Cour d'Appel · Chambre sociale — 26 janvier 2023

PS/DD



Numéro 23/325 





COUR D'APPEL DE PAU 

Chambre sociale 

 





ARRÊT DU 26/01/2023 







Dossier : N° RG 20/02471 - N°Portalis DBVV-V-B7E-HVJ6 





Nature affaire :



Contestation d'une décision d'un organisme portant sur l'immatriculation, l'affiliation ou un refus de reconnaissance d'un droit









Affaire :



S.A.R.L. [4]



C/



L'URSSAF D'AQUITAINE









Grosse délivrée le

à :





















RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS











A R R Ê T



Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 26 Janvier 2023, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile.









* * * * * 







APRES DÉBATS



à l'audience publique tenue le 27 Octobre 2022, devant :



Madame SORONDO, magistrat chargé du rapport,



assistée de Madame BARRERE, faisant fonction de greffière.





Madame SORONDO, en application de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile et à défaut d'opposition a tenu l'audience pour entendre les plaidoiries et en a rendu compte à la Cour composée de :



Madame NICOLAS, Présidente

Madame SORONDO, Conseiller

Madame PACTEAU, Conseiller





qui en ont délibéré conformément à la loi.



















dans l'affaire opposant :









APPELANTE :



S.A.R.L. [4],

[Adresse 5]

[Adresse 5]

[Localité 3]



Représentée par Maître VIALA de la SELAS FIDAL, avocat au barreau de PAU











INTIMÉ :



L'URSSAF D'AQUITAINE,

[Adresse 1]

[Localité 2]



Représentée par Maître PILLET de la SELARL COULAUD-PILLET, avocat au barreau de BORDEAUX























sur appel de la décision 

en date du 12 OCTOBRE 2020

rendue par le PÔLE SOCIAL DU TRIBUNAL JUDICIAIRE DE PAU

RG numéro : 18/00234 













































FAITS ET PROCÉDURE





La Sarl [4] a fait l'objet d'un contrôle de l'Urssaf d'Aquitaine portant sur la période du 1er janvier 2014 au 31 décembre 2015, en suite duquel elle a été destinataire d'une lettre d'observations du 1er février 2017 entraînant un rappel de cotisations de 12.847 €.



Par courrier du 27 février 2017, elle a contesté le chef de redressement n° 5 « dissimulation d'emploi salarié sans verbalisation : taxation forfaitaire ».



Par courrier du 13 mars 2017, l'Urssaf d'Aquitaine a maintenu le redressement dans son intégralité.



Par suite, la Sarl [4] a été destinataire d'une mise en demeure de payer du 31 mars 2017 portant sur des cotisations de 12.847 € et des majorations de retard de 1.366 €.



Par deux courriers du 19 mai 2017, la Sarl [4] a saisi la commission de recours amiable de l'Urssaf Aquitaine d'une contestation du chef de redressement n° 5 et de l'observation pour l'avenir « dissimulation d'emploi salarié ».



Par décision du 29 février 2018 notifiée par courrier en date du 9 mai 2018, la commission de recours amiable de l'Urssaf Aquitaine a maintenu le redressement et l'observation pour l'avenir.



Le 20 juin 2018, la Sarl [4] a saisi le Tribunal des Affaires de Sécurité ociale de Pau, devenu le Pôle Social du Tribunal Judiciaire de Pau, d'une contestation de cette décision.



Par jugement du 12 octobre 2020, le pôle social du tribunal judiciaire de Pau a : - déclaré recevable le recours de la Sarl [4],

- dit que le chef de redressement de travail dissimulé par dissimulation d'emploi est justifié,

- annulé l'observation pour l'avenir concernant la dissimulation d'emploi salarié,

- condamné la Sarl [4] à payer à l'Urssaf Aquitaine la somme de 14.213 €, dont 12.847 € de cotisations et 1.366 € de majorations de retard, au titre du redressement notifié par lettre d'observations du 1er février 2017 et mise en demeure du 31 mars 2017,

- débouté les parties de leurs demandes sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- dit n'y avoir lieu à statuer sur les dépens.



Ce jugement a été notifié à la Sarl [4] par courrier recommandé présenté le 22 octobre 2020 et retourné au greffe avec la mention « pli avisé et non réclamé ». Elle en a interjeté appel le 23 octobre 2020 par déclaration au greffe de la cour, dans des conditions de régularité qui ne sont pas discutées.



Selon avis de convocation contenant calendrier de procédure en date du 18 mai 2022, les parties ont été convoquées à l'audience du 27 octobre 2022, à laquelle les parties ont comparu.





PRETENTIONS DES PARTIES



Selon ses conclusions communiquées par RPVA le 25 octobre 2022, reprises à l'audience et auxquelles il est expressément renvoyé, la Sarl [4], appelante, demande à la cour de :

 

- réformer le jugement déféré sauf en ce qu'il a annulé l'observation pour l'avenir concernant le travail dissimulé,

- infirmer la décision de la commission de recours amiable datée du 9 mai 2018,

- annuler la mise en demeure datée du 31 mars 2017, la lettre d'observations du 1er février 2017 y afférente et en particulier le chapitre 5 intitulé « dissimulation d'emploi salarié sans verbalisation : taxation forfaitaire » et le chapitre 7 de la lettre d'observations datée du 1er février 2017 portant sur la période allant du 1er janvier 2014 au 31 mai 2015, laquelle a entraîné un rappel de cotisations et contributions de sécurité sociale et d'assurance chômage et d'AGS,

- condamner l'Urssaf aux dépens de l'instance et à lui payer la somme de 2.500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.





Selon ses conclusions communiquées par RPVA le 19 septembre 2022, auxquelles il est expressément renvoyé, l'Urssaf Aquitaine, intimée, demande à la cour de :

- la recevoir en ses demandes et l'en déclarer bien fondée,

- confirmer en toutes ses dispositions le jugement déféré,

- débouter la Sarl [4] de l'ensemble de ses demandes,

- condamner la Sarl [4] au paiement de la somme de 1.500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.





SUR QUOI LA COUR



L'appel porte sur le seul chef de redressement n° 5 « dissimulation d'emploi salarié sans verbalisation : taxation forfaitaire ». A supposer les moyens de la Sarl [4] fondés, ils ne peuvent conduire à l'annulation de la lettre d'observations et de la mise en demeure, étant observé que ne font l'objet d'aucune contestation la régularité de la procédure de contrôle, ni les chefs de redressement n° 1 « avantage en nature logement : évaluation dans le cas général (hors couples et hors nécessité de service », n°2 « réduction générale des cotisations : absences - proratisation », n° 3 « « CSG/CRDS : participation, intéressement, plans d'épargne et actionnariat », et n° 4 « forfait social ' assiette ' cas général », ni l'observation pour l'avenir n° 6 « assurance et AGS : assujettissement ».



Sur le chef de redressement n° 5 « dissimulation d'emploi salarié sans verbalisation : taxation forfaitaire »



D'après la lettre d'observations, lors du contrôle, il a été constaté :

- un nombre important de déclarations préalables à l'embauche non suivies d'embauche, soit 6 en 2014 et 26 en 2015 ;



- un décalage entre certaines embauches et la déclaration préalable à l'embauche, ainsi de [CN] [LC] [O], embauchée le 9/07/2015 et qui a fait l'objet d'une déclaration préalable le 15/07/2015 ;



- un nombre d'heures de travail déclarées en diminution de 30 % en 2015 par rapport à 2014 pour un chiffre d'affaires quasiment identique ;



- un ratio chiffre d'affaires / nombre d'heures de travail déclarées très nettement inférieur aux normes statistiques de la Fédération des Centres de Gestion Agréés.



Il a été considéré que le nombre d'heures de travail déclarées en 2014 est cohérent et que celui de 2015 a été minoré. L'Urssaf Aquitaine a établi le ratio chiffre d'affaires / nombre d'heures de travail déclarées en 2014 et l'a appliqué sur le chiffre d'affaires 2015 pour déterminer le nombre d'heures qui aurait dû être déclaré, puis a procédé à un rappel de cotisations sur la différence entre ce nombre d'heures et celui déclaré, sur la base du SMIC horaire outre 10 % d'indemnité compensatrice de congés payés.



La Sarl [4] fait valoir :

- que l'Urssaf ne dit pas dans laquelle des deux hypothèses de l'article R.243-59-4 du code de la sécurité sociale elle se place, et ne démontre pas ni que la comptabilité de la société ne permettrait pas de déterminer le chiffre exact des rémunérations servant de base au calcul des cotisations dues, ni que la société ne met pas à la disposition les documents justificatifs nécessaires à la réalisation du contrôle ou que leur présentation n'en permet pas l'exploitation ;



- que l'Urssaf ne démontre pas que les personnes qui ont fait l'objet en 2015 de déclarations préalables à l'embauche non suivies d'embauche ont travaillé, et que ces personnes attestent qu'elles n'ont pas travaillé ;



- qu'elle a mis à la disposition de l'Urssaf tous les documents nécessaires au contrôle qui permettent d'établir le chiffre exact des rémunérations ;



- que l'Urssaf ne lui a pas communiqué les statistiques de la Fédération des Centres de Gestion Agréés lors de l'instruction, ce qui l'a privée de la possibilité de faire valoir ses observations et doit entraîner l'annulation du redressement ;



- qu'en 2015, à défaut pour la société d'avoir pu recruter du personnel qualifié, M. [MO] [NU] [N] a assuré les fonctions de cuisinier, ce qui explique que sa rémunération est passée de 32.100 € à 50.000 € ; l'Urssaf n'a pas objectivé qu'il serait impossible de cumuler un poste de cuisinier à plus d'un temps plein avec des fonctions de gérant ;



- les frais de charges de personnel sont demeurés quasiment identiques en 2014 et en 2015, soit respectivement 140.673,35 € et 143.367,94 €.



L'Urssaf Aquitaine considère :

- que la fixation forfaitaire des cotisations est justifiée en application de l'article R.243-59-4 du code de la sécurité sociale, en cas de comptabilité irrégulière ;



- qu'il est impossible que M. [N] [MO] [NU] ait pu tout à la fois occuper le poste de cuisinier en plus d'un temps plein sur l'année 2015 en cumulant cette activité avec celle de gérance,



- que si le cas de salariés qui doivent être embauchés et ne se présentent pas ne peut être négligé, leur nombre a été anormalement élevé en 2015.



Sur ce,



En application des dispositions de l'article R.243-59-4 du code de la sécurité sociale, anciennement codifiées à l'article R.242-5 du même code, « l'agent chargé du contrôle fixe forfaitairement le montant de l'assiette dans les cas suivants : 

1° La comptabilité de la personne contrôlée ne permet pas d'établir le chiffre exact des rémunérations, ou le cas échéant des revenus, servant de base au calcul des cotisations dues ; 



2° La personne contrôlée ne met pas à disposition les documents ou justificatifs nécessaires à la réalisation du contrôle ou leur présentation n'en permet pas l'exploitation.



Cette fixation forfaitaire est effectuée par tout moyen d'estimation probant permettant le chiffrage des cotisations et contributions sociales. Lorsque la personne contrôlée est un employeur, cette taxation tient compte, dans les cas mentionnés au 1°, notamment des conventions collectives en vigueur ou, à défaut, des salaires pratiqués dans la profession ou la région considérée. La durée de l'emploi est déterminée d'après les déclarations des intéressés ou par tout autre moyen de preuve.



En cas de travail dissimulé, cette fixation forfaitaire : 

a) Peut être effectuée dans les conditions mentionnées à l'article L.242-1-2 lorsque la personne contrôlée est un employeur ; 



b) Peut être fixée, à défaut de preuve contraire, à hauteur pour chaque exercice contrôlé de trois fois la valeur annuelle du plafond mentionné à l'article L.241-3 en vigueur à la date à laquelle le contrôle a débuté lorsque la personne contrôlée est un travailleur indépendant. »





En l'espèce, il ressort de la lettre d'observations que l'Urssaf Aquitaine a disposé de l'extrait d'inscription au registre du commerce et/ou au registre des métiers, des statuts et registres des délibérations, du livre de paie et des fiches de paie, des déclarations annuelles des données sociales et des tableaux récapitulatifs annuels, des états justificatifs des allègements de la réduction générale des cotisations, des contrats de retraite et de prévoyance, des bilans, des comptes de résultats, du grand livre, des liasses fiscales et de leurs annexes et des balances générales, et il n'a pas été observé que la présentation de ces documents n'en permettait pas l'exploitation.



L'Urssaf Aquitaine a considéré que les documents fournis ne permettent pas de déterminer le chiffre exact des rémunérations aux motifs que :

- le nombre de déclarations préalables à l'embauche non suivies d'embauche est passé de 6 en 2014 à 25 en 2015 ; il est pour autant à observer que l'Urssaf Aquitaine admet que le cas de salariés qui doivent être embauchés et qui ne se présentent pas à l'heure d'embauche ne peut être négligé, que, d'après le registre du personnel produit par la Sarl [4], le nombre de personnes embauchées a été multiplié par trois entre 2014 et 2015, passant de quatre à douze (en 2014, [MH] [S] [P], du 18/04/2014 au 11/05/2014, [MH] [GJ] [WL] [KV], du 17/01/2014 au 30/4/2014, [BY] [Y] [H], du 01/03/2014 au 03/04/2015 et [OB] [EX] [Z] du 13/06/2014 au 31/08/2014, et du 24/06/2015 au 16/08/2015, [X] [D] [EX], du 25/03/2015 au 01/06/2015, [ZK] [DK] le 13/08/2015, [OB] [EX] [Z] du 24/06/2015 au 16/08/2015, [J] [MO] [B] du 16/03/2015 au 12/07/2015, [W] [C], du 13/05/2015 au 01/10/2015, [PN] [K] [T], du 03/06/2015 au 06/06/2015, [O] [L] [F] [V], du 10/07/2015 au 15/08/2015, [I] [E], du 22/07/2015 au 01/10/2015, [M] [XR], du 18/09/2015 au 06/02/2016, [SA] [R], depuis le 28/10/2015, [A] [G], du 31/10/2015 au 06/11/2015, et [JI] [U] [HW], du 01/11/2015 au 30/04/2016 de sorte qu'il n'est pas anormal de constater une augmentation parallèle du nombre de déclarations préalables à l'embauche non suivies d'embauche ;



- que pour un chiffre d'affaires quasi identique, le nombre d'heures de travail déclarées a diminué de plus de 30 % entre 2014 et 2015 ; il est avéré que le chiffre d'affaires a été sensiblement identique en 2014 (536.454 € HT) et en 2015 (534.728 € HT) tandis que le nombre d'heures déclarées a notablement diminué puisqu'il est passé de 6.320,82 h à 4.398,96 h ;



- le ratio chiffre d'affaires/nombre d'heures de travail serait nettement inférieur aux normes statistiques édictées par la Fédération des Centres de Gestion Agréés ; cette dernière observation ne peut être vérifiée car l'Urssaf Aquitaine ne produit pas lesdites statistiques qui ne sont accessibles par internet qu'à ses membres ou moyennant achat.



La Sarl [4] justifie que ses charges de personnel sont demeurées stables entre 2014 (140.673,35 €) et 2015 (143.367,94 €), ce qui s'explique par le fait que si les salaires ont notablement diminué pour passer de 73.006,69 € à 42.430,83 €, la rémunération du gérant, M. [N] [MO] [NU], a au contraire nettement augmenté pour passer de 32.100 € à 50.000 €. Elle fait valoir que cela s'explique par le fait que, pour palier des difficultés de recrutement, ce dernier a occupé les fonctions de cuisinier. L'Urssaf Aquitaine considère que c'est là chose impossible au motif que la fonction de gérant est matériellement incompatible avec des tâches de cuisinier à temps plein. Or, s'agissant d'une société qui exploite un fonds de commerce de restauration traditionnelle, il n'est ni invraisemblable ni exceptionnel que le gérant assume, outre son mandat social, des tâches techniques telles celles de cuisinier, ce y compris à hauteur d'un temps plein voire davantage.



Au vu de ces éléments, il est à considérer qu'il n'est pas caractérisé que la comptabilité de la Sarl [4] ne permet pas d'établir le chiffre exact des rémunérations et que le recours à la taxation forfaitaire n'est dès lors pas justifié. Ce chef de redressement sera donc annulé. Le redressement s'en trouve ramené à la somme de 2.443 € en cotisations et à celle de 263 € en majorations de retard (les majorations étant initialement de 1.351 € pour un rappel de cotisations de 12.749 € concernant l'année 2015, elles sont de 248 € pour un rappel de cotisations ramené à 2.345 € en 2015).





Sur les autres demandes



L'Urssaf Aquitaine, qui succombe, sera condamnée aux entiers dépens et à payer à la Sarl [4] une somme de 1.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.





PAR CES MOTIFS



La cour, après en avoir délibéré, statuant, publiquement, par arrêt contradictoire ;




Infirme le jugement rendu le 12 octobre 2020 par le pôle social du tribunal judiciaire de Pau en ce qu'il a dit que le chef de redressement de travail dissimulé par dissimulation d'emploi est justifié, condamné la Sarl [4] à payer à l'Urssaf Aquitaine la somme de 14.213 €, dont 12.847 € de cotisations et 1.366 € de majorations de retard, au titre du redressement notifié par lettre d'observations du 1er février 2017 et mise en demeure du 31 mars 2017, et dit n'y avoir lieu à statuer sur les dépens.





Statuant de nouveau sur les points infirmés et y ajoutant,





Annule le chef de redressement n°5 « dissimulation d'emploi salarié sans verbalisation : taxation forfaitaire »,





Condamne la Sarl [4] à payer à l'Urssaf Aquitaine la somme de 2.706 €, dont 2.443 € de cotisations et 263 € de majorations de retard, au titre du redressement notifié par lettre d'observations du 1er février 2017 et mise en demeure du 31 mars 2017,





Condamne l'Urssaf Aquitaine aux entiers dépens,





Condamne l'Urssaf Aquitaine à payer à la Sarl [4] la somme de 1.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.






Arrêt signé par Madame SORONDO, Conseiller, par suite de l'empêchement de Mme NICOLAS, Présidente, et par Madame LAUBIE, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





LA GREFFIÈRE, POUR LA PRÉSIDENTE EMPECHEE