Cour d'Appel · 1re chambre sociale — 5 avril 2023

Grosse + copie

délivrées le

à















COUR D'APPEL DE MONTPELLIER



1re chambre sociale



ARRET DU 05 AVRIL 2023



Numéro d'inscription au répertoire général : 

N° RG 19/06787 - N° Portalis DBVK-V-B7D-OLQV



Arrêt n° :



Décision déférée à la Cour : 

Jugement du 12 SEPTEMBRE 2019 du CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE PERPIGNAN 

N° RG F17/00501





APPELANTE :



SARL LAGB prise en la personne de son représentant légal en exercice.

LE GRAND CAFE DE LA BOURSE, 

[Adresse 1]

Représentée par Me Sophie BEAUVOIS, avocat au barreau de PYRENEES-ORIENTALES



En présence de la SELARL ESAJ es qualité de 'Commissaire à l'exécution du plan' de la SARL LAGB

[Adresse 5]

[Localité 3]

Représentée par Me Sophie BEAUVOIS, avocat au barreau de PYRENEES-ORIENTALES





INTIME :



Monsieur [R] [P]

[Adresse 2] 

[Localité 4]

Représenté par Me Sophie VILELLA, avocat au barreau de PYRENEES-ORIENTALES





Ordonnance de clôture du 17 Janvier 2023

COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 07 FEVRIER 2023,en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Pascal MATHIS, Conseiller, chargé du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre

Monsieur Pascal MATHIS, Conseiller

Mme Véronique DUCHARNE, Conseillère



Greffier lors des débats : Mme Marie BRUNEL





ARRET : 



- contradictoire ;



- prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ;



- signé par Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre, et par Mme Marie BRUNEL, Greffière.



*

* *



EXPOSÉ DU LITIGE



La SAS LE GRAND CAFÉ DE LA BOURSE a embauché M. [R] [P] en qualité de serveur à compter du 1er septembre 2012.



Le fonds de commerce ayant été racheté par la SARL LAGB le 10 avril 2015, le contrat de travail s'est trouvé transféré à cette dernière société.



Le salarié a été victime d'un accident de trajet le 10 juillet 2016. Il a été placé en arrêt maladie et il ne devait plus reprendre son poste dans l'entreprise.



Le 18 octobre 2016, l'établissement a connu un incendie.



Le 13 juillet 2017, le salarié écrivait à l'employeur en ces termes :

« Par la présente je viens vers vous mais cette fois-ci par écrit afin de faire le point sur mes heures supplémentaires. En effet pour la seule période du 10 septembre 2015 au 10 juillet 2016 et étant donné qu'il n'y avait pas de planning avec horaires dans votre société, j'ai donc effectué mes journées de travail à votre demande. Or, il apparaît que de très nombreuses heures supplémentaires se sont accumulées et à ce jour me restent dues. Après le décompte de mes notes d'horaire journalière, ce sont pas moins de 893 heures supplémentaires dont la plupart majorées à 50 € qui me restent dues. Malgré un rendez-vous à la direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi, mes notes d'horaire journalières et des témoignages de personnes habitant et travaillant autour de votre société, je souhaite éviter de rentrer dans un conflit judiciaire avec votre entreprise. Je reste attentif à votre proposition dans ce sens. »



L'employeur répondait ainsi le 27 juillet 2017 :

