Cour d'Appel · Pôle 5 - Chambre 8 — 4 avril 2023

Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS





COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 5 - Chambre 8



ARRÊT DU 4 AVRIL 2023



(n° / 2022, 8 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/10206 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CDYUY



Décision déférée à la Cour : Jugement du 18 Mai 2021 -Tribunal de Commerce de PARIS - RG n° 2019057201





APPELANT

 

Monsieur [K] [B]

Né le [Date naissance 2] 1952 à [Localité 6]

De nationalité française

Demeurant [Adresse 3]

[Localité 4]



Représenté par Me Nathalie LESENECHAL, avocate au barreau de PARIS, toque : D2090,

Assisté de Me Sébastien COURTIER de la SELASU ARTIS AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : E1505,





INTIMÉE 



S.E.L.A.F.A. MJA, prise en la personne de Maître [Z] [Y], en qualité de liquidateur de la société [U] [B] CONCEPT GROUP,

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de PARIS sous le numéro 440 672 509, 

Dont le siège social est situé [Adresse 1]

[Localité 5]



Représentée par Me Marc VOLFINGER, avocat au barreau de SEINE-SAINT-DENIS, toque : 286, 





COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 17 Mai 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant la Cour, composée en double rapporteur de :



Madame Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, présidente de chambre, 

Madame Anne-Sophie TEXIER, conseillère. 



Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré composé de : 



Madame Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, présidente de chambre,

Madame Anne-Sophie TEXIER, conseillère, 

Madame Florence DUBOIS-STEVANT, conseillère. 



Un rapport a été présenté à l'audience par Madame [C] [O] dans le respect des conditions prévues à l'article 804 du code de procédure civile. 





Greffier, lors des débats : Madame Liselotte FENOUIL





MINISTÈRE PUBLIC : L'affaire a été communiquée au ministère public, représenté lors des débats par Monsieur François Vaissette, avocat général, qui a fait connaître son avis écrit le 24 janvier 2022 et ses observations orales lors de l'audience.





ARRÊT :



- contradictoire 



- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



- signé par Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, Présidente de chambre et par Liselotte FENOUIL, greffière, présente lors de la mise à disposition.



*

 * *



FAITS ET PROCÉDURE: 



La SAS [U] [B] Concept Group (ci-après la société DSCG), créée le 27 août 2012, exerçait une activité de conseil pour les affaires et autres conseils de gestion. M.[I] [R] en était le président et M. [I] [U] le directeur général. 



M.[K] [B], détenteur de 3.100 actions sur 10.000, a été désigné président de la société DSCG le 12 septembre 2014 avec effet rétroactif à compter du 21 juin 2014, M. [U] demeurant directeur général. 



Entre le 16 décembre 2015 et le 23 mars 2016, la société DSCG a fait l'objet d'une vérification de sa comptabilité par l'administration fiscale, portant sur la période du 27 août 2012 au 31 décembre 2014. 



Sur déclaration de cessation des paiements effectuée le 24 novembre 2016, et par jugement rendu le 8 décembre 2016, le tribunal de commerce de Paris a ouvert la liquidation judiciaire de la société DSCG, fixé au 9 juin 2015 la date de cessation des paiements et désigné la Selafa MJA, en la personne de Maître [Y], en qualité de liquidateur judiciaire. 



Le 26 septembre 2019, le liquidateur judiciaire, ès qualités, a fait assigner M.[K] [B] et M.[I] [U] devant le tribunal de commerce de Paris, aux fins de les voir condamnés à supporter le montant de l'insuffisance d'actif chiffré à 202.257 euros.



Dans son assignation le liquidateur judiciaire reprochait à M. [B] d'avoir octroyé des remises exceptionnelles et omis de facturer certaines prestations à la société Ego et ainsi favorisé cette dernière qu'il dirigeait de fait au détriment de la société DSCG, omis de déclarer la cessation des paiements dans les délais requis, omis de tenir une comptabilité et de respecter les obligations fiscales et comptables, ce qui a entraîné un redressement fiscal et d'avoir autorisé la facturation de prestations fictives parmi lesquelles celles facturées par le cabinet de [J] animé par l'un des associés de la société. Les quatre derniers griefs étaient reprochés également à M.[U]. 



Par jugement du 18 mai 2021, assorti de l'exécution provisoire, le tribunal de commerce de Paris a condamné M.[B] à payer au liquidateur judiciaire, ès qualités, la somme de 102.579 euros au titre de l'insuffisance d'actif, et 2.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et M. [U] à payer les sommes respectives de 65.289 euros et 1.500 euros, au titre de l'insuffisance d'actif et des frais irrépétibles, M.[B] étant condamné à supporter les dépens de l'instance à hauteur de 70% et 

M. [U] à hauteur de 30%. 



Le 1er juin 2021,M. [B] a relevé appel de ce jugement en ce qu'il l'a condamné à payer les sommes de 102.579 euros et 2.500 euros, 70% des dépens, et en ce qu'il l'a débouté de ses demandes tendant au rejet des prétentions de la Selafa MJA ès qualités et à la condamnation de cette dernière au paiement de la somme de 3.000 euros. 



Par conclusions notifiées par RPVA le 28 juillet2021, M.[B] demande à la cour de le recevoir en son appel, le dire bien fondé, en conséquence, infirmer le jugement déféré en ce qu'il l'a condamné à verser la somme de 102.579 euros, la somme de 2.500 euros et 70% du montant des dépens à la liquidation judiciaire de la société DSCG, statuant à nouveau, juger qu'il n'y a pas lieu à sanction à son encontre, débouter en conséquence le liquidateur, ès qualités, de toutes ses demandes, fins et prétentions à son encontre, condamner Maître [Y], ès qualités, à lui verser la somme de 3.000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, et aux dépens de première instance et d'appel, qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. 



Dans son avis notifié par RPVA le 24 janvier 2022, le ministère public conclut à la réformation du jugement déféré et invite la cour à condamner M. [B] à verser une somme de 42.462 euros [31.404 euros (montant des sous- facturations consenties à la société EGO) +4.824 euros (moitié de la somme de 9.648 euros, correspondant à l'aggravation de l'insuffisance d'actif pendant la période suspecte) + 6.234 euros ( moitié des pénalités du redressement fiscal pour l'année 2014)]. 



La SELAFA MJA, en la personne de Maître [Y], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société DSCG, a constitué avocat mais n'a pas conclu. 





SUR CE 



- Sur la responsabilité pour insuffisance d'actif 



L'article L. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016, immédiatement applicable aux procédures collectives en cours, dispose :' Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée (...)'.



Il incombe donc au liquidateur judiciaire d'établir à l'encontre du dirigeant de droit ou de fait de la personne morale l'existence d'une insuffisance d'actif, d'une faute de gestion ne constituant pas une simple négligence, ayant contribué à l'insuffisance d'actif.



- sur la qualité de dirigeant de M.[B]



M.[B] a été désigné président de la sociétés DSCG, pour succéder à M.[R], à effet du 21 juin 2014. 



Il n'est pas allégué que M.[B] aurait été dirigeant de fait de la société DSCG avant sa désignation comme président.



Il s'ensuit que la responsabilité de M.[B] ne peut être recherchée que pour des fautes de gestion commises entre le 21 juin 2014 et le jugement d'ouverture du 

8 décembre 2016.



- sur l'insuffisance d'actif 



Il résulte des explications non contestées du liquidateur judiciaire qu'aucun actif n'ayant été réalisé, le montant de l'insuffisance d'actif correspond au passif de la société DSCG soit 202.257 euros. Ce passif est composé de deux créances fiscales nées à la suite d'un redressement fiscal, l'une d'un montant de 160.086 euros au titre de l'IS /IFA et l'autre d'un montant de 42.171 euros au titre de la TVA d'août à décembre 2012, 2013, 2014, 2015. 



- sur les fautes de gestion



Il est reproché à M.[B] un usage des biens ou du crédit de la personne morale contraire à l'intérêt de celle-ci et à des fins personnelles, le retard dans la déclaration de cessation des paiements, l'absence de tenue de comptabilité, la tenue d'une comptabilité irrégulière et la facturation de prestations fictives. 



- sur l'usage des biens ou du crédit de la société DSCG



Le liquidateur dans son assignation et le ministère public exposent que la société DSCG a réalisé, au mépris des règles relatives aux conventions réglementées et au détriment de la société DSCG, des prestations au profit de la société Ego, dont M.[B] serait le dirigeant de fait, qui ont été sous-facturées ou non facturées en 2014 et 2015, cette faute ayant contribué à l'insuffisance d'actif à hauteur d'au moins 31.404 euros.



M.[B] reproche au tribunal d'avoir retenu une faute de gestion à ce titre, alors qu'il n'est aucunement gérant de fait de la société Ego, n'étant que l'un des associés, tout comme M.[U] dont la responsabilité n'a pas été retenue de ce chef . Il relève que l'affirmation du liquidateur selon laquelle il aurait détenu la signature sur les comptes de la société Ego n'est étayée par aucune pièce probante, ajoutant qu'en tout état de cause le fait de disposer de la signature sur le compte bancaire ne suffit pas à caractériser une direction de fait. Sur le fond, il soutient que la remise accordée à un client par une société qui n'est pas en cessation des paiements n'a rien d'anormal dans le cadre de relations commerciales.



Il ressort des pièces aux débats que la société DSCG a facturé à la société Ego:

- le 12 août 2014, un montant de 15.780 euros TTC correspondant à la conception et au développement d'une maquette finalisée, à la définition de l'identité Ego et au développement d'une mini charte graphique, ce montant intégrant une remise exceptionnelle de 50%,



- le 18 décembre 2014, un montant de 14.544 euros TTC pour des prestations de conception et de développement de site internet, ce montant tenant compte d'une remise de 50% sur l'une des deux prestations (travaux menés en interne/ soit une remise 7.320 euros HT),



- le 2 avril 2015, une somme de 2.904 euros TTC pour 'conception et développement brochure', après application d'une remise exceptionnelle de 50% ( montant initial 4.840 euros HT),



- le 19 mai 2015, un montant de 20.743,20 euros TTC correspondant à des prestations en rapport avec la conception d'une gamme de produit cosmétiques (packaging, volume, décor sur 6 produits), ce montant tenant compte d'une remise exceptionnelle de 33%.



La SAS Ego, qui excerçait une activité de coiffure, a été placée en liquidation judiciaire le 10 mai 2016, la SELARL Actis, en la personne de Maître [L], ayant été désignée comme liquidateur judiciaire. M.[B] ne conteste pas avoir été associé de cette société, mais nie en avoir été le dirigeant. 



Sa qualité de dirigeant de fait de la société Ego a été invoquée par Maître [L] dans le cadre de la liquidation judiciaire de la société Ego, au soutien d'une requête en date du 13 septembre 2016 par laquelle elle sollicitait du président du tribunal de commerce de Paris qu'il donne mission au juge-commissaire de la société Ego d'obtenir communication de tout document ou information auprès des administrations et des établissements financiers sur la situation patrimoniale de M.[K] [B], une action en responsabilité pour insuffisance d'actif étant susceptible d'être engagée à l'encontre de ce dernier.



Cette requête, à laquelle il a été fait droit, qui n'avait vocation qu'à collecter des informations sur la situation patrimoniale et financière de M.[B], n'est accompagnée d'aucun justificatif, ni d'aucune précision sur les éléments permettant de caractériser la direction de fait de M.[B]. Il n'est pas davantage établi dans la présente instance, que le tribunal de la procédure collective de la société Ego aurait reconnu à M.[B] la qualité de dirigeant de fait. 



Il ne peut en cet état être retenu que M.[B] cumulait les fonctions de dirigeant de la société DSCG avec celles de dirigeant de la société Ego.



Les remises appliquées sur les prestations facturées ne suffisent pas à caractériser une pratique commerciale anormale, pouvant avoir pour intérêt d'obtenir la commande et de fidéliser un client, ces factures ont d'ailleurs permis à la société DSCG de réaliser un chiffre d'affaires avec ce client de 53.971 euros.



Aucune faute de gestion n'est caractérisée de ce chef.



- sur la tardiveté de la déclaration de cessation des paiements 



Le tribunal a retenu cette faute en considérant qu'elle avait contribué à l'insuffisance d'actif à hauteur de 9.648 euros et le ministère public sollicite la confirmation du jugement.



La date de cessation des paiements fixée au 9 juin 2015 par le jugement d'ouverture devenu irrévocable s'impose au juge de la sanction. Ainsi, il appartenait au dirigeant de déclarer au plus tard la cessation des paiements durant le délai de 45 jours, qui expirait le 24 juillet 2015. A cette date, M.[B] exerçait les fonctions de président de sorte que le retard dans la déclaration de cessation des paiements (effective le 24 novembre 2016) lui est imputable.



M.[B] fait cependant valoir qu'il ne pouvait connaître l'état de cessation des paiements avant que la rectification de l'administration fiscale ne devienne définitive et la créance exigible et qu'il a effectué la déclaration de cessation des paiements dès qu'il en a eu connaissance. Il ajoute que le passif ne s'est pas aggravé en période suspecte, dans la mesure où celui-ci n'est constitué que de deux créances fiscales qui n'existaient pas à la date de cessation des paiements retenue par le tribunal.



La faute de gestion, juridiquement distincte du grief visé à l'article L 653-8 du code de commerce, peut être caractérisée sans qu'il soit nécessaire d'établir que cette omission de déclarer la cessation des paiements dans le délai légal est délibérée. En revanche, il importe de démontrer que la tardiveté de la déclaration a contribué à l'insuffisance d'actif.



Une telle démonstration n'est pas faite en l'espèce, dès lors que le passif est constitué des créances fiscales nées à la suite du redressement fiscal portant sur les exercices 2012 à 2014, et que ce passif ne résulte pas du retard dans la déclaration de cessation des paiements. 



Aucune faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif ne sera retenue de ce chef.



- sur les fautes de gestion en matière de comptabilité 



Dans son assignation, le liquidateur visait l'absence de tenue d'une comptabilité et le manquement du dirigeant à ses obligations comptables et fiscales ayant entrainé un redressement fiscal de plus de 200.000 euros pour la société DSCG. 



Le tribunal a retenu que M.[B] n'avait pas déposé les comptes de la société depuis sa création et que la vérification de comptabilité sur la période d'août 2012 à décembre 2014 avait révélé que la comptabilité n'était pas fidèle. 



Le ministère public reprend ces motifs.



M.[B] réplique à juste titre qu'il ne peut lui être imputé une absence de tenue de comptabilité ou une comptabilité irrégulière sur une période antérieure à sa désignation et qu'aucun lien n'est fait entre les fautes reprochées et l'insuffisance d'actif. Il ajoute que dès sa prise de fonction, il a fait appel à un nouvel expert-comptable, M.[E].



La DGFIP a adressé le 6 avril 2016 à la société DSCG, dirigée par M.[B], une proposition de rectification au titre de la période contrôlée du 27 août 2012 au 

31 décembre 2014, celle-ci faisant suite à une première proposition rectificative relative à des rappels de TVA en 2012, adressée le 17 décembre 2015.



La proposition de rectification du 6 avril 2016 mentionne que la société DSCG a pour expert-comptable M.[E], lequel a repris en août 2014 la comptabilité de la société, antérieurement tenue par un autre expert-comptable.



L'administration fiscale, relevant diverses irrégularités, a conclu que la comptabilité au titre des exercices clos au 31 décembre 2013 et au 31 décembre 2014 ne pouvait être considérée comme probante.



Les opérations de contrôle ont notamment mis en évidence:



- l'absence de comptabilisation d'une douzaine de factures, datées de 2012, représentant un chiffre d'affaires de 148.651 euros HT,



- la comptabilisation de dons au bénéfice de deux associations non répertoriées, ces dons étant intervenus entre le 30 mai 2013 et le 20 mai 2014,

 

- la comptabilisation de dépenses d'honoraires pour le cabinet [J] entre le 17 septembre 2012 et le 1er octobre 2013, alors qu'il n'existait pas d'entreprise correspondante et que la réalité des prestations n'était pas avérée, l'administration ayant considéré ces notes d'honoraires comme fictives,



- la comptabilisation de dépenses correspondant à des notes d'honoraires datées de février et juin 2014 au nom de la société Sport And Co (dirigée par M.[B]) pour un total de 6.630 euros dont la réalité des prestations n'a pas été justifiée lors du contrôle, de sorte que ces honoraires ont été considérés comme fictifs par l'administration fiscale,



- la comptabilisation de certaines charges sans facture.



 Les irrégularités comptables se sont produites essentiellement avant la mi-juin 2014 et principalement au cours de l'exercice 2013, soit à une période à laquelle M.[B] n'était pas dirigeant de la société.



Selon la synthèse figurant dans la proposition de rectification de l'administration fiscale la société DSCG était redevable après rectification :



- au titre de l'exercice 2013 de 105.200 euros (droits) et de 51.758 euros (intérêts et pénalités),

- au titre de l'exercice 2014 de 20.764 euros (droits) et de 9.219 euros (intérêts et pénalités).



Il résulte de la liste des créances versées aux débats que le PRS a déclaré une créance de 160.086 euros au titre du redressement IS/IFA et une créance de 42.171 euros au titre de la TVA d'août à décembre 2012, 2013-2014 et 2015.



 Il n'est pas produit le détail de ces créances, de sorte que la cour n'est pas en mesure d'imputer une partie de ce passif sur le dernier semestre de l'exercice 2014, seule période susceptible d'engager la responsabilité de M.[B]. Au contraire, comme le souligne M.[B], il ressort du contrôle fiscal que les irrégularités à l'origine des redressements et donc le passif fiscal en résultant se concentrent essentiellement sur l'exercice 2013, antérieur à la présidence de M.[B]. 



Dans ces conditions, il n'est pas démontré l'existence d'irrégularités comptables directement imputables à la gestion de M.[B] et en tout état de cause, pas davantage que d'éventuelles irrégularités sur le second semestre 2014 auraient contribué au passif déclaré donc contribué à l'insuffisance d'actif. 



Il en est de même de la faute tirée de l'absence de tenue d'une comptabilité, sachant que M.[B], lors de sa prise de fonctions, a fait choix d'un nouvel expert-comptable afin de reprendre la comptabilité de la société DSCG et que même à supposer la comptabilité non complètement tenue par la suite, il n'est pas démontré qu'un éventuel manquement de ce chef a contribué à l'aggravation du passif.



Le liquidateur manque en conséquence à établir de ce chef une faute de gestion imputable à M.[B].



- sur le réglement de factures fictives à M.de [J] 



Il est reproché à M.[B] d'avoir réglé des prestations fictives au cabinet [J] pour un montant de 6.538,80 euros. 



Il ressort toutefois de la proposition de rectification fiscale que les factures en cause sont en date des 17 septembre 2012, 11 juin, 30 septembre et 1er octobre 2013, et qu'elles ont été comptabilisées au titre de l'exercice clos au 31 décembre 2013. C'est en conséquence à juste titre que M.[B], qui n'était pas dirigeant à cette période, soutient qu'il ne peut lui être imputé de faute de gestion de ce chef. 



Il résulte de ce qui précède qu'aucune faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif de la société DSCG n'est établie à l'encontre de M.[B].



Le jugement sera en conséquence infirmé en toutes ses dispositions relatives à M.[B], et la cour, statuant à nouveau, dira n'y avoir lieu de condamner ce dernier à contribuer à l'insuffisance d'actif.



- Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile 



Les dépens de première instance et d'appel seront employés en frais privilégiés de liquidation judiciaire.



Aucune considération d'équité ne justifie de faire application de l'article 700 du code de procédure civile. 





PAR CES MOTIFS 



Dans les limites de l'appel, 



Infirme le jugement en toutes ses dispositions concernant M.[B], 



Statuant des chefs infirmés et y ajoutant, 



Déboute la SELAFA MJA , en la personne de Maître [Y], en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société [U] [B] Concept Group (DSCG), de sa demande de condamnation de M.[K] [B] au titre de l'insuffisance d'actif de la dite société, ainsi qu'au titre des frais irrépétibles, 



Déboute M.[B] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile , 



Dit que 70% des dépens de première instance et que tous les dépens d'appel seront à la charge du liquidateur judiciaire ès qualités, comptés en frais de liquidation judiciaire et recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. 

 





La greffière, 





Liselotte FENOUIL 



La présidente, 





Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT