Cour d'Appel · CHAMBRE 2 SECTION 1 — 26 janvier 2023

République Française

Au nom du Peuple Français





COUR D'APPEL DE DOUAI



CHAMBRE 2 SECTION 1



ARRÊT DU 26/01/2023



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N° de MINUTE : 

N° RG 20/04124 - N° Portalis DBVT-V-B7E-THRP



Jugement n° 2018015289 rendu le 22 septembre 2020 par le tribunal de commerce de Lille Métropole





APPELANTE



SELAS G.P.F. [E] agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

ayant son siège social[Adresse 2]

représentée par Me Catherine Camus-Demailly, avocat au barreau de Douai, avocat constitué 

représentée par Me Eric Delfly, avocat au barreau de Lille, avocat plaidant



INTIMÉE



SAS Boticinal prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

ayant son siège social [Adresse 1] 

[Localité 3]

représentée par Me Loïc Le Roy, avocat au barreau de Douai, avocat constitué 

assistée de Me Benoît Marpeau, avocat plaidant, substitué par Me Clément Wierre, avocats au barreau de Paris 





COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ

Dominique Gilles, président de chambre

Pauline Mimiague, conseiller

Clotilde Vanhove, conseiller

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GREFFIER LORS DES DÉBATS : Valerie Roelofs



DÉBATS à l'audience publique du 17 novembre 2022 après rapport oral de l'affaire par Dominique Gilles, président de chambre.

Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe.



ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 26 janvier 2023 (date indiquée à l'issue des débats) et signé par Dominique Gilles, président, et Valerie Roelofs, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 17 novembre 2022



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La société GPF [E] est une société d'exercice libéral par actions simplifiée (SELAS) qui exploite sous l'enseigne « Grande Pharmacie de France » une officine située [Adresse 2]. M. [B] [E] en est l'associé majoritaire et le pharmacien titulaire. La société Boticinal développe une activité visant à développer un réseau de pharmacies à l'enseigne de sa marque, en offrant aux pharmaciens titulaires des financements, le cas échéant sous forme obligataire, une aide à la gestion et l'accès à une centrale de référencement. 



Par jugement du 6 juillet 2013, le tribunal de commerce de Lille Métropole a ouvert une procédure de sauvegarde en faveur de la société GPF [E] puis une procédure de redressement judiciaire le 31 juillet 2013. Le 7 janvier 2015 le tribunal a arrêté le plan de redressement par voie de continuation de la société. Dans ce contexte, a été signé le 4 juin 2015, entre M [B] [E], la société de participations financières de professions libérales Financière Alma (désormais Financière Wagram) et la société anonyme de droit luxembourgeois Corpore + Sano Benelux (désormais société Boticinal), un pacte entre associés et obligataires.



Il prévoit la sortie de la procédure collective de la société GPF [E] grâce à l'émission de plusieurs emprunts obligataires, notamment par obligations convertibles en actions (OC). Il définit la future répartition du capital, M. [E] devant détenir directement 30% de ce capital sans tenir compte de l'existence des OC et un tiers du capital en tenant compte de la conversion des OC. Il était prévu que M. [E] soit le président de la société et que lui soit adjoint un « titulaire » en qualité de directeur général adjoint, choisi parmi les associés et détenant 7,5% du capital en direct sans tenir compte des OC, 5% en tenant compte de celles-ci.



Comme suite à cet accord et grâce à l'acquisition de fonds propres, le tribunal de commerce de Lille Métropole a constaté, par jugement du 24 février 2016, l'achèvement de la mission du commissaire à l'exécution du plan suite au règlement du passif de la société GPF [E].



Conformément au dit pacte :

- la société Financière Alma a racheté le 8 avril 2016, à l'indivision successorale [Z] [E], 16 348 action de GPF [E] pour 219 143,52 euros soit 37,42 % du capital (soit 187 494 actions après division du nominal des actions le 16 avril 2016),

- la société Financière Alma et la pharmacie Bornand-[R] ont souscrit le 18 avril 2016 à l'émission de 126 089 OC émises par GPF [E] pour un montant total de 167 548,56 euros,

- la société Corpore + Sano Benelux a souscrit le 18 avril 2016 à l'émission de 313583 OC émises par GPF [E] pour un montant de 416 751,81 euros, et de 167000 obligations simples. 



La société Boticinal a également souscrit d'autres émissions d' obligations simples en 2017.



 

En outre, le 1er mars 2017, la société GPF [E] a conclu : 

- avec la société Boticinal un contrat d'affiliation permettant à l'affilié, la société GPF [E] d'exploiter la marque Boticinal moyennant le paiement d'un droit d'entrée puis d'une redevance d'enseigne calculée mensuellement sur le chiffre d'affaires ;

- avec la société Boticinal Services une convention d'assistance et de prestation de services, 

- avec la société Boticinal Référencement une convention de référencement et de négociation des conditions commerciales fournisseurs.



Par lettre recommandée avec accusé réception de son conseil, la société GPF [E] a notifié à la société Logistique Merchandising Services (LMS, venant aux droits de la société Boticinal Services) la rupture de la convention de prestation de services à effet du 30 avril 2018. 



S'agissant du contrat d'affiliation, après s'être acquittée du droit d'entrée de 10 000 euros HT prévu au contrat, la société GPF [E] a refusé de payer les redevances mensuelles. Par lettre recommandée avec accusé réception du 19 décembre 2017, la société Boticinal a demandé à la société GPF [E] le paiement de ces redevances d'affiliation, puis a reformulé sa demande par voie de mise en demeure adressée par son conseil le 6 juillet 2018.



Par acte extrajudiciaire du 18 septembre 2018, la société GPF [E] a assigné la société Boticinal en résiliation du contrat d'affiliation.



C'est dans ces conditions que par jugement du 22 septembre 2020 le tribunal de commerce de Lille Métropole a ainsi statué :

- dit que les modalités et conditions d'intégration de la marque Boticinal n'ont pas porté atteinte à l'identité de la Grande Pharmacie de France, 

- dit que le contrat d'affiliation conclu entre la SELAS GPF [E] et la SAS Boticinal n'est pas contraire aux dispositions d'ordre public énoncées aux articles L. 4235-1, R. 4235-1, R. 4235-53 et R. 4235-54 du code de la santé publique, 

- dit que les modalités de mise en oeuvre du contrat d'affiliation n'ont pas porté atteinte à l'indépendance du pharmacien au sens des dispositions de l'article R. 4235-54 du Code de la Santé Publique, 

- déboute la SELAS GPF [E] de l'ensemble de ses demandes d'annulation du contrat d'affiliation conclu le 1er mars 2017 avec la SAS Boticinal,

- déboute la SELAS GPF [E] de sa demande de remboursement de la somme dc 10 000 euros versée à la SAS Boticinal à titre de droits d'entrée, 

- condamne la SELAS GPF [E] à payer à la SAS Boticinal la somme de 103 600,52 euros TTC au titre des redevances dues pour la période du 1er juillet 2017 au 31 décembre 2018 et la somme de 77 836,52 euros au titre des redevances provisionnelles dues pour l'année 2019, 

- dit que ces sommes seront assorties d'un intérêt calculé au taux légal à compter de la mise en demeure du 19 décembre 2017 pour la somme de 37 264,80 euros et à compter de l'assignation pour le reste de la somme, 

- ordonne à la SELAS GPF [E] de communiquer à la SAS Boticinal son chiffre d'affaires mensuel hors taxes et toutes taxes comprises, ventilé par taux de TVA, réalisé depuis le 1er janvier 2018, et ce sous astreinte de 500 euros par jour de retard à compter du 31 jour suivant la signification de la présente décision, 

- se réserve la liquidation de l'astreinte, 

- déboute la SAS Boticinal de sa demande de condamnation de la SELAS GPF [E] à recevoir le directeur de réseau Boticinal, 

- dit que la SAS Boticinal a subi un préjudice de manque à gagner et condamne à ce titre la SELAS GPF [E] à lui verser la somme symbolique de 1 euros,

- déboute la SAS Boticinal de sa demande de condamnation de la SELAS GPF [E] à lui verser la somme de 50 000 euros en réparation du préjudice d'image, 

- condamne la SELAS GPF [E] à payer à la SAS Boticinal la somme de 10 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile 

- condamne la SELAS GPF [E] aux entiers frais et dépens.



Par déclaration reçue au greffe le 14 octobre 2020, la société GPF [E] a interjeté appel de ce jugement, déférant expressément à la critique de la cour chacun des chefs autres que ceux ayant débouté la société Boticinal. 



Par dernières conclusions déposées et notifiées au greffe de la cour par la voie électronique le 7 novembre 2022, la société GPF [E] demande à la cour, au visa de l'article 5 de la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990 relative à l'exercice sous forme de sociétés des professions libérales, et des articles L. 4235-1, R. 4235-1, R. 4235-53, R. 4235-54 et R. 5125-18-1 du code de la santé publique, 1128, 1162 1178 et 1352-6 du code civil de réformer la décision entreprise en ce qu'elle : 

. a dit que les modalités et conditions d'intégration de la marque Boticinal n'ont pas porté atteinte à l'identité de la Grande Pharmacie de France, 

. a dit que  le  contrat  d'affiliation  conclu  entre  elle-même et  la  SAS Boticinal n'est pas contraire aux dispositions d'ordre public énoncées aux articles L. 4235-1, R. 4235-1, R. 4235-53 et R. 4235-54 du Code de Santé Publique, 

. a dit que les modalités de mise en oeuvre du contrat d'affiliation n'ont pas porté atteinte à l'indépendance du pharmacien au sens des dispositions de l'article R.4235-54 du code de la santé publique,

. l'a déboutée de l'ensemble de ses demandes d'annulation du contrat d'affiliation conclu le 1er mars 2017 avec la SAS Boticinal, 

. l'a déboutée de sa demande de remboursement de la somme de 10 000 euros versée à la SAS Boticinal à titre de droits d'entrée, 

-et statuant à nouveau de :   

- dire que le contrat d'affiliation signé le 1er mars 2017 entre elle-même et la société Boticinal est nul comme étant contraire  à  l'ordre  public  de direction édicté par les dispositions du code de la santé publique précitées ; 

 - dire que les factures émises en application de la convention d'affiliation sont nulles et de nul effet ; 

 - condamner la société  Boticinal  à lui rembourser  la  somme  de  10  000 euros versée le 1er mars 2017 au titre du droit d'entrée ; 

- dire que cette somme portera intérêt au taux d'intérêt légal capitalisé à compter du 1er mars 2017 ; 

- condamner la société  Boticinal à  lui payer  une  somme  de  15  000 euros  sur  le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;  

- débouter la société Boticinal de l'ensemble de ses demandes, 

- condamner celle-ci aux dépens de première instance et d'appel. 

 

Par dernières conclusions déposées et signifiées par la voie électronique le 4 octobre 2022, la SAS Boticinal formule ainsi ses demandes à cour :

Vu les articles L. 4235-1 et R. 4235-53 du code de la santé publique, 

 A titre principal,  

 - confirmer le jugement du 22 septembre 2020 rendu par le Tribunal de commerce de Lille  en ce qu'il a :  

  '  dit que les modalités et conditions d'intégration de la marque Boticinal n'ont pas porté atteinte à l'identité de la Grande Pharmacie de France ;  

'  dit que le contrat d'affiliation conclu entre la SELAS GPF [E] et la SAS Boticinal n'est pas contraire aux dispositions d'ordre public énoncées aux  articles  L.4235-1, R.4235-1, R.4235-53 et R.4235-54 du code de la santé publique ;  

'  dit que les modalités de mise en 'uvre du contrat d'affiliation n'ont pas porté atteinte à l'indépendance du pharmacien au sens des dispositions de l'article R. 4235-54 du code de la santé publique ;

  '  débouté la SELAS GPF [E] de l'ensemble de ses demandes d'annulation du contrat d'affiliation conclu le 1er mars 2017 avec la SAS Boticinal ;   

'  débouté la SELAS GPF [E] de sa demande de remboursement de la somme de 10.000 euros versée à la SAS Boticinal à titre de droits d'entrée ; 

'  condamné la SELAS GPF [E] à payer à la SAS Boticinal la somme de 103.600,52 euros TTC au titre des redevances dues pour la période du 1er juillet 2017 au 31 décembre 2018 et la somme de 77.836,52 euros au titre des redevances provisionnelles dues pour l'année 2019 ;   

' dit que ces sommes seront assorties d'un intérêt calculé au taux légal à compter de la mise en demeure du 19 décembre 2017 pour la somme de 37.264,80 euros et à compter de l'assignation pour le reste de la somme ;   

'  ordonné à la SELAS GPF  [E]  de  communiquer  à  la  SAS  Boticinal  son  chiffre d'affaires mensuel hors taxes et toutes taxes comprises, ventilé par taux de TVA, réalisé depuis e 1er janvier 2018 et ce, sous astreinte de 500 euros par jour de retard à compter du 31ème jour suivant la signification du jugement ;   

'  condamné la SELAS GPF [E] à payer à la SAS Boticinal la somme de 10.000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers frais et dépens ;

- en conséquence,   

- débouter l'appelante de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions, 

 - à titre incident,   

- infirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Lille le 22 septembre 2020 en ce qu'il a :   

'  débouté la SAS Boticinal de sa demande de condamnation de la SELAS GPF [E] à lui verser la somme de 50.000 euros en réparation du préjudice d'image ;   

'  dit que la SAS Boticinal a subi un préjudice de manque à gagner et condamné à ce titre la SELAS GPF [E] à lui verser la somme symbolique de 1 euro ;   

'  débouté la SAS Boticinal de sa demande de condamnation de la SELAS GPF [E] à recevoir le directeur de réseau Boticinal ;

- et statuant à nouveau,   

- condamner la société GPF [E] à lui payer les sommes de :   

'  200 000 euros de préjudice de manque à gagner ;   

'  50 000 euros de préjudice d'atteinte à l'image ;   

-  ordonner l'exécution forcée du contrat d'affiliation à durée déterminée en cours en ordonnant à GPF [E] de recevoir dans le mois de la décision à intervenir le directeur de réseau Boticinal sous astreinte de 500 euros par jour de retard ;  

 - se réserver la liquidation de l'astreinte ;

 - à titre subsidiaire 

 - ordonner, si par extraordinaire la Cour déclarait nul le contrat d'affiliation, le paiement par GPF [E] de la somme de 181 437,04 euros au titre des restitutions consécutives à la nullité du contrat d'affiliation ; 

- en tout état de cause 

- condamner la société  GPF  [E]  au  paiement  de  la  somme  de  15 000  euros  au  titre  de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens, outre les sommes auxquelles elle a déjà été condamnée à ce titre en première instance. 

 

L'ordonnance de clôture est du 17 novembre 2022.



 

SUR CE,

LA COUR,



 

La société exploitant l'officine (le pharmacien) demande que le jugement entrepris soit réformé, tout d'abord en ce que le tribunal a admis la possible cohabitation de signes distinctifs en dehors d'une convention de groupement, violant ainsi les dispositions du code de la santé publique qui, selon elle, pose un principe de lisibilité pour la patientèle de l'identité du pharmacien, dont l'indépendance est, selon le moyen, le corollaire de la responsabilité dans la délivrance des médicaments ; le principe est, selon le moyen, l'interdiction absolue pour elle-même d'utiliser tous autres signes distinctifs que ceux se rattachant aux pharmaciens, sauf la seule exception organisée par le code constituée par la coexistence hiérarchisée des signes distinctifs de la pharmacie et du groupement de pharmaciens auquel il adhère. Elle fait valoir qu'en dehors de cette hypothèse, notamment en l'absence de stipulations ad hoc dans la convention de groupement, seuls sont autorisés les signes distinctifs du pharmacien.



La société Boticinal répond que le contrat d'affiliation n'est pas illégal par son objet, que rien n'interdit à un pharmacien ni de conclure un contrat d'affiliation ou de licence de marque ni d'utiliser un signe distinctif, tandis que le respect des règles déontologiques est précisément au c'ur des stipulations dont la validité est contestée.



Sur ce point, il doit être observé que la distribution des médicaments est réglementée par des dispositions d'ordre public de direction de santé publique dont le principe cardinal demeure le monopole des pharmaciens, pour toute dispensation au public des médicaments destinés à l'usage de la médecine humaine, des objets de pansements et de tous articles présentés comme conformes à la pharmacopée.



Ce monopole a pour conséquence que les officines de pharmacie ne sont pas libres de se regrouper en dehors des autorisations données à titre exceptionnel par la loi et le règlement. 



C'est ainsi que, notamment, depuis un décret n° 2009-741 du 19 juin 2009, les pharmaciens titulaires d'officine peuvent constituer des structures de regroupement à l'achat, pour effectuer en particulier des commandes de médicaments (exclusivement non remboursables), et obtenir de meilleures conditions commerciales, sous réserve qu'elles comportent ou soient adossées à un établissement pharmaceutique, dénommée centrale d'achat pharmaceutique, ces structures ayant été créées dans le but de faire baisser le prix des médicaments d'automédication, d'accompagner les déremboursements de médicaments et la mise en place du libre accès, mais également dans le but de mettre fin aux pratiques de rétrocession de médicaments entre pharmacies d'officine.



C'est à la lumière de ces dispositions restrictives de la liberté de se regrouper qu'il convient d'examiner la licéité du contrat d'affiliation litigieux, qui a été conclu par la société exploitant une officine de pharmacie non avec un groupement ou un réseau d'officines prévu par la loi, mais avec une société agissant en sa seule qualité de titulaire des droits sur une marque, le contrat ayant pour objet d'intégrer la société exploitant l'officine à un réseau de distribution commerciale. 