« Vous travaillez pour notre société, en qualité de serveur barman, dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée sur la base de 39 heures hebdomadaires, depuis le 11 avril 2015, date à laquelle nous avons repris la gestion du fonds de commerce du restaurant le Grand Café de la Bourse, avec une reprise d'ancienneté au 1er septembre 2012. Le 10 juillet 2016, vous étiez victime d'un accident de trajet. Le 2 juin 2017, lors d'une visite médicale se terminant à 9h35, le médecin du travail vous déclarait apte à la reprise de votre travail. Vous êtes venus de suite après, nous voir pour reprendre le travail. Toutefois, nous ne vous avions pas encore remis sur les plannings, attendant la fiche d'aptitude médicale de la médecine du travail. À cette occasion, nous avons discuté ensemble de la possibilité de conclure une rupture conventionnelle de votre contrat de travail. Nous vous avons indiqué que nous avions besoin d'un document écrit, de votre part, pour faire préparer à notre comptable les documents nécessaires. Aussi, bien que vous ayez quelque peu perverti la réalité dans votre courrier recommandé du 2 juin dernier en disant que c'était nous qui ne « souhaitions pas que vous repreniez votre poste », vous nous avez confirmé votre accord de principe, nous permettant alors d'enclencher la procédure de rupture conventionnelle. Dès lors, suivant lettre recommandée avec avis de réception du 8 juin 2017, envoyée le même jour, je vous convoquais pour un entretien à ce sujet le 20 juin suivant, tout en vous informant de vos droits y afférents. Le 10 juin suivant, constatant à la lecture du détail d'acheminement de ce courrier sur le site internet de LA POSTE, qu'après une première présentation de ce courrier à votre domicile, ce dernier allait nous être réexpédié, en raison de votre « boîte aux lettres inidentifiable », pour finalement nous être réellement retourné le 24 juillet 2017, nous vous avons contacté téléphoniquement afin de vous donner la date de notre entretien. Vous vous y êtes bien présenté. Toutefois, vous n'avez pas souhaité signer sur place les documents relatifs à la rupture conventionnelle, demandant à les emporter chez vous pour les étudier. Depuis lors, nous n'avions plus aucunes nouvelles de votre part, jusqu'à ce que le 13 juillet dernier, vous m'adressiez un nouveau courrier recommandé pour nous informer que vous restiez disponible pour un entretien afin d'entamer les démarches administratives de la rupture conventionnelle. Aussi, je vous invite à venir nous rencontrer à cette fin, dans le cadre d'un nouveau rendez-vous pour le mardi 8 août prochain à 10h00 à notre bureau. Je vous adresse à nouveau en pièce jointe, pour votre pleine information sur la rupture conventionnelle et vos droits en la matière, copie de la première convocation en date du 8 juin dernier et sa pièce jointe. Durant ce temps écoulé, nous étions d'accord pour que vous preniez vos congés payés. Néanmoins, compte tenu du temps écoulé, finalement indépendamment de nos volontés respectives, nous vous proposons de revenir travailler à réception de la présente et le cas échéant, jusqu'à la fin de la procédure. Si vous ne le souhaitez pas, nous pouvons alors convenir après avoir soldé vos congés payés acquis et en cours d'acquisition, d'un congé sans solde ou en d'autres termes, que vous ne reviendriez plus travailler et ce sans maintien de rémunération et sans que cette absence soit donc considérée comme injustifiée. Nous vous remercions de nous fixer sur ce que vous souhaitez. Par ailleurs, par lettre recommandée avec avis de réception du 13 juillet 2017, distincte, vous sollicitez la régularisation d'heures supplémentaires sur la période du 10 septembre 2015 au 10 juillet 2016. Nous sommes étonnés d'une telle demande, puisque nous avons toujours établi et affiché les plannings de travail et fait signer les fiches d'heures réalisées à notre personnel pour confirmation des horaires réellement réalisés. Vos collègues de travail pourront en attester. Comme vous le savez nous ne sommes plus en possession de ces documents puisque tout a brûlé dans l'incendie du restaurant. De votre côté, vous expliquez disposer d'un décompte de vos notes d'horaires journalières. Ainsi, avant toute chose, nous vous invitons à nous communiquer ce décompte et les notes d'horaires journalières correspondant. »



Le 8 août 2017 les parties signaient une convention de rupture du contrat de travail.



Sollicitant notamment le paiement d'heures supplémentaires et se plaignant de travail dissimulé, M. [R] [P] a saisi le 3 octobre 2017 le conseil de prud'hommes de Perpignan, section commerce.



L'employeur a été placé en redressement judiciaire suivant jugement rendu le 11 avril 2018 par le tribunal de commerce de Perpignan.



Le 10 avril 2019, le tribunal de commerce a adopté un plan de redressement de la SARL LAGB et a désigné la SELARL ESAJ en qualité de commissaire à l'exécution de ce plan.



Le conseil de prud'hommes, par jugement rendu le 12 septembre 2019, a :


condamné l'employeur à payer au salarié les sommes suivantes :

15 650,26 € au titre des heures supplémentaires ;

1 565,02 € au titre des congés payés y afférents ;

1 421,86 € au titre du solde de la rupture conventionnelle ;

23 459,04 € au titre du travail dissimulé ;

ordonné à l'employeur de délivrer les documents sociaux conformes au jugement ;

dit n'y avoir lieu au prononcé de l'exécution provisoire du jugement ;

dit que la moyenne des trois derniers mois est de 3 909,84 € ;

déclaré le jugement opposable à l'AGS rappelant que son intervention est subsidiaire et suspend la portée du jugement pendant l'exécution du plan de continuation ;

condamné l'employeur à verser au salarié la somme de 800 € au titre des frais irrépétibles ;

condamné l'employeur aux entiers dépens.




Cette décision a été notifiée le 13 septembre 2019 à la SARL LAGB qui en a interjeté appel suivant déclaration du 11 octobre 2019.



L'instruction a été clôturée par ordonnance du 17 janvier 2023.



Vu les dernières conclusions déposées et notifiées le 22 janvier 2020 aux termes desquelles la SARL LAGB demande à la cour de :


infirmer le jugement entrepris en ce qu'il :


'l'a condamnée à payer au salarié les sommes suivantes :

'15 650,26 € au titre des heures supplémentaires ;

'  1 565,02 € au titre des congés payés y afférents ;

'  1 421,86 € au titre du solde de la rupture conventionnelle ;

'23 459,04 € au titre du travail dissimulé ;

'     800,00 € au titre des frais irrépétibles ;

'lui a ordonné de délivrer les documents sociaux conformes au jugement ;

'l'a condamnée aux entiers dépens ;


débouter le salarié de l'intégralité de ses demandes ;

condamner le salarié à lui payer la somme de 3 000 € au titre des frais irrépétibles.




Vu les dernières conclusions déposées et notifiées le 5 janvier 2023 aux termes desquelles M. [R] [P] demande à la cour de :


confirmer le jugement entrepris ;

condamner l'employeur à lui payer les sommes suivantes :


'15 926,88 € bruts au titre des heures supplémentaires ;

'  1 592,69 € bruts au titre des congés payés y afférents ;

'  1 447,02 € nets à titre de solde d'indemnité de rupture conventionnelle ;

'22 609,94 € nets à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;


contraindre l'employeur, sous astreinte de 76 € par jour de retard, à lui délivrer les bulletins de paie rectifiés avec mention des heures supplémentaires, le certificat de travail et l'attestation Pôle Emploi rectifiés ainsi que les bulletins de paie de septembre 2016 à mai 2017 ;

condamner l'employeur aux frais d'instance, de notification et d'exécution s'il y a lieu ainsi qu'au paiement de la somme de 3 000 € au titre des frais irrépétibles.




La SELARL ESAJ, en qualité de commissaire à l'exécution du plan de redressement de la SARL LAGB, bien que représentée par le même conseil que l'employeur n'a pas conclu.



L'AGS, CGEA de Toulouse, n'a pas été visée par la déclaration d'appel.

 

MOTIFS DE LA DÉCISION



1/ Sur les heures supplémentaires



En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.



Le salarié sollicite la somme de 15 926,88 € bruts au titre des heures supplémentaires outre celle de 1 592,69 € bruts au titre des congés payés y afférents pour une période allant du 10 septembre 2015 au 11 juillet 2016, soit 138h50 majorées de 20 % (138h50 × 16,392 € = 2 270,29 € bruts) et 666h50 majorées de 50 % (666h50 × 20,49 € = 13 656,59 € bruts). Il explique qu'il travaillait 5 jours par semaine, qu'il prenait son service entre 10 h et 11 h et qu'il terminait entre 23 h et minuit et encore parfois plus tard notamment en cas de retransmission de compétitions sportives. Il produit un décompte semaine par semaine basé sur un planning manuscrit indiquant pour chaque jour l'heure d'embauche et l'heure de fin de service. Il fait état notamment des témoignages suivants :

' Mme [Z] [U] :

