Cour d'Appel · Chambre 1-11 référés — 3 avril 2023

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-11 référés



ORDONNANCE DE REFERE

du 03 Avril 2023



JONCTION 



N° 2023/ 159





N° RG 22/00646

N° Portalis DBVB-V-B7G-BKNHZ



Jonction avec le numéro 22/658



SAS ANDROSS





C/



[N] [W]





[B] [W] épouse [D]



[X] [W]



SARL BCCS



SAS FLOREO SERVICES









Copie exécutoire délivrée



le :



à :



- Me Roselyne SIMON-THIBAUD



- Me [Y] [R]



- Me Agnès ERMENEUX



- Me Céline ALINOT



Prononcée à la suite d'assignations en référé en date du 24 Novembre 2022.





DEMANDERESSE





SAS ANDROSS, représentée en la personne de son représentant légal Madame [U] [L], dont le siège social est sis [Adresse 3]



représentée par Me Roselyne SIMON-THIBAUD, membre de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, ayant pour avocat plaidant Me Bernard SIVAN, avocat au barreau de NICE



SARL BCCS, représentée en la personne de ses représentants légaux domicilié en cette qualité au siège sis [Adresse 6]



représentées par Me Agnès ERMENEUX, membre de la SCP ERMENEUX-CAUCHI & ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, et plaidant par Me Vanessa HAURET de la SELARL VINCENT-HAURET-MEDINA, avocat au barreau de NICE 





DEFENDEURS





Monsieur [N] [W], demeurant [Adresse 3]



représenté et plaidant par Me Céline ALINOT, avocat au barreau de NICE



Madame [B] [W] épouse [D], demeurant [Adresse 4]



représentée et plaidant par Me Céline ALINOT, avocat au barreau de NICE



Monsieur [X] [W]

demeurant [Adresse 1]



représenté et plaidant par Me Pierre-Paul VALLI, membre de l'ASSOCIATION VALLI PP - PINELLI M, avocat au barreau de NICE



























SAS FLOREO SERVICES, représentée en la personne de ses représentants légaux, domicilié en cette qualité au siège social sis [Adresse 2]



représentées par Me Agnès ERMENEUX, membre de la SCP ERMENEUX-CAUCHI & ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, et plaidant par Me Vanessa HAURET de la SELARL VINCENT-HAURET-MEDINA, avocat au barreau de NICE



S.C.P. Olivier BENCHETRIT ET Anne-Sophie DELOCHE-BREGA, demeurant [Adresse 7]



non comparante, non représenté





* * * *





































































DÉBATS ET DÉLIBÉRÉ





L'affaire a été débattue le 19 Décembre 2022 en audience publique devant



Véronique NOCLAIN, Président, 



déléguée par ordonnance du premier président. 



En application des articles 957 et 965 du code de procédure civile, 



Greffier lors des débats : Maria FREDON.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 03 Avril 2023.





ORDONNANCE





Réputée contradictoire, 



Prononcée par mise à disposition au greffe le 03 Avril 2023, 



Signée par Véronique NOCLAIN, Président et Manon BOURDARIAS, greffière auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





***





Madame [C] veuve [W] a consenti le 1er août 2019 à la SAS FLOREO SERVICES un contrat de bail commercial portant sur des locaux sis en front de mer sur la commune de [Localité 8] et à usage de restaurant.



Le 6 janvier 2015, avec prise d'effets le 1er janvier 2015, la SAS FLOREO SERVICES a cédé ce fonds de commerce à la société BCCS. Un bail commercial a été au surplus conclu entre madame [C] veuve [W] le 1er janvier 2015 et la société BCCS.



Le 1er janvier 2016, la SARL BCCS a conclu un contrat de gérance-mandat portant sur le fonds avec la société ANDROSS.



Madame [C] veuve [W] est décédée le 18 juillet 2015 laissant la pleine propriété de la maison dont le rez-de-chaussée est exploité par la société BCCS dans le cadre du bail commercial sus-dit.



Au motif que madame [C] veuve [W] n'avait pas toute la capacité juridique pour contracter les baux ci-dessus mentionnés, la succession [W] a, par actes d'huissier des 25 juin et 4 juillet 2018, fait assigner la SARL BCCS et la SAS ANDROSS devant le tribunal de grande instance de Nice aux fins principalement de nullité du contrat de bail du 1er janvier 2015, expulsion du locataire et de tout occupant de son chef et condamnation au paiement d'une indemnité d'occupation de 1.200 euros hors taxes ainsi qu'à la somme de 3.000 euros au titre des frais irrépétibles et aux dépens.



La SCP Benchetrit-Deloche-Brega, office notariale ayant procédé aux actes contestés, a été appelée en garantie par la SAS FLOREO SERVICES et la SARL BCCS.















Par jugement contradictoire assorti de l'exécution provisoire du 31 octobre 2022, le tribunal de grande instance de Nice a notamment :

-déclaré irrecevable pour cause de prescription l'action en responsabilité engagée contre la SCP Benchetrit-Deloche-Brega ;

-débouté la SARL BCCS et la SAS FLOREO SERVICES de leur demande tendant à être relevées et garanties par la SCP Benchetrit-Deloche-Brega ;

-prononcé la nullité du bail commercial avec pacte de préférence conclu le 1er août 2015 entre madame [Z] [C] veuve [W] et la SARL BCCS ; 

-ordonné l'expulsion de la SARL BCCS ainsi que de tout occupant de son chef, dont la SAS ANDROSS, au besoin avec concours de la force publique ; 

-condamné in solidum la SARL BCCS et la SAS ANDROSS à procéder à leurs frais exclusifs à la remise en état des lieux en leur état initial et à la dépose de toutes les installations faites au cours de l'exploitation commerciale ; 

-condamné la SARL BCCS à payer à madame [M] [W], monsieur [N] [W] et monsieur [X] [W] une indemnité d'occupation de 1.200 euros hors taxes outre les charges, impôts et taxes jusqu'à leur départ effectif des lieux ; 

-condamné in solidum la SARL BCCS et la SAS FLOREO SERVICES à payer monsieur [X] [W] la somme de 6.000 euros à titre de dommages et intérêts ;

-condamné in solidum la SARL BCCS et la SAS FLOREO SERVICES à payer à monsieur [X] [W], madame [M] [W] et monsieur [N] [W] d'autre part une indemnité de 3.000 euros chacun en application de l'article 700 du code de procédure civile ; 

-condamné la SARL BCCS et la SAS FLOREO SERVICES à payer à la SCP Benchetrit-Deloche-Bega une indemnité de 2.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ; 

-ordonné l'exécution provisoire ;

-condamné in solidum la SARL BCCS, la SAS FLOREO SERVICES et la SAS ANDROSS aux dépens. 



Par déclaration du 14 novembre 2022, la SARL BCCS et la SAS FLOREO SERVICES ont interjeté appel du jugement sus-dit.



Par déclaration du 22 novembre 2022, la SAS ANDROSS a interjeté appel du jugement sus-dit.



Par acte d'huissier du 24 novembre 2022 reçu et enregistré le 8 décembre 2022, la SARL BCCS a fait assigner la succession [W], la SAS ANDROSS, la SAS FLOREO SERVICES et la SCP Benchetrit-Deloche-Sega devant le premier président au visa des dispositions de l'article 524 ancien du code de procédure civile aux fins d'arrêt de l'exécution provisoire de la décision déférée et condamnation des consorts [W] à lui verser une indemnité de 2.000 euros au titre des frais irrépétibles et aux dépens, distraits au profit de la SELARL Vincent-Hauret-Medina. La procédure a été enregistrée sous le numéro RG 22/658.



La société BCCS et la société FLOREO SERVICES ont soutenu ensemble leurs prétentions et moyens par écritures notifiées le 16 décembre 2022 aux autres parties et soutenues lors des débats du 19 décembre 2022. Elles ont également demandé de faire droit à leur demande d'arrêt de l'exécution provisoire du jugement déféré ainsi qu'à la demande en ce sens de la SAS ANDROSS.



Par acte d'huissier du 24 novembre 2022, la SAS ANDROSS a fait assigner la succession [W], la SARL BCCS, et la SAS FLOREO SERVICES devant le premier président au visa des dispositions de l'article 514-3 du code de procédure civile aux fins d'arrêt de l'exécution provisoire de la décision déférée et réserve des dépens. La procédure a été enregistrée sous le numéro RG 22/ 646.



La SAS ANDROSS, par écritures signifiées aux autres parties le 15 décembre 2022, et maintenues lors des débats, a confirmé ses prétentions et moyens.



Par écritures notifiées le 18 décembre 2022 et maintenues lors des débats, monsieur [N] [W] et madame [B] [W] ont demandé de rejeter comme irrecevables ou infondées les prétentions des sociétés BCCS, FLOREO SERVICES et ANDROSS, et de condamner chacune d'elles à leur verser la somme de 3.500 euros au titre des frais irrépétibles et aux dépens.













Par écritures notifiées le 15 décembre 2022, monsieur [X] [W] a demandé de dire n'y avoir lieu à arrêt de l'exécution provisoire du jugement déféré, la demande de la société BCCS étant irrecevable faute d'exploitation des locaux litigieux, de débouter la société BCCS de toutes ses demandes, y compris au titre des frais irrépétibles, cette demande étant 'irrecevable pour être dirigée contre une entité inexistante juridiquement outre particulièrement infondée', de dire la SAS FLOREO SERVICES irrecevable en sa demande d'arrêt de l'exécution provisoire, en tout état de cause, de débouter la SAS FLOREO SERVICES de ses demandes, y compris au titre des frais irrépétibles, cette demande étant 'irrecevable pour être dirigée contre une entité inexistante juridiquement outre particulièrement infondée', de condamner la SAS FLOREO SERVICES à lui verser la somme de 4.000 euros au titre des frais irrépétibles, de condamner la SAS BCCS à lui verser la somme de 4.000 euros au titre des frais irrépétibles, de condamner la SAS BCCS ou tout succombant aux dépens avec distraction au profit de maître [Y] [R] et de dire que dans l'hypothèse ou à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées, l'exécution forcée devra être réalisée par l'intermédiaire d'un commissaire de justice, le montant des sommes par lui retenues en application des articles A444-10 et suivants du code de commerce étant supporté par le débiteur en sus de l'application de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens.



La S.C.P. Olivier BENCHETRIT ET Anne-Sophie DELOCHE-BREGA, assignée à personne morale, n'a été ni présente, ni représentée. 



L'affaire a été mise en délibéré au 20 février 2023, prorogé au 3 avril 2023.



En cours de délibéré, maître [Y] [R] a adressé un courrier à la juridiction annonçant le décès de son client le 13 février 2023.



La jonction des procédures a été sollicitée par monsieur [N] [W] et madame [B] [W].



Il sera renvoyé aux écritures des parties pour un examen complet des moyens soutenus.





MOTIFS DE LA DECISION





Les deux procédures enregistrées sous les numéros RG 22/646 et RG 22/658 poursuivant le même objectif, à savoir l'arrêt de l'exécution provisoire d'un même jugement les condamnant dans un litige concernant les mêmes parties, il y a lieu dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice d'ordonner leur jonction sous le même numéro RG 22/646 en application de l'article 367 du code de procédure civile.



Le décès d'une partie n'interrompt pas l'instance après l'ouverture des débats (article 371 du code de procédure civile) ; en l'espèce, le décès de [X] [W] est intervenu après les débats du 19 décembre 2022; il ne peut donc interrompre la présente instance et la présente décision sera également prononcée à l'égard de cette partie.



En application de l'article 524 ancien du code de procédure civile, lorsque l'exécution provisoire a été ordonnée, elle ne peut être arrêtée, en cas d'appel, par le premier président ou son délégataire statuant en référé, que si elle est interdite par la loi ou si elle risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives.



Au regard de ce texte, le développement des parties sur le fond du litige (moyens sérieux de réformation, conflit entre les parties, rôle du maire de la commune d'[Localité 8]) ne sont pas opérants.

























En l'espèce, les sociétés demanderesses exposent que :

-pour la SARL BCCS et la SA FLOREO SERVICES = l'exécution du jugement exigerait que la société BBCS et en conséquence, la société ANDROSS, son gérant mandataire, quittent les locaux occupés qu'elles exploitent commercialement, ce qui serait une situation manifestement excessives et irréversible puisqu'entraînant la ruine du fonds de commerce ; 

-les sociétés FLOREO SERVICES et BCCS sont de bonne foi, ayant toujours payé aux consorts [W] les loyers et charges dus même pendant la crise sanitaire malgré la fermeture du restaurant pendant des mois ; 