A cet égard, la cour observe, alors que la nullité du contrat pour atteinte à l'indépendance du pharmacien est formellement soutenue, qu'il est également soutenu que le développement éventuel, grâce à la marque Boticinal exploitée en vertu du contrat d'affiliation litigieux, de la clientèle attachée au fonds de commerce exploité par la société GPF [E], contrevient aux règles d'ordre public édictées par le code de la santé publique sur la propriété de l'officine, ce principe étant l'indivisibilité de la propriété et de l'exploitation d'une officine, découlant de l'article L.5125-17 du code de la Santé publique. Ce principe d'organisation de la profession de pharmacien d'officine est en effet indirectement visé par la société appelante, au titre de l'atteinte à l'obligation de contrôle des pharmacies par les pharmaciens qu'elle a décelé dans le pacte entre associés et obligataires, le présent contrat s'inscrivant, selon le moyen, comme un élément de la fraude au code de la santé publique résultant de l'ensemble des contrats constituant le montage juridique de l'opération d'affiliation.   



Or, à cet égard, il est manifeste qu'en l'état de la réglementation d'ordre public du secteur pharmaceutique, la société concédant les droits sur la marque Boticinal ne peut espérer pour autant aucune patrimonialisation à son bénéfice de l'éventuelle part de clientèle profitant au fonds de commerce exploité par la société GPF [E] et née de l'attractivité de la marque Boticinal à l'égard des consommateurs. C'est ici que réside la différence essentielle entre le contrat d'affiliation litigieux et un contrat de franchise, ce dernier étant effectivement prohibé au regard des dispositions du code de santé publique régissant la distribution des médicaments sur le territoire national. Symétriquement, il n'est pas envisageable que le pharmacien, au cas de cessation du contrat, perçoive une indemnité pour perte de clientèle, car celle-ci est nécessairement exclusivement attachée à son fonds de commerce. Par conséquent, il importe peu que le réseau Boticinal soit animé en l'espèce par une société de droit privé non inscrite à un conseil de l'ordre, dès lors que le développement de la clientèle du pharmacien affilié n'entraîne à son égard aucune dissociation de la titularité des droits sur la clientèle générée par l'exploitation du fonds de commerce. En outre, il importe peu que la notoriété accrue de la marque Boticinal grâce à l'exploitation du fonds de commerce attaché à l'officine profite à l'ensemble des pharmacies affiliées, car cela ne contrarie pas la règle de l'indivisibilité de la propriété et de l'exploitation de l'officine.  



Si la société GPF [E] soutient que le simple fait pour le pharmacien de se soumettre à une obligation de faire dans le cadre du contrat litigieux - une telle obligation étant selon le moyen, caractéristique du contrat de franchise -, contrevient en elle-même aux dispositions du code de la santé publique, la lecture du contrat d'affiliation ne permet pas de retenir que seraient illicites pour le pharmacien affilié les obligations au titre de l'exploitation de la marque, à savoir : l'exploiter le mieux possible, de manière effective, sérieuse et continue, effectuer toutes les actions et démarches utiles et nécessaires en vue de sa promotion, apposer une enseigne extérieure, se conformer aux modifications des marques, signes distinctifs et/ou slogans prescrites par le concédant, assurer la conformité des aménagements extérieurs et intérieurs de l'officine à l'image du réseau. Les parties ont expressément stipulé l'obligation pour le pharmacien de se conformer aux obligations déontologiques concernant l'aménagement extérieur et l'indépendance. Les obligations de non-concurrence et d'exclusivité, stipulées valable y compris pour des périodes limitée inférieures ou égales à un an après la cessation du contrat, ne contreviennent pas en elles-mêmes au principe d'indépendance du pharmacien, puisqu'elles ont été librement acceptées en toute connaissance de cause. En particulier, la question du risque de déclaration de nullité ou d'inopposabilité d'une des clauses du contrat est régie par des dispositions expresses qui créent une obligation de nouvelle négociation, afin de sauvegarder la volonté commune.



La cour observe en outre que, contrairement à ce que soutient l'appelante, l'argumentation développée à l'appui de la demande dite reconventionnelle de l'intimée est sans emport sur l'appréhension du caractère licite ou illicite du contrat d'affiliation. En effet, le juge ne doit pas s'arrêter à la dénomination des faits litigieux résultant des moyens des parties, mais au contraire leur donner ou leur restituer leur exacte qualification. 



Le moyen soutenu se concentre, en définitive, sur la violation prétendue des dispositions de l'article R.4235-54 du code de la santé publique, qui dispose ainsi : « Les pharmaciens ne doivent pas aliéner leur indépendance et leur identité professionnelles à l'occasion de l'utilisation de marques ou d'emblèmes collectifs. » Or, ces dispositions suivent immédiatement celles de l'article R.4235-53 du même code qui, après avoir mentionné que la présentation intérieure et extérieure de l'officine doit être conforme à la dignité professionnelle et après avoir limité la signalisation extérieure à la dénomination et aux emblèmes de l'ordre (croix verte et caducée pharmaceutique) organisent une exception, sans la réserver à un groupement, précisant que peut également y figurer : « 3° Le cas échéant, le nom ou le sigle de l'association, du groupement ou du réseau dont le pharmacien est membre ; ce nom ou ce sigle ne saurait prévaloir sur la dénomination ou l'identité de l'officine. »



Ainsi, il n'est pas valablement soutenu que le seul fait que la convention de groupement ait été signée en l'espèce avec une filiale du groupe non présente aux débats, à savoir la société Boticinal Services devenue Logistique merchandising services (LMS), doive entraîner la nullité du contrat d'affiliation. En effet, l'exception légale déjà mentionnée étend expressément son application à tout réseau dont le pharmacien est membre, ce qui s'applique en l'espèce au réseau de pharmaciens animé par les sociétés du groupe Boticinal, autorisés à exploiter à leur bénéfice la marque du même nom, peu important que, comme en l'espèce, ce droit d'exploitation ait fait l'objet d'un contrat spécifique, à côté d'une convention dédiée aux services, d'une part, et à côté d'une autre convention relative aux achats, d'autre part, cette dernière répondant seule aux objectifs des structures de regroupement autorisées par la loi pour la distribution des médicaments. Par conséquent, il n'est pas établi qu'il soit impossible à un pharmacien et à peine d'illicéité de la convention qui le prévoit, de prendre en concession un signe distinctif ou un emblème collectif en dehors des prévisions expresses d'une convention de groupement d'officines. 



Ainsi, à supposer ainsi que le soutient le pharmacien, que le jugement entrepris n'ait pas répondu à un tel moyen, celui-ci n'est pas pour autant de nature à entraîner la réformation.  Par conséquent, il n'est pas valablement reproché aux premiers juges d'avoir assimilé la convention litigieuse à une convention de groupement, ce qu'ils n'avaient besoin de faire pour adopter la solution qu'ils ont retenue. 



En outre, il découle en particulier des dispositions de l'article R. 4235-53 déjà indiqué que si le simple fait pour le contrat litigieux de prévoir la coexistence de l'identité du pharmacien et de celle du réseau auquel il s'affilie ne doit pas conduire à retenir l'illicéité de l'objet du contrat, cela est sans préjudice des prérogatives de l'ordre des pharmaciens chargé de veiller au respect des règles de la profession. En effet, tout manquement relevé à cet égard par l'instance ordinale n'est pas de nature à lier le juge de la validité du contrat en exécution duquel la faute disciplinaire aurait été commise. En outre, en l'espèce, les parties ont expressément stipulé que le caractère nul ou inopposable en vertu des dispositions légales de toute loi applicable, de l'une quelconque des dispositions du présent contrat, sera sans incidence sur la validité, l'opposabilité l'efficacité et le caractère exécutoire des autres dispositions de ce contrat et que, en pareil cas, les parties devront se concerter et tout mettre en 'uvre pour intégrer au contrat une nouvelle clause rétablissant leur volonté commune, et ce dans le respect des dispositions légales applicables. 



Pour le surplus, les moyens développés par la société GPF [E] au soutien de son appel ne font que réitérer sous une forme nouvelle, mais sans justification complémentaire utile, ceux dont les premiers juges ont connu et auxquels ils ont répondu par des motifs exacts que la cour adopte, sans qu'il soit nécessaire de suivre cette partie dans les détails d'une discussion se situant au niveau d'une simple argumentation. 



A ces justes motifs, il sera ajouté ce qui suit.



L'appelante soutient l'illicéité du contenu du contrat litigieux au moyen qu'il serait contraire au code de déontologie des pharmaciens prévu à l'article L.4235-1 du CSP est détaillé sous les articles R.4235-1 et les articles suivants du même code.



Elle fait valoir que les articles R.4235-3 et R.4235-18 disposent : « Le pharmacien doit veiller à préserver la liberté de son jugement professionnel dans l'exercice de ses fonctions. Il ne peut aliéner son indépendance sous quelque forme que ce soit » et « le pharmacien ne doit se soumettre à aucune contrainte financière, commerciale, technique ou morale, de quelque nature que ce soit, qui serait susceptible de porter atteinte à son indépendance dans l'exercice de sa profession, notamment à l'occasion de la conclusion de contrats, conventions ou avenants à objet professionnel ». Elle fait encore valoir que cette notion d'indépendance du pharmacien a été érigée en norme par la profession, tel que rappelé par l'étude doctrinale publiée par le conseil national de l'ordre des pharmaciens en mars 2015, intitulée « L'indépendance professionnelle des pharmaciens - Une garantie pour la protection de la santé publique et la qualité du système de soins », qui précise les principes gouvernant l'indépendance du pharmacien. Elle rappelle qu'en synthèse, ce document fait ressortir que l'indépendance professionnelle du pharmacien a été pleinement consacrée, par les juridictions nationales et communautaires, comme un principe permettant de garantir la santé publique et la qualité du système de soins et, qu'à cette fin, les textes posent un certain nombre de règles et fournissent des outils aux pharmaciens pour les accompagner dans le respect et la préservation de leur indépendance professionnelle. 



L'appelante se fonde essentiellement sur l'article L.4221-19 alinéa 3 du code de la santé, qui précise que « Les dispositions contractuelles incompatibles avec les règles de la profession ou susceptibles de priver les cocontractants de leur indépendance professionnelle les rendent passibles des sanctions disciplinaires prévues à l'article L.4234-6 ». Elle souligne que la loi  n°  2019-774  du  24  juillet  2019  relative  à l'organisation  et  à  la  transformation  du système  de  santé  (dite  « loi  santé »)  renforce  encore  cet  impératif  de  l'indépendance  du pharmacien, ce en réponse au développement de l'activité des fonds d'investissement dans le domaine de la santé, les syndicats pharmaceutiques ayant proposé l'introduction d'un amendement imposant aux pharmaciens de communiquer au conseil de l'ordre dont ils relèvent : « outre  les  statuts  de  cette  société  et  leurs  avenants,  les  conventions  et  avenants relatifs à son  fonctionnement, ou aux rapports entre associés et lorsqu'ils existent, entre associés et intervenants concourant au financement de l'officine ou du laboratoire de biologie médicale. »  L'appelante cite ainsi l'exposé des motifs de cet amendement : « La problématique ordinale, quel que soit le financement envisagé, est de vérifier que le financement dont pourrait bénéficier le pharmacien n'entrave pas son indépendance professionnelle.  Afin que l'Ordre des pharmaciens puisse apprécier justement le respect de cette condition, il est nécessaire que lui soient communiqués également les conventions et avenants relatifs aux rapports entre associés et intervenants concourant au financement de l'officine ou du laboratoire de biologie médicale. »  



Elle rappelle encore que cet amendement a été adopté, l'article L.4221-19 du CSP ayant été modifié en conséquence, et que le président de l'Union des syndicats de pharmaciens d'officine, souhaite encore que les contrats qui ne sont pas déposés à l'ordre ne puissent pas être opposables au pharmacien en cas de conflit ou de contentieux.



L'appelante fait valoir qu'en pratique, l'indépendance du pharmacien se caractérise par :  

- l'impossibilité pour des non-pharmaciens de participer au capital d'une société d'exercice libéral (SEL) ou d'une société de participation financière des professions libérales (SPFL) ;

- la désignation auprès du conseil de l'ordre d'un pharmacien titulaire qui doit contrôler la société au sens des articles L.233-3 et L.233-10 du code de commerce ; 

- l'impossibilité pour un pharmacien de prendre des participations minoritaires dans plus de 4 pharmacies (R.5125-18 du code de la santé publique) ; 

- le fait que toute convention ou société qui ne respecterait pas ces principes ne serait pas admise ou inscrite par le conseil de l'ordre des pharmaciens, premier gardien du respect de la loi.



Le moyen indique à nouveau qu'au regard de la convention litigieuse, l'indépendance du pharmacien doit s'apprécier à la lecture de l'article R.4235-54 du code de la santé publique, lequel dispose : « les pharmaciens ne doivent pas aliéner leur indépendance et leur identité professionnelles à l'occasion de l'utilisation de marques ou d'emblèmes collectifs. » 



Le moyen insiste sur le fait que si lorsque le  pharmacien  est  membre  d'une  association  ou  d'un  groupement  ou  réseau,  la signalisation extérieure de son officine peut comporter le nom ou le sigle de ce dernier, néanmoins, afin de préserver l'unité de la profession et d'assurer l'indépendance du pharmacien, celui-ci ne peut prévaloir sur la dénomination ou l'identité de l'officine, l'Ordre  national  des  pharmaciens,  dans  sa  publication  de  mars  2015 déjà mentionnée, rappelant  que  « le pharmacien ne saurait être assimilé à un quelconque franchisé ». 



L'appelante rappelle encore que le conseil national de l'ordre des pharmaciens a, par exemple, jugé contraires aux règles déontologiques :  



- le fait d'installer dans le hall d'un centre commercial un panneau publicitaire indiquant la direction de l'officine sur lequel étaient apposés le logo et l'appellation du groupement d'officines auquel elle appartenait ainsi que la substitution sur la vitrine de sa dénomination par un bandeau publicitaire lumineux comportant uniquement le logo et l'appellation du groupement ; 

- le fait d'accorder une place prépondérante sur le fronton de l'officine à l'enseigne du groupement dont l'officine est adhérente, positionnée au-dessus de sa propre dénomination et dans une police de caractère deux fois plus importante ;  

- le fait d'apposer sur l'intégralité des vitrines de l'officine de vitrophanies faisant état de l'appartenance à un réseau d'officine, d'autant plus que le logo de ce réseau apparaissait à sept reprises sous deux dimensions différentes, en vitrine, prédominant ainsi sur l'emblème de la croix verte dont seulement deux exemplaires étaient fixés à la façade et qu'en outre, le nom  du  réseau  était reproduit quatre fois en vitrine.



Or, la société exploitant l'officine soutient que la convention litigieuse organise une perte d'identité visuelle au sens de l'article R.4235-54 déjà mentionné du code de la santé publique.



La société GPF [E] demande à la cour d'écarter l'avis de l'Autorité de la concurrence du 31 décembre 2019 repris à son compte par le tribunal de commerce, aux moyens que :   

- l'entier montage du groupe Boticinal s'inscrit dans une perspective de contournement du code de la santé publique dans l'espoir, qu'au moins pendant la durée des obligations convertibles en action, l'organisation d'une pharmacie se rapproche de celle d'une  société commerciale classique ;

- un avis n'a au mieux qu'une valeur de réflexion et ne s'inscrit même pas dans le droit positif ;   

- cet avis ne concerne pas à proprement parler l'aliénation de l'identité visuelle du pharmacien mais s'inscrit dans une réflexion plus globale sur l'utilité  ou  la nécessité  d'élargir ou de restreindre  le droit de la concurrence aux officines des pharmacies ;

- les obligations issues de la convention entrainent une perte de l'identité visuelle pour une durée encadrée d'au moins 7 ans, ce qui est d'ailleurs plus contraignant  qu'un  groupement puisqu'en changeant de groupement le pharmacien n'est plus tenu de respecter l'identité du groupement ; 

- en application de cette convention, la société a dû adapter la signalisation de son officine : vitrines rouges, mention de la marque Boticinal au-dessus de la porte d'entrée  et au-dessus des deux vitrines latérales, ajout du logo Boticinal ;

- contrairement à ce que retient le tribunal de commerce de Lille Métropole sur la visibilité de la dénomination de l'officine, l'examen de la photographie produite en pièce n°37 démontre que les seuls signes distinctifs qui frappent l''il sont ceux dont la propriété est à l'origine du contrat de licence : 

. ainsi, pour répondre au code couleur de la marque Boticinal rouge, toute la façade de l'immeuble  (c'est-à-dire  les  6  vitrines)  est  recouverte  par  un  adhésif  transparent rouge ; 

  . sur les 3 vitrines supérieures a été apposé l'écusson Boticinal ; 

. c'est même l'écusson central qui est le plus important (près de deux fois la taille des croix vertes) ; 

. le nom Boticinal est repris sur les trois vitrines inférieures dans une taille de police de caractère importante ; 

. deux  plaques  ont  été  apposées  sur  les  frontons  centraux  gauche  et  droit  de  la pharmacie lesquelles font apparaître l'écusson et la marque Boticinal dans une police de caractère 5 ou 6 fois supérieur au nom de la pharmacie et du pharmacien ; 

. de la même manière, il est directement fait référence sur ces plaques au site de Boticinal et non à celui de la pharmacie ;

- cette violation des dispositions du code de la santé publique a fait l'objet d'une notification de griefs de la part du Conseil régional de l'ordre des pharmaciens par une correspondance en date du 27 septembre 2016 ;

- les échanges avec l'autorité ordinale se  sont  poursuivis  de  manière  informelle  ce  qui a conduit M. [E] à une tentative de résiliation amiable de la convention et, faute d'y parvenir, à l'introduction de la présente procédure ;

- d'ailleurs, les autres pharmacies membres du réseau Boticinal ont dû adopter la même charte graphique ainsi qu'il ressort des photos de leur devanture ; 

- en pratique, cette convention, a imposé l'adoption d'une charte graphique qui conduit à ce que les signes  distinctifs  de  la  marque  Boticinal  soient  mis  en  avant  au détriment de l'identité de la « GRANDE PHARMACIE DE FRANCE », qui pourtant, au sens du code de la santé publique, est le seul nom qui puisse identifier la pharmacie ; 

- même les sachets plastiques délivrés par l'appelante mentionnent la marque Boticinal en police de caractère d'une taille bien supérieure au nom Grande Pharmacie de France ;

- en fait, l'intégralité du langage de communication tend à porter à la connaissance du public l'existence d'un groupe intégré de pharmacies contrôlées et dirigées par une société de droit privé non inscrite à un conseil de l'ordre, dénommée Boticinal ;

- la société Boticinal explique d'ailleurs, soit sur son site internet, soit par la bouche de son conseil, être propriétaire de 14 pharmacies, et parmi l'une d'entre elles l'appelante ; 

- pire encore, il a été constaté par Maître [M] [H], huissier de justice, dans  un procès-verbal en date du 1er juillet 2019, le détournement sur internet du nom commercial « GRANDE PHARMACIE DE FRANCE » de [Localité 7] au profit du site internet  de  vente  à distance Boticinal tenu par la pharmacie du RER à la Défense ;

- plus  précisément,  lorsqu'un  potentiel client de  l'appelante  recherchait  sur  Google  « grande pharmacie  de  France », il avait accès à un onglet « Grande  pharmacie de France - Boticinal » via lequel il accédait à une présentation de la pharmacie : rappel des horaires d'ouverture,  accès à l'itinéraire, site internet de la pharmacie, mais le bouton du « site web » ne renvoyait pas au site marchand de la concluante mais au site vitrine de la société Boticinal qui comportait un lien vers un site de vente à distance de produits pharmaceutiques contrôlé par le groupe Boticinal ;

- ainsi, le client naturel de la concluante était-il détourné par le réseau Boticinal ;

- la convention litigieuse a pour seul objet de faire disparaître ou d'amoindrir l'identité visuelle du pharmacien responsable au profit du nom commercial Boticinal ; 

- ainsi, la politique du groupe Boticinal est d'attirer le client grâce à sa marque et peu importe la pharmacie dans laquelle il se rend ; 





- la preuve est bien rapportée par la communication par le groupe Gsquare, fonds d'investissement britannique, présent « au capital du Groupe Boticinal » ; ainsi, sur la page portfolio du site internet de Gsquare, la Grande Pharmacie de France est déclarée comme une propriété de Gsquare via Boticinal ; 

- la cour est ainsi invitée à s'interroger, dans un tel contexte, sur l'identification par le patient du pharmacien responsable ;

- cette démonstration est à conforter avec les moyens qu'utilisent par ailleurs le « Groupe Boticinal » pour décrire son réseau.



Sur ces moyens, la cour rappelle tout d'abord que la société appelante dispose d'actions en responsabilité contractuelles ou délictuelles contre les sociétés du groupe ou d'un actionnaire particulier dont elle dénonce l'action dommageable à son égard, s'agissant en particulier de leur communication commerciale prétendument déloyale et du détournement de clientèle. Bien qu'ils soient éventuellement rendus possibles en fait parce que la société GPF [E] a choisi de conclure le contrat d'affiliation litigieux et à les supposer établis, les comportements déloyaux allégués ne sont pas de nature à permettre l'annulation du présent contrat dont l'objet leur est juridiquement étranger. En outre s'agissant toujours du contrat litigieux, à supposer que des inexécutions aient été commises par le cocontractant, la société appelante ne saurait valablement les invoquer à l'appui de la présente action en nullité fondée sur l'illicéité de l'objet du contrat.



S'agissant du moyen pris de l'atteinte à l'identité visuelle, la cour, au vu de la photographie produite en pièce n°37, doit confirmer l'appréciation portée par les premiers juges, dès lors que les emblèmes du réseau Boticinal ne sont pas en l'espèce prépondérants sur le nom commercial Grande Pharmacie de France, peu important en particulier la taille du blason Boticinal en façade, en particulier au-dessus de l'entrée principale, ce blason n'éclipsant nullement la croix verte en saillie de l'enseigne, tandis que les inscriptions Boticinal ne sont pas prépondérantes non plus par rapport à la dénomination « Grande Pharmacie de France », étant encore retenu que la coloration rouge des vitrines ne contribue pas non plus à rendre prépondérants les emblèmes collectifs du réseau Boticinal. Aucune prépondérance dans la présentation extérieure de la pharmacie au détriment du nom Grande Pharmacie de France, celle-ci devant s'analyser globalement, ne résulte non plus des plaques mentionnant les horaires d'ouverture de la pharmacie, ce bien que sur ces éléments, le nom de Boticinal figure en caractères plus gros et plus voyant, et que seule l'adresse Internet du site Boticinal y est mentionnée, étant observé néanmoins que le nom du pharmacien titulaire y est bien apparent. Aucune confusion n'est possible en l'espèce dans l'esprit des clients de la pharmacie ni sur l'identification de la société qui exploite l'officine, ni sur l'identité du pharmacien titulaire. Aucune conséquence ne peut, au reste, être tirée des photographies produites concernant d'autres pharmacies du même réseau telles celles situées à [Localité 4], [Localité 5] ou [Localité 8], [Localité 6] ou [Localité 9]. En outre, la cour ne peut attacher aucune conséquence à la lettre du 27 septembre 2013 adressée par l'Ordre national des pharmaciens à M.[E]. En effet, cette lettre n'est pas circonstanciée et ne caractérise nullement en quoi l'enseigne et la présentation extérieure de l'officine aurait contrevenu à l'article R.4235-53 du code de la santé publique d'une manière subsistant au jour où il est statué.



La circonstance que le contrat litigieux étende les obligations des parties sur la durée de sept années, ce indépendamment du contrat relatif aux approvisionnements, ne caractérise pas de perte d'indépendance pour ce motif, dès lors que ce contrat a été librement négocié et que la société appelante en a accepté les termes en toute indépendance pour la durée qu'elle a stipulée.



Dès lors que la notoriété de la marque Boticinal ne profite qu'au fonds de commerce des officines de pharmacie dont les pharmaciens titulaires ont accepté l'intégration au réseau, l'argument selon lequel le but de la tête de ce réseau serait de faire disparaître ou d'amoindrir l'identité visuelle du pharmacien responsable au profit du nom commercial Boticinal est sans effet. 



En outre, il sera répété que la circonstance que l'exploitation des pharmacies membres du réseau Boticinal soit susceptible d'augmenter la notoriété de cette marque ne porte pas non plus atteinte au principe de l'indivisibilité, d'une part, de la propriété des officines, emportant celle de la clientèle qui reste entièrement propre aux officines et, d'autre part, de l'exploitation des officines. 



Il n'est pas établi que l'éventuelle atteinte au principe déontologique de l'indépendance du pharmacien, résultant de l'aspect des sachets d'emballage des articles vendus, doive entraîner, à la supposer retenue par une éventuelle décision du conseil de l'ordre, la nullité du contrat d'affiliation prévoyant le caractère obligatoire de la charte graphique. Les parties seraient en effet de toutes manières, en un tel cas, en situation de renégocier l'application de la charte graphique inappropriée aux emballages. En l'état de la photographie insérée dans les conclusions, l'atteinte n'est pas caractérisée au vu de la liberté de négocier du pharmacien titulaire avec la société Boticinal.



Il sera précisé en outre que, de manière répétée, le contrat d'affiliation rappelle à la société GPF [E] le devoir d'indépendance du pharmacien titulaire. 



En toutes hypothèses, l'analyse du contrat d'affiliation litigieux, rapproché tant du pacte entre associés et obligataire déjà mentionné que des autres conventions qui n'ont pas été déclarées illicites par les juridictions qui en ont été saisie, ne caractérise pas la fraude alléguée à la réglementation d'ordre public de la profession de pharmacien d'officine résultant du code de la santé publique, s'agissant en particulier du respect de l'indépendance du pharmacien. 



A cet égard, la société appelante affirme sans le prouver l'existence d'un « ensemble économique indissociable et juridique indivisible », ayant comme « colonne vertébrale » le pacte, qui prévoit le recours aux obligations convertibles en action, devant conduire à analyser le litige sans isoler la convention d'affiliation et « en négligeant les causes de l'engagement, puisque même les intimés font référence aux autres conventions pour débattre de celle du litige ». 



La société appelante soutient que l'ensemble des conventions dénoncées ont pour objectif de contourner la réglementation en conférant à la société Boticinal, qui ne relève pas du code de la santé publique, les mêmes prérogatives que celles d'un associé -qui devrait être le pharmacien titulaire- détenant 66,67%du capital, soit plus des 2/3 nécessaire au vote des décisions extraordinaires. La société appelante soutient ainsi que son contrôle « par le truchement des conventions peut être examiné sous trois angles : capitalistique, opérationnel et communication.»

 



Au sujet du contrôle capitalistique, la société appelante fait valoir que l'article 3 du pacte entre associés et obligataire, conclu entre M.[E] et les sociétés Financière Alma et Corpore+Sano, prive en réalité le pharmacien titulaire, soumis à la règle de l'unanimité des associés, de tout pouvoir s'agissant : des emprunts, des découverts de plus de 10 000 euros, des embauches ou licenciements, des achats cumulatifs d'actifs ou les leasings de plus de 5 000 euros sur 12 mois consécutifs, de l'octroi de garanties sur le fonds, des relations avec le grossiste (la société LMS) ayant une incidence financière, de la vente, du transfert ou l'agrandissement du fonds, de toute question relative à la situation locative, de la politique de fixation du prix de vente, de toute adhésion ou résiliation des contrats avec la centrale d'achat et les groupements, de toute rétrocession de marchandises à une autre pharmacie et de tout changement d'expert-comptable. 



Cependant, si l'arrêt infirmatif de la cour d'appel de Douai du 16 décembre 2021 objet d'un pourvoi en cassation, a retenu la nullité de l'article 14c du pacte, relative à la cession forcée des parts, de sorte que M.[E] ne risque pas en l'état l'exclusion de la pharmacie pour violation des obligations du pacte, notamment  au cas où celui-ci voudrait changer de groupement d'achat de médicaments sans autorisation ni renoncer à la convention d'affiliation au terme des sept années de la période contractuelle stipulée, il demeure que même si ces dispositions étaient finalement déclarées valables, il n'est nullement établi par ailleurs que le présent contrat d'affiliation serait davantage frauduleux au regard du principe de l'indépendance du pharmacien, dès lors que c'est en toute liberté que la société appelante a conclu l'ensemble des contrats, y compris le pacte et toutes ses clauses d'exclusion, ce en toute connaissance de cause, et qu'il ne peut être retenu que le fait pour le pharmacien titulaire de ne pas être autorisé à quitter le réseau  au terme des sept années, risque envisageable et prévisible dès la négociation et la conclusion du pacte, caractérise une fraude au devoir d'indépendance du pharmacien prévu par le code de la santé publique.  

 

Il s'induit encore des stipulations du pacte que toutes les décisions à caractère professionnel sont prises par M. [E], le pharmacien titulaire, et que s'agissant des décisions administratives et financières relatives à la société exploitant l'officine, l'appelant ne démontre pas en quoi elles sont contraires aux dispositions du code de la santé publique précitées dès lors qu'elles sont soumises à l'accord unanime des associés, ce qui implique en tout état de cause l'accord explicite de M. [E] pour leur adoption.

 

Cependant les autres critiques adressées, par l'appelant, au pacte et aux obligations convertibles en actions dans le cadre de la présente instance ne sont nullement prises de leur interaction avec le contrat d'affiliation, seul contrat dont la nullité est demandée. Il s'agit, en particulier :

- de l'impossibilité prétendue pour Mme [D] [R], devenue titulaire de pharmacie, de pren