« J'atteste à ce jour être témoin en tant que collègue de travail de M. [P] [R] depuis mars 2016, j'ai constaté que ses horaires de travail dépassaient la limite journalière jusqu'au 4/07 date à laquelle j'étais absente. En effet M. [P] commençait ses journées plus ou moins en même temps que les miennes c'est-à-dire entre 10h00 et 11h00 du matin sauf qu'au moment de ma pause qui était environ aux alentours de 15h00, M. [P] [R] lui continuait le service sans pause hormis les quelques minutes pour les repas (5 à 10 minutes) jusqu'à la fermeture de l'établissement à plus que 2 heures du matin. J'ai également constaté tout comme moi, M. [P] n'avait pas de planning et ne pointait pas. Moi-même j'ai eu possession d'une carte de pointeuse bien après que je me suis plainte à maintes reprises. J'ai aussi déjà assisté à une demande de paiement d'heures supplémentaires bien entendu comme à nous tous, il promettait de la récupération après la haute saison. Je suis moi-même en procédure judiciaire avec ce même employeur. »

' [A] [M] :

« S'il commençait à 11h00 le matin, était présent jusqu'à la fermeture, c'est-à-dire plus tard que la cuisine, pas avant 23h00 ou plus certains soirs 30 minutes de pause déjeuner et les congés hebdomadaires ce sont des avantages. Je tenais à lui faire son témoignage car pour moi la première semaine je suis allée à 63h00 sur un contrat de 35h00. Nous sommes au moins trois à nous être rendus à l'inspection du travail où nous avons eu Me [T]. Je suis partie en rupture conventionnelle au mois de mars 2016, j'ai récupéré mes heures en repos. Je suis la 5e personne à être partie de l'entreprise. »

' M. [B] :

« Étant serveur au Café de France ([Adresse 6]) de 2007 à octobre 2015, j'ai côtoyé M. [P] [R] travaillant en face au Café de La Bourse en tant que serveur également. Commençant à 10h00 le matin, j'ai constaté que M. [P] arrivait régulièrement en même temps que moi la plupart du temps. Faisant des journées continues, je partais à 19h00 en voyant M. [P] continuer à travailler. Il m'est arrivé de venir boire un verre plus tard après mon service, j'ai remarqué que M. [P] était toujours là en activité, après plus de 10h00 de travail non-stop. J'ai également vu M. [P] venir pendant la période des travaux de réaménagement du Café de la Bourse pour déménager des appareils et également pour participer aux travaux (démolir des plaques de plâtre, évacuer les gravats') et ce, sans protection adaptée. »



Le salarié reproche à l'employeur de ne pas produire de sauvegarde des relevés de pointage ni des relevés de caisse qui auraient permis de connaître ses horaires de travail.



Au vu de l'ensemble de ces éléments, la cour retient que le salarié présente des éléments suffisamment précis quant aux heures non-rémunérées qu'il prétend avoir accomplies et qu'il appartient dès lors à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre en produisant ses propres éléments.



L'employeur conteste la réalisation d'heures supplémentaires. Il ne produit pas de relevés horaires mais explique que la pointeuse a brûlé dans l'incendie du 18 octobre 2016 tout comme l'ordinateur sur lequel étaient réalisées les sauvegardes. Il fait état des témoignages suivants :

' M. [K] [N] :

« Je certifie que les horaires du personnel étaient affichés à droite de la pointeuse, que tout le personnel de l'établissement pointait à l'arrivée et au départ de leur journée. »

' M. [H] [I] :

« Travaillant comme chef de cuisine chez M. et Mme [S], je peux vous certifier que M. [R] [P] partait en coupure à 15h30 et nous allions boire une bière ensemble. En ce qui concerne pour les soirées, comment pouvait-on faire des heures supplémentaires quand nous faisions à l'époque un couvert soir voir capot. Nous fermions l'établissement vers 21h15 et nous partions comme d'habitude se décontracter autour d'un petit verre. Sachez que nous ne faisions pas les heures complètes par manque de client. Les recettes sont la pure preuve. »

' M. [X] [C] :

« J'ai travaillé avec [R] que dire du personnage, du jour où il a eu son accident la première chose qu'il m'a dite, je vais prendre de l'argent aux patrons. Quelle mentalité rien d'autre à dire. Sur les heures supplémentaires, nous ne pouvions pas les faire et de toute façon les faire. Il n'y avait pas assez de travail et le restaurant La Bourse avait une pointeuse. »

' Mme [Y] [J] :

« Je suis cliente régulière du Café de la Bourse et je confirme que le serveur [R] est parti de l'établissement vers 15 heures pour sa pause chaque fois que j'ai eu l'occasion de consommer dans cet établissement et qu'il était de service. »



Au vu de l'ensemble des témoignages produits, la cour retient que le salarié a bien effectué des heures supplémentaires mais dans des proportions inférieures à sa demande, soit 138h50 majorées de 20 %. Il lui sera dès lors alloué la somme de 138h50 × 16,392 € = 2 270,29 € bruts à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires outre celle de 227,03 € bruts au titre des congés payés y afférents.



2/ Sur l'indemnité de rupture conventionnelle



Au temps de la rupture du contrat de travail, l'article R. 1234-2 du code du travail disposait que :

« L'indemnité de licenciement ne peut être inférieure à un cinquième de mois de salaire par année d'ancienneté, auquel s'ajoutent deux quinzièmes de mois par année au-delà de dix ans d'ancienneté. »



Le salarié sollicite la somme de 1 447,02 € nets à titre de solde d'indemnité de rupture conventionnelle afin que cette dernière ne soit pas inférieure à l'indemnité légale de licenciement fixée à l'article L. 1234-9 du code du travail.



Compte tenu des heures supplémentaires retenues, du salaire et de l'ancienneté qui sont pas discutés par l'employeur, pas plus que le calcul en net et non en brut, l'indemnité légale se montait à la somme de ((2 487,09 € + 227,03 €) x 1/5) / 5 = 2 714,12 € alors que l'indemnité conventionnelle s'élevait à la somme de 2 487,97 €. Dès lors, il convient d'allouer au salarié la somme de 226,15 € nets à titre de rappel d'indemnité de rupture conventionnelle.



3/ Sur le travail dissimulé



Il n'apparaît pas que l'employeur, qui avait mis en place un contrôle du temps de travail au moyen d'une pointeuse, laquelle a été détruite par un incendie, ait intentionnellement dissimulé les heures supplémentaires qui ont été retenues au premier point. Dès lors, le salarié sera débouté de sa demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé formée en application des dispositions de l'article L. 8223-1 du code du travail.



4/ Sur les autres demandes



L'employeur remettra au salarié les bulletins de paie rectifiés avec mention des heures supplémentaires, le certificat de travail et l'attestation Pôle Emploi rectifiés ainsi que les bulletins de paie de septembre 2016 à mai 2017 sans qu'il soit besoin de prononcer une mesure d'astreinte.



Il n'est pas inéquitable de laisser à la charge des parties les frais irrépétibles qu'elles ont exposés en cause d'appel. Elles seront dès lors déboutées de leurs demandes formées en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile à cette hauteur.



L'employeur supportera les dépens d'appel.



Le droit proportionnel de l'article R. 444-55 du code de commerce (ex-article 10 du décret n° 96-1080 du 12 décembre 1996) n'est pas dû dans les cas énumérés par le 3° de l'article R. 444-53, soit une créance alimentaire ou née de l'exécution d'un contrat de travail. En conséquence, le salarié sera débouté de sa demande sur ce fondement.



PAR CES MOTIFS



LA COUR,



Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la SARL LAGB à payer à M. [R] [P] la somme de 800 € au titre des frais irrépétibles ainsi que les dépens.



L'infirme pour le surplus.



Statuant à nouveau,



Condamne la SARL LAGB à payer à M. [R] [P] les sommes suivantes :


2 270,29 € bruts à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires ;

227,03 € bruts au titre des congés payés y afférents ;

226,15 € nets à titre de rappel d'indemnité de rupture conventionnelle.




Dit que la SARL LAGB remettra à M. [R] [P] les bulletins de paie rectifiés avec mention des heures supplémentaires, le certificat de travail et l'attestation Pôle Emploi rectifiés ainsi que les bulletins de paie de septembre 2016 à mai 2017.



Déboute M. [R] [P] de ses autres demandes.



Condamne la SARL LAGB aux dépens d'appel.



LE GREFFIER LE PRÉSIDENT