 11] ([Localité 11]). Le salarié justifie par la communication des sites internet des deux sociétés qu'elles proposaient des prestations et services similaires, à savoir des solutions de menuiserie et d'agencement sur mesure et plus particulièrement de la menuiserie extérieure, de l'agencement intérieur, des escaliers, des portails et clôtures [...], des isolations de combles et de la plâtrerie' (Pièces 25 à 27).



Le seul fait établi par la Selarl Villa Florek, ès qualités, à savoir que l'employeur développait partiellement son activité, mais non exclusivement, à destination des professionnels (collectivité et entrepreneur) et répondait ainsi à des appels d'offre, tout en concédant qu'elle développait également son activité en direction de la clientèle des particuliers mais à un degré moindre que sa société soeur (28% contre 55% pour [Z] PLM) n'est pas significatif et ne suffit pas à caractériser que les sociétés développaient chacune leur activité dans un secteur distinct au sens de l'article L. 1233-3 du code du travail.



Par suite, alors que l'employeur doit justifier de la réalité des difficultés économiques invoquées au soutien de la rupture dans le périmètre pertinent du secteur d'activité du groupe auquel elle appartient, l'analyse à laquelle il a procédé lors de la rupture du contrat de travail en se fondant sur la seule baisse de ses résultats, sans tenir compte de l'évolution favorable concomitante de ceux obtenus par sa société soeur, est insuffisante pour justifier le motif économique du licenciement de M. [N] [Z].



En définitive, la société ne justifie pas que le licenciement pour motif économique prononcé contre M. [Z] reposait sur une cause économique réelle et sérieuse. Sans qu'il soit nécessaire d'examiner le moyen relatif à la suppression du poste et celui relatif à l'obligation de reclassement, le jugement sera confirmé en ce qu'il a jugé le licenciement injustifié.



II - Sur l'indemnisation du licenciement :



Au jour de la rupture, M. [N] [Z], âgé de 56 ans bénéficiait d'une ancienneté de 36 ans et 2 mois au sein de la société Menuiserie Générale [Z] Frères qui employait plus de dix salariés. Il percevait un salaire mensuel brut de 2 934,34 euros.



Le salarié peut prétendre au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis, correspondant, conformément à l'article L. 1234-5 du code du travail, à la rémunération brute qu'il aurait perçue s'il avait travaillé pendant la période du délai-congé.



Au vu de la durée du préavis, fixée à deux mois tenant son ancienneté, et du montant de son salaire, le jugement sera confirmé en ce qu'il lui a alloué la somme de 5 868,68 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis.



Le mandataire liquidateur conteste l'obligation de l'employeur au titre des congés payés en rappelant que la société était affiliée à une caisse de congés payés qui est seule redevable des dits congés.



La jurisprudence considère que l'employeur n'est pas le débiteur de l'indemnité de congés payés, n'a pas à justifier du paiement de celle-ci, cette substitution obligatoire de la caisse pour le paiement de l'indemnité de congés payés étant toutefois subordonné à l'exécution par ce dernier de ses obligations à l'égard de la caisse. En cas de défaillance de l'employeur dans ses déclarations, le salarié peut obtenir l'indemnisation du préjudice qui en résulte.



Il résulte des dispositions légales relatives aux congés payés, dans leur rédaction issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, et l'article 1353 du code civil, interprétés à la lumière de l'article 7 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail qu'il appartient à l'employeur relevant d'une caisse de congés payés de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité de bénéficier effectivement de son droit à congé auprès de la caisse de congés payés, et, en cas de contestation, de justifier qu'il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent légalement. Seule l'exécution de cette obligation entraîne la substitution de l'employeur par la caisse pour le paiement de l'indemnité de congés payés.



En l'espèce, faute pour le mandataire liquidateur de justifier que l'employeur a, ne serait-ce qu'à titre conservatoire, pris les mesures propres à garantir au salarié le paiement des congés payés afférents à la période de délai congé, le jugement sera confirmé en ce qu'il a alloué au salarié la somme de 586,86 euros au titre des congés payés sur l'indemnité compensatrice de préavis.



En vertu de l'article L. 1235-3 du code du travail, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, le salarié peut prétendre au paiement d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse comprise entre un montant minimal de 3 mois de salaire brut et un montant maximal de 20 mois de salaire brut.



Les dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail sont compatibles avec les stipulations de l'article 10 de la Convention n° 158 de l'Organisation internationale du travail. Elles ne sont pas non plus contraires aux dispositions de l'article 4 de cette même Convention, qui prévoit qu'un travailleur ne devra pas être licencié sans qu'il existe un motif valable de licenciement lié à l'aptitude ou à la conduite du travailleur ou fondé sur les nécessités du fonctionnement de l'entreprise, de l'établissement ou du service, puisque précisément l'article L.1253-3 sanctionne l'absence de motif valable de licenciement. 



Sous réserve des cas où est en cause un traité international pour lequel la Cour de justice de l'Union européenne dispose d'une compétence exclusive pour déterminer s'il est d'effet direct, les stipulations d'un traité international, régulièrement introduit dans l'ordre juridique interne conformément à l'article 55 de la Constitution, sont d'effet direct dès lors qu'elles créent des droits dont les particuliers peuvent se prévaloir et que, eu égard à l'intention exprimée des parties et à l'économie générale du traité invoqué, ainsi qu'à son contenu et à ses termes, elles n'ont pas pour objet exclusif de régir les relations entre Etats et ne requièrent l'intervention d'aucun acte complémentaire pour produire des effets à l'égard des particuliers.



Les dispositions de la Charte sociale européenne selon lesquelles les Etats contractants ont entendu reconnaître des principes et des objectifs poursuivis par tous les moyens utiles, dont la mise en oeuvre nécessite qu'ils prennent des actes complémentaires d'application et dont ils ont réservé le contrôle au seul système spécifique visé par la partie IV, ne sont pas d'effet direct en droit interne dans un litige entre particuliers. L'invocation de son article 24 ne peut dès lors pas conduire à écarter l'application des dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail, dans leur rédaction issue de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017.



En conséquence, il n'y a pas lieu d'écarter l'application de l'article L. 1235-3 du code du travail.



Compte tenu des éléments dont dispose la cour, et notamment de l'âge du salarié au moment du licenciement, et des perspectives professionnelles qui en découlent, le montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, tenant son ancienneté de 36 années complètes au jour du licenciement, a été justement évalué par le conseil à la somme de 56 680 euros bruts.



L'entreprise employant habituellement au moins onze salariés et le salarié présentant une ancienneté de plus de deux ans, c'est à bon droit que le conseil a fait application des dispositions de l'article L.1235-4 du code du travail. Il convient toutefois de déduire la contribution prévue à l'article L. 1233-69 du code du travail ; en effet, en l'absence de motif économique, la convention de sécurisation professionnelle devient elle même sans cause. Le jugement sera réformé sur ce point.



Compte tenu de l'ouverture de la procédure collective, le jugement sera réformé en ce qu'il a condamné la société au paiement de sommes, lesquelles seront inscrites au passif.





La créance salariale produit intérêts au taux légal à compter de la notification de la convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes qui vaut mise en demeure et ce jusqu'au jour de l'ouverture de la procédure collective.



L'exécution de l'injonction de remettre les documents de fin de contrat conformes ne nécessite pas qu'elle soit assortie d'une astreinte.

 



PAR CES MOTIFS



La COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,



Confirme le jugement en ce qu'il a jugé que le licenciement pour motif économique de M. [N] [Z] ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse,



L'infirme ou le réforme pour le surplus,



Statuant de nouveau des chefs infirmés ou réformés,



Fixe ainsi que suit la créance de M. [N] [Z] au passif de la société Menuiserie Générale [Z] Frères :



- 5 868,68 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 586,86 euros bruts au titre des congés-payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter de la convocation de l'employeur à l'audience de conciliation du conseil de prud'hommes et jusqu'au 12 février 2020, date de l'ouverture de la procédure collective,



- 56 680 euros bruts à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,



- 2 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en première instance,

 

Ordonne au mandataire liquidateur de la société appelante la remise des documents de fin de contrat (attestation Pôle-emploi, solde de tout compte et certificat de travail) conformes à la présente décision dans le délai de deux mois à compter de la signification du présent arrêt.



Rejette la demande d'astreinte.



Ordonne le remboursement par l'employeur aux organismes concernés de tout ou partie des indemnités de chômage payées au salarié licencié du jour de son licenciement au jour du prononcé de la présente décision, dans la limite de trois mois d'indemnités de chômage, sous déduction de la contribution prévue à l'article L. 1233-69 du code du travail, et dit qu'une copie certifiée conforme de la présente sera adressée à ces organismes conformément aux dispositions de l'article L 1235-4 du code du travail, 



Dit qu'en application des articles L 622-28 et L 641-3 du Code de commerce, le jugement d'ouverture de la procédure collective arrête définitivement à sa date le cours des intérêts au taux légal des créances salariales nées antérieurement,





Juge que le CGEA, en sa qualité de représentant de l'AGS, ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L 3253-6, L 3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L 3253-15, L 3253-19 à 21 et L 3253-17 du code du travail,







Rappelle que l'obligation du CGEA de faire l'avance de la somme à laquelle est évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par le Mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement,



Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel,





Dit que les dépens seront considérés comme frais privilégiés dans le cadre de la procédure collective.



Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



Signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, Président, et par Isabelle FIORE Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





Le greffier, Le président,