Cour d'Appel · CHAMBRE 2 SECTION 1 — 26 janvier 2023

République Française

Au nom du Peuple Français





COUR D'APPEL DE DOUAI



CHAMBRE 2 SECTION 1



ARRÊT DU 26/01/2023





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N° de MINUTE : 

N° RG 20/05173 - N° Portalis DBVT-V-B7E-TKWO



Jugement n° 18/04446 rendu le 17 novembre 2020 par le tribunal judiciaire de Béthune





APPELANTE



SARL [Localité 5] Parfum agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

ayant son siège social [Adresse 3]

représentée par Me Catherine Camus-Demailly, avocat au barreau de Douai, avocat constitué

assistée de Me Frédéric Dasse, avocat au barreau d'Amiens, avocat plaidant



INTIMÉE



SAS Cora agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

ayant son siège social [Adresse 1]

représentée par Me Xavier Brunet, avocat constitué, substitué par Me Diane Laur, avocats au barreau de Béthune

assistée de Me Dominique Cohen-Trumer, avocat au barreau de Paris, avocat plaidant 





DÉBATS à l'audience publique du 12 octobre 2022 tenue par Pauline Mimiague magistrat chargé d'instruire le dossier qui a entendu seule les plaidoiries, les conseils des parties ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré (article 805 du code de procédure civile). 

Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe.



GREFFIER LORS DES DÉBATS : Marlène Tocco



COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ

Dominique Gilles, président de chambre

Pauline Mimiague, conseiller

Clotilde Vanhove, conseiller



ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 26 janvier 2023 après prorogation du délibéré du15 décembre 2022 (date indiquée à l'issue des débats) et signé par Dominique Gilles, président et Valérie Roelofs, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 21 septembre 2022



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EXPOSÉ DU LITIGE



Suivant acte sous seing privé du 8 mars 2006, la SAS Cora a consenti à la SARL Parcyde un bail sur un local commercial numéroté C1, d'une surface de 174 m2, dépendant du centre commercial [4], situé à [Localité 5].



Une opération de fusion absorption est intervenue le 29 septembre 2006 entre la SARL Parcyde (société absorbée) et la SAS Parcyde (société absorbante).



Par jugement du 9 novembre 2016 le tribunal de commerce d'Arras a ouvert une procédure de sauvegarde à l'égard de la SAS Parcyde, convertie en redressement judiciaire par jugement du 10 mai 2017.



La société Arome a proposé une offre de reprise du fonds de commerce pour le compte d'une société filiale en cours de constitution, la société [Localité 5] Parfum.



Par jugement du 21 juillet 2017, le tribunal de commerce d'Arras a, notamment :

- arrêté à effet au 1er août 2017 à zéro heure, date de transfert du risque, le plan de cession partielle de la SAS Parcyde au bénéfice de la société Arome, avec faculté de substitution, selon le dernier état de l'offre actualisée et transmise par Me [S] [G] en date du 19 juillet 2017,

- dit que la cession vise exclusivement le fonds de commerce sis à [Adresse 6],

- dit que le prix de cession des actifs nets immobilisés sera ventilé comme suit : éléments corporels : 160 000 euros, éléments incorporels : 6 470 euros,

- ordonné la reprise par le cessionnaire de sept contrats de travail (...),

- ordonné en conformité de l'article L. 642-7 du code de commerce, le transfert du bail commercial avec la société Cora Immobilier ' [Adresse 1] ' [Adresse 2],

- dit que les actes de cessions du fonds de commerce devront être régularisés dans le délai de quatre mois de l'entrée en jouissance à peine de caducité du plan (...).



En exécution de ce jugement, l'acte de cession du fonds de commerce de la SAS Parcyde a été signé les 29 et 30 novembre 2017 par la SAS Parcyde représentée par son administrateur judiciaire et la société [Localité 5] Parfum.



Par acte d'huissier de justice du 3 décembre 2018, la société Cora, invoquant une clause de garantie solidaire du cessionnaire à l'égard du cédant insérée au contrat du 8 mars 2006, a assigné la société [Localité 5] Parfum devant le tribunal de grande instance de Béthune aux fins de la voir condamner, notamment, au paiement d'un arriéré de loyers antérieur à la prise d'effet de la cession du fonds de commerce du 1er août 2017.



Par jugement du 17 novembre 2020, le tribunal a :

- condamné la SARL [Localité 5] Parfum à payer à la société Cora la somme de 77 596,27 euros au titre des arriérés antérieurs à la cession du fonds de commerce ordonné par la tribunal de commerce d'Arras le 21 juillet 2017,

- condamné la société [Localité 5] Parfum à payer à la société Cora la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

- condamné la société [Localité 5] Parfum aux dépens de l'instance,

- dit n'y avoir lieu au prononcé de l'exécution provisoire.



Par déclaration reçue au greffe de la cour le 14 décembre 2020, la société [Localité 5] Parfum a relevé appel de l'ensemble des chefs de ce jugement à l'exception du chef relatif à l'exécution provisoire.



Aux termes de ses conclusions remises au greffe et notifiées par voie électronique le 24 février 2021, la société [Localité 5] Parfum demande à la cour de :

- infirmer le jugement en ses toutes ses dispositions reprises dans la déclaration d'appel,

statuant à nouveau :

- débouter la société Cora de sa demande de condamnation au paiement de la somme de 74 746,83 euros,

- la débouter de sa demande au paiement de la somme de 2 849,44 euros,

- la débouter de sa demande au paiement d'une indemnité de procédure,

- en toute hypothèse, condamner la société 'Cora Immobilier' à lui payer la somme de 5 000 euros à titre d'indemnité de procédure en application de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens d'instance et d'appel. 



L'appelante conclut en premier lieu à l'absence de transfert du bail initial du 8 mars 2006 entre la SARL Parcyde, signataire du bail, et la SAS Parcyde, faisant valoir que le raisonnement consistant à considérer qu'il s'agit de deux sociétés identiques en ce qu'elles auraient fusionné n'exclut pas la nécessité de régulariser le bail commercial conclu initialement dès lors que le nouveau preneur n'a pas la même personnalité juridique que le premier ; le bail initial aurait donc disparu et la société Cora ne peut plus s'en prévaloir, seul un bail verbal ayant pu être en conséquence cédé par la SAS Parcyde en vertu du jugement du tribunal de commerce, bail tacite ne prévoyant aucune clause de solidarité. 



Subsidiairement, elle fait valoir que la clause de solidarité doit être écartée dans le cadre d'une cession judiciaire de fonds de commerce parce qu'elle constitue un frein à la cession, voire même l'empêcher, et que l'application d'une telle clause constitue une violation de l'interdiction de paiement des créanciers antérieurs, instaurant un paiement préférentiel interdit par la loi.



Plus subsidiairement, elle soutient que la solidarité a été écartée par le tribunal de commerce dans la mesure où la société Cora s'était prévalue de cette clause à laquelle s'étaient opposée l'administrateur et le mandataire judiciaires, ainsi que la société Arome, notamment dans une note en délibéré précisant que l'offre de reprise ne portait que sur les actifs à l'exclusion de tout passif.



S'agissant des sommes réclamées, elle s'oppose à la demande au titre des taxes foncières dès lors que la refacturation de la taxe foncière par le bailleur ne peut être exigée en l'absence de toute stipulation contractuelle, et, en tout état de cause, en l'absence de toute présentation de facture. 



Aux termes de ses conclusions remises au greffe et notifiées par voie électronique le 11 mai 2021 la société Cora demande à la cour de :

- en principal, prononcer l'irrecevabilité de l'action de la société [Localité 5] Parfum,

- à titre subsidiaire, la débouter de toutes ses demandes, fins et conclusions en cause d'appel comme étant mal fondées,

- en tout état de cause, confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

- y ajoutant, condamner la société [Localité 5] Parfum à lui payer la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel et aux dépens d'appel. 



L'intimée soulève l'irrecevabilité de l'action considérant que l'argumentation soulevée par la société [Localité 5] Parfum se heurte à l'autorité de la chose jugée attachée au jugement du tribunal de commerce d'Arras du 21 juillet 2017 qui vise expressément l'article L. 642-7 que le tribunal a ordonné la cession aux clauses et conditions du bail.



Sur le fond, elle soutient que la SAS Parcyde vient aux droits de la SARL Parcyde à la suite d'une fusion absorption qui entraîne transmission universelle de patrimoine de la société absorbée à la société absorbante et a eu pour effet le transfert du bail de l'une à l'autre en application de l'article L. 145-16 du code de commerce, que le jugement du tribunal de commerce a emporté cession au profit de la société [Localité 5] Parfum et qu'en vertu de l'article 3-2 de l'acte de cession les parties ont convenu du transfert du droit au bail. Elle conclut alors à l'opposabilité de la clause de garantie solidaire du cessionnaire à l'égard du cédant prévue à l'article 9.3 du bail, qui ne se heurte selon elle à aucune clause d'ordre public notamment la règle de l'interdiction du paiement des créances antérieures au jugement d'ouverture qui ne s'applique qu'au débiteur. 



Elle s'explique enfin sur les sommes réclamées au titre des loyers et charges et des taxes foncières, conformément aux dispositions du bail.



En application de l'article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux écritures des parties pour l'exposé du surplus de leurs moyens.



L'ordonnance de clôture est intervenue le 21 septembre 2021 et l'affaire a été fixée à l'audience de plaidoiries du 12 octobre suivant.



Par une note en délibéré transmise aux parties le 14 décembre 2022 la cour a invité la société [Localité 5] Parfum à communiquer 'l'offre actualisée et transmise par Me [S] [G] en date du 19 juillet 2017' dans le cadre de la procédure relative à la reprise de l'activité de la société Parcyde, et mentionnée dans le dispositif du jugement du tribunal de commerce d'Arras du 21 juillet 2017, et le délibéré, fixé initialement au 15 décembre 2022 a été prorogé au 26 janvier 2023.





MOTIFS



A titre liminaire il convient de relever que si la société [Localité 5] Parfum évoque dans ses conclusions une société 'Cora Investissement', également mentionnée dans le jugement du tribunal de commerce, c'est bien la société 'Cora', immatriculée au RCS sous le numéro 786 920 306 (RCS de Meaux après transfert du RCS de Paris le 30 juin 2015), qui est en cause dans la présente procédure, qui est signataire du contrat de bail commercial du 8 mars 2016 et qui est également concernée par le jugement du tribunal de commerce puisque désigné comme 'bailleur de fond' (et c'est l'adresse de son siège social qui est reprise au dispositif du jugement). Il doit donc être admis que c'est par erreur que la société Cora est parfois désignée 'Cora Immobilier'.









Sur la recevabilité de l'action de l'appelant



En application de l'article 122 du code de procédure civile, constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en ses demandes, sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir, tel le défaut de qualité, le défaut d'intérêt, la prescription, le délai préfix ou la chose jugée.



Le moyen tiré de l'autorité de la chose jugée est opposé par la société Cora à la défense au fond que lui oppose la société [Localité 5] Parfum en réponse à ses demandes initiales, mais cette défense ne constitue pas des demandes ou une 'action' qui pourraient être déclarées irrecevables en application de l'article 122 du code de procédure civile.



Il n'est par ailleurs soulevé aucun moyen tiré de l'irrecevabilité de l'appel.



Le moyen sera en conséquence écarté.



Sur la demande au titre des sommes dues antérieurement à la cession



Selon l'article L. 145-16 alinéa 2 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2012-387 du 22 mars 2012, applicable à la date de l'opération de fusion absorption entre la SARL Parcyde et la SAS Parcyde :



En cas de fusion de sociétés ou d'apport d'une partie de l'actif d'une société réalisé dans les conditions prévues à l'article L. 236-22 la société issue de la fusion ou la société bénéficiaire de l'apport est, nonobstant toute stipulation contraire, substituée à celle au profit de laquelle le bail était consenti dans tous les droits et obligations découlant de ce bail.



L'article L. 642-7 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019, applicable en cas de cession d'entreprise dans le cadre d'un redressement judiciaire, dispose en ses alinéas 1 à 3 : 



Le tribunal détermine les contrats de crédit-bail, de location ou de fourniture de biens ou services nécessaires au maintien de l'activité au vu des observations des cocontractants du débiteur transmises au liquidateur ou à l'administrateur lorsqu'il en a été désigné.

Le jugement qui arrête le plan emporte cession de ces contrats, même lorsque la cession est précédée de la location-gérance prévue à l'article L. 642-13.

Ces contrats doivent être exécutés aux conditions en vigueur au jour de l'ouverture de la procédure, nonobstant toute clause contraire. 



C'est par des motifs exacts que la cour adopte que le premier juge a considéré qu'il y avait eu transfert du bail commercial du 8 mars 2006 au profit de la société [Localité 5] Parfum en constatant, d'une part, l'opération de fusion absorption intervenue le 29 septembre 2006 entre la SARL Parcyde et la SAS Parcyde, entraînant transmission universelle de patrimoine de la société absorbée (la SARL) au profit de la société absorbante (la SAS), et, d'autre part, que le jugement du 21 juillet 2017 arrêtant le plan de cession partiel de la SAS Parcyde avait ordonné la cession judiciaire du bail et, enfin, que l'acte de cession des 29 et 30 novembre 2017 concernant le droit au bail des locaux situés à [Localité 5], Centre commercial [4], local n° C1, visant le jugement du 21 juillet 2017 et précisant à son article 3.2 que la cession comprend le transfert du droit au bail commercial et que le contrat est joint en annexe n° 4.

Il peut être relevé en outre, que, si lors de l'instance relative au plan de cession partielle, la société Cora avait fait état d'une 'confusion' quant à l'identité de la société Parcyde qui disposerait de deux numéros de RCS, elle n'avait pas contesté l'existence du bail dont le tribunal a admis l'existence en ordonnant la cession, sans constater qu'il s'agirait d'un bail verbal, étant relevé qu'il peut se déduire du fait que les parties ont débattu devant le tribunal de commerce de la question de la clause de garantie du cessionnaire et de solidarité entre cédant et cessionnaire qu'était bien en cause le bail du 8 mars 2006. De même, dans l'offre de reprise partielle d'actifs présentée par la société Arôme, communiquée en cours de délibéré par l'appelante, il était relevé la difficulté liée au fait que le droit au bail était signé par une société Parcyde distincte de la société dont la reprise d'activité était proposée et précisé que la reprise du fonds de commerce ne pourra être envisagée à défaut de transfert du droit au bail (clause IV Modalités juridiques et financières 1- liste des actifs repris), ce dont il résulte qu'était en cause le transfert du droit au bail initialement signé par la première société. 



L'article 9.3 de ce bail ('Solidarité') stipule dans son deuxième paragraphe que 'Le cessionnaire sera quant à lui tenu, dans tous les cas, de toutes les obligations résultant du présent bail, que ce soit à l'égard du bailleur ou de tout autre, et restées à la charge du cédant au jour de la cession'.



Le tribunal a arrêté le plan de cession 'selon le dernier état de l'offre actualisée et transmise par Me [S] [G] en date du 19 juillet 2017'. Or, l'offre de cession, qui précise que la 'proposition tient compte, à titre d'élément essentiel et déterminant, du transfert du droit au bail sus mentionné', ne fait aucune allusion à la clause de solidarité litigieuse. Il ne ressort pas non plus des motifs du jugement du 21 juillet 2017 que le repreneur aurait précisé que son offre était conditionnée par l'absence d'application de cette clause. Ce n'est que dans une note transmise au tribunal le 25 juillet 2017 que la société Arome est venue préciser que 'dans l'hypothèse où l'article 9.3 du bail trouverait à s'appliquer, le montant de la créance 'devra être amputé sur le prix offert pour l'acquisition du fonds de commerce' et que 'en tout état de cause, l'offre de reprise partielle présentée par la société Parcyde porte sur les actifs déterminés dans l'offre, à l'exclusion de tout passif supplémentaire ne figurant pas dans ladite offre', or cette note est postérieure au jugement et n'a donc pu être prise en compte par le tribunal.



Par ailleurs, le tribunal de commerce, qui ne s'est pas prononcé dans les motifs du jugement sur la question de l'application de la clause de garantie, n'a fixé aucune exception ni réserve et a ordonné le transfert du bail commercial 'en conformité de l'article L. 642-7 du code de commerce', formulation qui ne permet pas de considérer qu'il aurait entendu exclure l'application de certaines clauses du bail, même s'il n'a pas répondu aux conclusions de la société Cora (communiquées par l'appelant) qui demandait à voir 'dire que le cessionnaire devra régler les loyers, charges et accessoires qui n'ont pas été réglés par la société Parcyde en application de l'article 9.3 du Titre II du bail'.



Au regard de ces considérations, le jugement ne peut s'interpréter comme écartant la clause litigieuse du transfert du droit au bail.



Enfin, la clause de solidarité n'a pas pour effet de porter atteinte au principe de l'interdiction de paiements des créances antérieures dans la mesure où elle ne met aucune obligation sur le débiteur, seul soumis à cette interdiction. De plus, la solidarité ne crée pas d'obstacle juridique à la cession, même si elle alourdit les charges financières du repreneur, et ne s'analyse pas en une clause restrictive de cession qui ferait obstacle à la cession forcée qui peut être imposée par le tribunal en application de l'article L. 642-7 du code de commerce, dans sa version applicable en l'espèce. Il n'y a donc pas lieu d'en écarter l'application au motif que l'on se trouve dans le cas d'une vente judiciaire.



Dès lors, la société Cora est en droit de venir opposer à la société [Localité 5] Parfum la clause de solidarité prévue dans le bail du signé le 8 mars 2006.



S'agissant du montant de la créance de la société Cora, la cour constate, comme le tribunal, d'une part, qu'il n'existe plus de contestation quant au montant des loyers et charges à hauteur de 74 746,83 euros, d'autre part, que la société Cora justifie de sa demande au titre des taxes foncières de 2016 et 2017 au regard des clauses du bail et des justificatifs qu'elle produits.



Il convient en conséquence de confirmer le jugement quant à la condamnation prononcée contre la société [Localité 5] Parfum au titre des arriérés antérieurs à la cession du fonds de commerce.



Sur les demandes accessoires



Vu les dispositions des articles 696 du code de procédure civile, la cour confirme le jugement en ce qu'il a condamné la société [Localité 5] Parfum aux dépens et met les dépens d'appel à sa charge.



Pour des raisons tirées de l'équité, il n'y a pas lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; le jugement sera en conséquence réformé sur ce point et les demandes formées en cause d'appel rejetées.





PAR CES MOTIFS





La cour, 



Ecarte le moyen tiré de l'irrecevabilité de l'action de la société [Localité 5] Parfum ;



Confirme le jugement déféré sauf en ce qu'il a condamné la société [Localité 5] Parfum à payer à la société Cora la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et l'infirme de ce chef ;



Condamne la société [Localité 5] Parfum aux dépens d'appel ;







Déboute les parties de leurs demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile formées en première instance comme en cause d'appel.











Le greffier







Valérie Roelofs







Le président







Dominique Gilles