-le fonds de commerce est situé dans la commune d'[Localité 8], en bord de mer d'une longueur de 3, 6 kilomètres, et constitue l'un des deux seuls restaurants du bord de mer en dehors des deux plages ouvertes uniquement pendant la saison estivale et du palace LE CAP ESTEL; le déplacement du fonds, situé dans un emplacement remarquable, est impossible et ne permettrait pas de conserver l'achalandage perdu par l'expulsion ;

-pour la SAS ANDROSS = elle a repris l'activité en 2016, a embelli notablement les locaux, et a réalisé pour la 1ère année un chiffre d'affaires de pratiquement 400.000 euros; celui ci a été proche de 700.000 euros en 2021 et va dépasser 1 000 000 euros en 2022; l'exécution du jugement entraînerait la perte d'emploi pour 9 salariés, et plongerait 9 familles 'dans un profond désarroi'; cela ne lui permettrait pas de rembourser son PGE (154.000 euros) ; 

-elle souhaite continuer à exploiter le restaurant et se trouve 'coincée' dans les conflits entre les consorts [W] et la société BCCS ; 

-il n'existe aucun montage juridique ou fiscal de sa part avec la société PANTA REI située au [Adresse 5], expulsée pour vente ; 

-la société ANDROSS 2, qui bénéficie d'une concession de la plage [Localité 10], n'est pas concernée par la présente affaire et est une entité juridique différente ; 

-le restaurant [U] sis à [Localité 9], exploité par madame [L], gérante de la société ANDROSS, n'existe plus depuis 2018 et un nouveau restaurant a pris sa place ; 

-elle n'a aucun lien de connivence avec la société BCCS et elle ne peut donc déménager dans les murs appartenant à celle-ci, [Adresse 3] à [Localité 8] ; 

-les consors [W] ne justifient pas d'une urgence à récupérer les locaux.



En réplique, monsieur [X] [W] expose que :

-la demande d'arrêt de l'exécution provisoire dirigée contre le notaire n'est pas recevable alors que celui-ci n'est pas partie en cause d'appel ; 

-la société BCCS n'exploite pas le fonds de commerce ; 

-le gérant de la société BCCS, monsieur [T] [I], maire de la commune d'[Localité 8], est gérant de très nombreuses sociétés; il est 'un professionnel particulièrement averti' et ne devrait pas rencontrer de problèmes à transférer le fonds de commerce en question pour en assurer la pérennité économique en vue de sa cession financière ; 

-s'agissant de la société FLOREO SERVICES, elle n'a pas qualité juridique à s'associer à la demande d'arrêt de l'exécution provisoire ; elle a cédé son fonds de commerce à la société BCCS le 1er janvier 2015, n'a donc plus aucun droit sur le fonds, et doit donc être déclarée irrecevable ; 

-l'exécution provisoire du jugement est parfaitement motivé par l'ancienneté du litige.



En réplique, monsieur [N] [W] et madame [B] [W] exposent :

-s'agissant de la société BCCS = la seule mesure d'expulsion ne constitue pas un risque de conséquences manifestement excessives ; 

-peu importe que les loyers et charges leur ont été réglés ; la BCCS doit démontrer, non sa bonne foi, mais l'existence pour elle d'un risque de conséquences manifestement excessives; 

-la hoirie [W] subi un préjudice du fait de l'exploitation des locaux loués par la société BCCS en toute irrégularité ; 

-la société BCCS ne produit aucun élément financier justifiant d'une quelconque perte subie en exécution du jugement déféré; elle pourrait au surplus poursuivre son activité de restauration dans des locaux appartenant à la société FLOREO SERVICES, sis à 50 mètres des locaux [W]; elle ne justifie d'aucune recherche de nouveaux locaux ;











-s'agissant de la société ANDROSS = ils ne sont pas concernés par les agissements de monsieur [T] [I] dénoncés par la société ANDROSS ; 

-les 3 héritiers [W] ont conclu dans le présent référé au rejet de la demande d'arrêt de l'exécution provisoire ; 

-la société ANDROSS pourrait transférer son activité au [Adresse 2] à [Localité 8], à 50 mètres des locaux [W] ; 

-madame [L] a déjà déménagé son restaurant; elle s'est vue attribuer cette année la concession de la plage [Localité 10] à [Localité 8] et une procédure sur les conditions de cette attribution est en cours ; elle n'a pas repris les 4 salariés employés précédemment; elle possède également un luxueux restaurant à [Localité 9], ce qui lui permet de vivre très confortablement ; si celui-ci a été vendu comme elle l'affirme, elle a du recevoir des sommes qui devraient l'aider à déménager ;

 -la société ANDROSS ne justifie pas avoir recherché de nouveaux locaux ; 

-s'agissant de la société FLOREO SERVICES = elle ne justifie d'aucun intérêt à agir dans le présent référé; les dispositions du jugement déféré ne la concernent pas; elle n'allègue d'aucun risque de conséquences manifestement excessives la concernant.



La délivrance de l'assignation par la société BCCS à une partie au litige de 1ère instance, en l'espèce la SCP Benchetrit-Deloche-Brega, qui n'est pas en cause d'appel ne permet pas de dire que la demande d'arrêt de l'exécution provisoire de la société BCCS est 'irrecevable' mais, aucune demande ne pouvant être dirigée contre la SCP Benchetrit-Deloche-Brega dans le présent référé, cette partie assignée à tort doit être mise hors de cause.



Monsieur [X] [W] sollicite 'l'irrecevabilité' de la demande des sociétés BCCS et FLOREO SERVICES faute de démonstration de l'existence d'un risque de conséquences manifestement excessives; or, aucune cause d 'irrecevabilité' n'est encourue à ce titre au visa de l'article 524 ancien du code de procédure civile; seul un rejet de la demande serait pour ce motif encouru.



Il sera relevé que les parties demanderesses ne sollicitent l'arrêt de l'exécution provisoire du jugement déféré que s'agissant de la nullité du contrat de bail conclu le 1er août 2015 et de l'expulsion (et ses conséquences) de la SARL BCCS et de la SAS ANDROSS des locaux occupés ; les condamnations pécuniaires ont été, ainsi que précisé lors des débats, intégralement payées aux défendeurs.



Au titre de l'exécution immédiate de la nullité du bail sus-dit et de l'expulsion des sociétés BCCS et ANDROSS, la société FLOREO SERVICES ne démontre aucun risque de conséquences manifestement excessives pour elle-même. Sa demande d'arrêt de l'exécution provisoire sera donc rejetée.



Par contre, il ne peut être sérieusement contesté que l'exécution immédiate du jugement, en ce qu'elle porte sur des locaux exploités dans le cadre d' une activité de restauration sur un emplacement situé en bord de mer à [Localité 8] depuis 2015 par la société BCCS et 2016 par la société ANDROSS, entraînerait la perte du fonds de façon irréversible pour ces deux sociétés; l'emplacement particulier (bord de mer) des locaux litigieux et l'ancienneté de leur exploitation commerciale par ces sociétés suffisent à démontrer que cette perte entraînerait pour elles un risque de conséquences particulièrement graves au sens de l'article 524 ancien du code de procédure civile.



L'équité commande de ne pas faire application au cas d'espèce des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Les demandes à ce titre seront écartées.



Les dépens du référé seront supportés in solidum par les parties demanderesses la société BCCS, la société FLOREO SERVICES et la société ANDROSS, sans distraction, la présente instance étant sans représentation obligatoire.





PAR CES MOTIFS, 





Statuant en référés, après débats en audience publique, par décision réputée contradictoire



-Ordonnons la jonction des procédures RG 22/646 et RG 22/658 sous le numéro RG 22/646 ; 





-Mettons hors de cause la SCP Benchetrit-Deloche-Brega ;



-Disons recevable la demande d'arrêt de l'exécution provisoire du jugement déféré présentée par les sociétés BCCS et FLOREO SERVICES, d'une part, et par la société ANDROSS, d'autre part ; 



-Ecartons la demande d'arrêt de l'exécution provisoire du jugement déféré de la société FLOREO SERVICES comme non fondée ; 



-Ordonnons l'arrêt de l'exécution provisoire du jugement déféré pour les sociétés BCCS et ANDROSS à l'exclusion de l'exécution des condamnations pécuniaires mises à leur charge par ce même jugement ; 



-Ecartons les demandes des parties en application de l'article 700 du code de procédure civile ; 



- Condamnons in solidum les sociétés BCCS, FLOREO SERVICES et ANDROSS aux dépens de la présente instance.



Ainsi prononcé par la mise à disposition de la présente décision au greffe de la cour d'appel d'Aix-en-Provence le 3 avril 2023, date dont les parties comparantes ont été avisées à l'issue des débats.





LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE