Cour d'Appel · 1re chambre sociale — 5 avril 2023

Grosse + copie

délivrées le

à















COUR D'APPEL DE MONTPELLIER



1re chambre sociale



ARRET DU 05 AVRIL 2023



Numéro d'inscription au répertoire général : 

N° RG 19/06902 - N° Portalis DBVK-V-B7D-OLXV



Arrêt n° :



Décision déférée à la Cour : 

Jugement du 10 SEPTEMBRE 2019 du CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION DE DEPARTAGE DE MONTPELLIER - N° RG F 15/01162





APPELANTE :



La SAS NOUVEO, venant aux droits de la SARL D'HOME SERVICES, RCS Montpellier n° 529 223 026, prise en la personne de son représentant légal domicilié ès qualité au siège social situé 

[Adresse 3]

Représentée par Me Frédéric RICHERT de la SELARL RICHERT FREDERIC, avocat au barreau de MONTPELLIER







INTIME :



Monsieur [Z] [K]

[Adresse 2]

[Localité 1]

Représenté par Me Jérôme PASCAL de la SARL CAP-LEX, avocat au barreau de MONTPELLIER









Ordonnance de clôture du 17 Janvier 2023



COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 07 FEVRIER 2023,en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Pascal MATHIS, Conseiller, chargé du rapport.





Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre

Monsieur Pascal MATHIS, Conseiller

Mme Véronique DUCHARNE, Conseillère



Greffier lors des débats : Mme Marie BRUNEL





ARRET : 



- contradictoire ;



- prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ;



- signé par Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre, et par Mme Marie BRUNEL, Greffière.





*

* *



EXPOSÉ DU LITIGE



La SARL D'HOME SERVICES a embauché M. [Z] [K] en qualité d'auxiliaire de vie sociale suivant contrat de travail à durée déterminée à temps complet du 4 avril 2014 prenant effet au 7 avril 2014.



Par avenant du 14 avril 2014, avec prise d'effet rétroactive au 7 avril 2014, la durée mensuelle du travail a été ramenée à 90 heures. Elle sera portée à 140 heures et 90 heures suivant deux avenants contradictoires tous deux datés du 1er septembre 2014.



En cours de relations contractuelles, les parties se sont trouvées régies par les dispositions de la convention collective nationale des entreprises de service à la personne du 20 septembre 2012 étendue par arrêté du 3 avril 2014 et entrée en vigueur le 1er novembre 2014.



Le 26 janvier 2015, les parties ont convenu d'une rupture du contrat de travail mais le salarié a rétracté son consentement par lettre du 3 février 2015.



Le salarié a été placé en arrêt de travail à compter du 31 juillet 2015. Le même jour, le médecin du travail, à la demande de l'employeur procédait à un examen du salarié et le déclarait inapte au poste d'auxiliaire de vie et notait « revoir dans 2 semaines après étude de poste et des conditions de travail ».



Sollicitant la résiliation judiciaire du contrat de travail, M. [Z] [K] a saisi le 4 août 2015 le conseil de prud'hommes de Montpellier, section activités diverses.



Suivant seconde visite de reprise du 18 août 2015, le médecin du travail a déclaré le salarié :

« Inapte au poste d'auxiliaire de vie. Pas de port de charges lourdes, pas de station debout prolongée. Pourrait effectuer des tâches d'entretien courant ou d'accompagnement sans manutention de personne et sur une activité limitée à un mi-temps. »



L'employeur a adressé au salarié le 4 septembre 2015 une proposition de reclassement ainsi rédigée :

« Vous avez fait l'objet d'une inaptitude à votre poste d'auxiliaire de vie lors de la visite médicale du 31/07/2015. Cette inaptitude a été confirmée le 18/08/2015. Conformément aux textes de loi et à la jurisprudence, nous sommes tenus de vous proposer un poste de reclassement. Nous avons adressé un courrier à l'AMETRA en recommandé avec A/R le 20/08/2015 dans lequel nous leur demandons de compléter leurs préconisations. Eu égard à leurs préconisations et aux besoins de notre entreprise, nous sommes en mesure de vous faire la proposition suivante :

' Un poste d'assistant ménager (2), dont le descriptif du poste selon l'emploi repère de la convention collective est annexé,

' Un contrat à durée indéterminée à temps partiel de 40 h mensuelles au taux horaire brut de 9,75 €.

Sans réponse de votre part d'ici le 12 septembre 2015, nous considérerons que vous refusez notre proposition. Dans le cas contraire, une visite médicale sera déclenchée afin de s'assurer que vous êtes apte à ce nouveau poste. »



Le salarié a été licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement par lettre du 26 septembre 2015 ainsi rédigée :

« Votre état de santé fait apparaître une inaptitude au poste d'auxiliaire de vie. Au titre de l'article R. 4624-31 du code du travail, l'inaptitude a été prononcée par le médecin. Après la proposition de reclassement que vous avez refusée, nous sommes contraints de vous notifier votre licenciement pour les raisons suivantes : ' Inaptitude médicale. Au terme de votre contrat nous vous remettrons donc votre solde de tout compte ainsi que votre certificat de travail et l'attestation Pôle Emploi. »



Le conseil de prud'hommes, par jugement de départage rendu le 10 septembre 2019, a :


requalifié la relation contractuelle de travail à temps partiel à compter du 7 avril 2014 en contrat de travail à temps complet ;

dit que l'employeur a commis des manquements lors de l'exécution du contrat de travail : absence d'information sur le temps de travail et les horaires de travail, non-paiement des temps de déplacement entre deux missions, non-paiement ou paiement tardif de certains salaires, dépassement du temps légal maximal de travail, absence de respect du droit à un repos hebdomadaire, exécution déloyale du contrat de travail ;

prononcé la résiliation du contrat de travail, résiliation prenant effet au jour de la rupture au 26 septembre 2015 et s'analysant en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

condamné l'employeur à payer au salarié les sommes suivantes :


'4 250,21 € à titre de rappel de salaire outre 425,02 € au titre des congés payés y afférents, en brut, au titre de la requalification du temps partiel en temps complet ;

'   300,00 € nets à titre de dommages et intérêts pour non-paiement ou retard de paiement des salaires ;

'1 000,00 € nets à titre de dommages et intérêts pour non-respect du repos hebdomadaire ;

'1 500,00 € nets à titre de dommages et intérêts concernant l'exécution déloyale du contrat de travail ;

'6 000,00 € nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

'2 957,56 € à titre d'indemnité de préavis outre 295,75 € au titre des congés payés y afférent, en brut ;

'1 000,00 € au titre des frais irrépétibles ;


ordonné à l'employeur la remise au salarié du certificat de travail et de l'attestation Pôle Emploi rectifiés pour être conforme au jugement sous astreinte de 10 € par jour de retard et par document à compter du 30e jour après la notification du jugement ;

rappelé que les condamnations prononcées au profit du salarié bénéficient de l'exécution provisoire de droit dans les conditions prévues aux articles R. 1454-14 et R. 1454-28 du code du travail et sur la base d'un salaire mensuel moyen de 1 478,78 € en brut ;

rappelé que de droit l'intérêt au taux légal s'appliquera à la date de la saisine concernant les condamnations salariales, à la date de la décision concernant les créances indemnitaires ;

débouté les parties de toute autre demande, plus ample ou contraire ;

condamné l'employeur aux dépens.




Cette décision a été notifiée le 23 septembre 2019 à la SAS NOUVEO qui en a interjeté appel suivant déclaration du 18 octobre 2019.



L'instruction a été clôturée par ordonnance du 17 janvier 2023.

 

Vu les dernières conclusions déposées et notifiées le 30 mars 2020 aux termes desquelles la SAS NOUVEO venant aux droits de la SARL D'HOME SERVICES, demande à la cour de :


infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a :


'requalifié la relation contractuelle de travail à temps partiel à compter du 7 avril 2014 en contrat de travail à temps complet ;

'dit que l'employeur a commis des manquements lors de l'exécution du contrat de travail : absence d'information sur le temps de travail et les horaires de travail, non-paiement des temps de déplacement entre deux missions, non-paiement ou paiement tardif de certains salaires, dépassement du temps légal maximal de travail, absence de respect du droit à un repos hebdomadaire, exécution déloyale du contrat de travail ;

'prononcé la résiliation du contrat de travail, résiliation prenant effet au jour de la rupture au 26 septembre 2015 et s'analysant en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

'condamné l'employeur à payer au salarié les sommes suivantes :

'4 250,21 € à titre de rappel de salaire outre 425,02 € au titre des congés payés y afférents, en brut, au titre de la requalification du temps partiel en temps complet ;

'   300,00 € nets à titre de dommages et intérêts pour non-paiement ou retard de paiement des salaires ;

'1 000,00 € nets à titre de dommages et intérêts pour non-respect du repos hebdomadaire ;

'1 500,00 € nets à titre de dommages et intérêts au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail ;

'6 000,00 € nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

'2 957,56 € à titre d'indemnité de préavis outre 295,75 € au titre des congés payés y afférent, en brut ;

'1 000,00 € au titre des frais irrépétibles ;

'ordonné à l'employeur la remise au salarié du certificat de travail et de l'attestation Pôle Emploi rectifiés pour être conforme au jugement sous astreinte de 10 € par jour de retard et par document à compter du 30e jour après la notification du jugement ;


confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande d'indemnisation au titre du travail dissimulé ;


à titre principal,


dire qu'elle n'a manqué à aucune de ses obligations ;

débouter le salarié de l'intégralité de ses demandes ;


à titre subsidiaire,


limiter le quantum des dommages et intérêts pour non-respect du repos hebdomadaire à 300 € en cas de condamnation à ce titre ;

dire que la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet ne pourrait en toute hypothèse intervenir avant le mois de septembre 2014 ;

limiter en conséquence le rappel de salaire en cas de condamnation à ce titre à 1 477,26 € brut ;

débouter le salarié de l'intégralité de ses autres demandes ;


en toute hypothèse,


dire qu'aucun des manquements invoqués par le salarié n'est suffisamment grave pour justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail ;

débouter le salarié de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail et de l'intégralité de ses demandes au titre de la rupture du contrat de travail ;

condamner le salarié à la somme de 2 000 € au titre des frais irrépétibles.




Vu les dernières conclusions déposées et notifiées le 6 décembre 2022 aux termes desquelles M. [Z] [K] demande à la cour de :


débouter l'employeur de l'intégralité de ses demandes ;

confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a :


'requalifié la relation contractuelle de travail à temps partiel à compter du 7 avril 2014 en contrat de travail à temps complet ;

'dit que l'employeur a commis des manquements lors de l'exécution du contrat de travail : absence d'information sur le temps de travail et les horaires de travail, non-paiement des temps de déplacement entre deux missions, non-paiement ou paiement tardif de certains salaires, dépassement du temps légal maximal de travail, absence de respect du droit à un repos hebdomadaire, exécution déloyale du contrat de travail ;

'prononcé la résiliation du contrat de travail, résiliation prenant effet au jour de la rupture au 26 septembre 2015 et s'analysant en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

'condamné l'employeur à payer au salarié les sommes suivantes :

'4 250,21 € à titre de rappel de salaire outre 425,02 € au titre des congés payés y afférents, en brut, au titre de la requalification du temps partiel en temps complet ;

'   300,00 € nets à titre de dommages et intérêts pour non-paiement ou retard de paiement des salaires ;

'1 000,00 € nets à titre de dommages et intérêts pour non-respect du repos hebdomadaire ;

'1 500,00 € nets à titre de dommages et intérêts au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail ;

'6 000,00 € nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

'2 957,56 € à titre d'indemnité de préavis outre 295,75 € au titre des congés payés y afférent, en brut ;

'1 000,00 € au titre des frais irrépétibles ;

'ordonné à l'employeur la remise au salarié du certificat de travail et de l'attestation Pôle Emploi rectifiés pour être conforme au jugement sous astreinte de 10 € par jour de retard et par document à compter du 30e jour après la notification du jugement ;

'rappelé que les condamnations prononcées au profit du salarié bénéficient de l'exécution provisoire de droit dans les conditions prévues aux articles R. 1454-14 et R. 1454-28 du code du travail et sur la base d'un salaire mensuel moyen de 1 478,78 € en brut ;

'rappelé que de droit l'intérêt au taux légal s'appliquera à la date de la saisine concernant les condamnations salariales, à la date de la décision concernant les créances indemnitaires ;

'condamné l'employeur aux dépens ;


constater que l'employeur n'a pas tout mis en 'uvre pour trouver une solution de reclassement comme la loi l'y oblige ;

constater que la lettre de licenciement est dépourvue de motif légal ;

requalifier la rupture du contrat de travail en licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

condamner l'employeur à lui payer les sommes suivantes :


'6 000,00 € nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

'2 957,56 € à titre d'indemnité de préavis outre la somme de 195,75 € au titre des congés payés y afférents, en brut ;


infirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a débouté de sa demande d'indemnisation au titre du travail dissimulé ;

prononcer la commission par l'employeur du délit de travail dissimulé tant sur l'élément matériel qu'intentionnel ;

condamner l'employeur à lui payer la somme de 8 872,69 € au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;

rappelé que de droit, l'intérêt à taux légal s'applique à la date de saisine concernant les condamnations salariales ;

rappelé que de droit, l'intérêt à taux légal s'applique à la date de la décision de première instance concernant les créances salariales ;

condamner en cause d'appel l'employeur à lui payer la somme complémentaire de 2 500 € au titre des frais irrépétibles ainsi qu'aux entiers dépens.




MOTIFS DE LA DÉCISION



1/ Sur la demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en un contrat de travail à temps complet



L'article L. 3123-14 disposait au temps du litige que :

« Le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit.

Il mentionne :

1° La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d'aide à domicile et les salariés relevant d'un accord collectif de travail conclu en application de l'article L. 3122-2, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ;

2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ;

3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d'aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ;

4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat.

L'avenant au contrat de travail prévu à l'article L. 3123-25 mentionne les modalités selon lesquelles des compléments d'heures peuvent être accomplis au-delà de la durée fixée par le contrat. »



L'article L. 3122-2 du même code précisait alors que :

« Un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche peut définir les modalités d'aménagement du temps de travail et organiser la répartition de la durée du travail sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l'année. Il prévoit :

1° Les conditions et délais de prévenance des changements de durée ou d'horaire de travail ;

2° Les limites pour le décompte des heures supplémentaires ;

3° Les conditions de prise en compte, pour la rémunération des salariés, des absences ainsi que des arrivées et départs en cours de période.

Lorsque l'accord s'applique aux salariés à temps partiel, il prévoit les modalités de communication et de modification de la répartition de la durée et des horaires de travail.

Sauf stipulations contraires d'un accord d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, d'une convention ou d'un accord de branche, le délai de prévenance en cas de changement de durée ou d'horaires est fixé à sept jours.

À défaut d'accord collectif, un décret définit les modalités et l'organisation de la répartition de la durée du travail sur plus d'une semaine. »



La convention collective prévoyait en sa partie 2, chapitre II, section 3 en sa version étendue par arrêté du 3 avril 2014 que :

« Les salariés peuvent être employés à temps partiel dans le cadre des dispositions légales et dans le cadre des conditions conventionnelles particulières définies par la présente section.

a) Durée contractuelle minimale de travail

Le contrat de travail conclu à temps partiel doit préciser la durée contractuelle garantie.

b) Organisation du travail à temps partiel

L'organisation du travail d'un salarié à temps partiel doit se faire conformément au droit commun, avec notamment :

' un respect des délais de prévenance prévus pour les entreprises du secteur des services à la personne rappelés au point i de la section 2, sauf pour la réalisation d'interventions urgentes ;

' la possibilité pour l'employeur d'imposer au salarié l'accomplissement d'heures complémentaires dans la limite de 33 % de la durée contractuelle.

c) Priorité d'accès aux emplois à temps plein

Les salariés à temps partiel bénéficient d'une priorité d'accès aux emplois à temps plein susceptibles d'être vacants dès lors que les postes concernés sont de nature à correspondre à leur qualification. »



L'avenant du 14 avril 2014 stipule :

« La durée du contrat de travail est de 90 heures quel que soit le nombre de nombre de journées de travail au cours de la semaine, la répartition entre les journées pourra être uniforme ou inégale ; Ces modalités de répartition ne sauraient conduire à une durée effective journalière du travail inférieure à 2 heures nu supérieure à 10 heures. Il pourra par ailleurs être demandé, si nécessaire, d'effectuer des heures complémentaires. »



Les deux avenants du 1er septembre 2014 utilisent la même formule à propos de la durée du travail, l'un faisant état de 140 heures et l'autre de 90 heures.



Le salarié sollicite la requalification du contrat de travail devenu à temps partiel en un contrat de travail à temps complet et sollicite en conséquence la somme de 4 250,21 € bruts à titre de rappel de salaire outre celle de 425,02 € bruts au titre des congés payés y afférents.



Le salarié ne reproche pas à l'employeur de ne pas avoir précisé dans les avenants au contrat de travail la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, mais il fait valoir que l'employeur ne l'informait que tardivement de ses plannings, qu'il les modifiait fréquemment durant le mois en cours et que la confusion a été totale à compter du 1er septembre 2014 alors qu'il se trouvait soumis à deux avenants contradictoires.



Si le contrat de travail des salariés des associations d'aide à domicile peut ne pas mentionner la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, il doit néanmoins mentionner la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, la durée mensuelle de travail garantie au salarié.



La cour retient que dans les entreprises d'aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié et qu'en l'absence de stipulation relative au jour du mois auxquels sont communiqués par écrit les horaires de travail des salariés des entreprises d'aide à domicile, ceux-ci doivent l'être avant le début de chaque mois.



En l'espèce, au vu des pièces produites, il n'apparaît pas que du 7 avril au 1er septembre 2014 l'employeur ait manqué à son obligation de communiquer au salarié son planning mensuel avant le début du mois ni que les modifications de planning, pas plus que les heures complémentaires, aient été excessives.



Par contre, à compter du 1er septembre 2014, la durée mensuelle du travail à temps partiel n'a plus été valablement déterminée étant fixées à deux valeurs de 90 et 140 heures, surtout, elle n'a plus été respectée, le salarié travaillant au-delà du temps plein en septembre 2014 pour 166,50 heures et en novembre 2014 pour 167 heures,



Dès lors, l'emploi est présumé à temps complet et il incombe à l'employeur de rapporter la preuve, d'une part de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue et d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition.



L'employeur ne rapporte pas la preuve de ce que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler. Ainsi, il convient de retenir qu'il se tenait constamment à la disposition de l'employeur. Il sera dès lors fait droit à la demande de requalification à compter du 1er septembre 2014 et il sera alloué au salarié le rappel de salaire sollicité de 113,72 € par mois de novembre 2014 à septembre 2015, soit 11 × 113,72 € = 1 250,92 €, dont le montant n'est pas discuté par l'employeur, et qui sera augmenté des congés payés y afférents pour un montant de 125,09 €.



2/ Sur la demande de dommages et intérêts pour non-paiement ou retard de paiement des salaires



Le salarié sollicite la somme de 300 € nets à titre de dommages et intérêts pour non-paiement ou retard de paiement des salaires dans le dispositif de ses conclusions mais n'explicite pas cette demande dans le corps de ses écritures au sein duquel il sollicite uniquement un rappel de salaire de 91,68 € ainsi que la somme de 9,17 € au titre des congés payés y afférents sans toutefois faire figurer ces demandes dans le dispositif de ses conclusions.



Le salarié n'a pas valablement saisi la cour d'une demande en rappel de salaire et il n'explique pas quel salaire aurait été réglé avec retard ni l'étendu de ce retard. En conséquence, il sera débouté de sa demande de dommages et intérêts de ce chef.



3/ Sur les frais de déplacement



Le salarié reproche à l'employeur de ne pas lui avoir remboursé ses frais de déplacement entre les domiciles des différents clients de ses journées de travail.



L'employeur soutient avoir réglé l'intégralité des frais de déplacement sur la base de 0,51 € par km, soit plus de 4 fois le minimum conventionnel, et il fait valoir que ces paiements apparaissent sur les bulletins de paie des mois de novembre et décembre 2014 et janvier et mai 2015.



La cour retient que le salarié ne formule aucune demande en paiement de frais de déplacement et que dès lors l'employeur n'a pas manqué à ces obligations de ce chef.



4/ Sur le temps de déplacement et le travail dissimulé



Le salarié soutient que l'employeur ne rémunérait pas ses temps de déplacement entre deux clients qui étaient pourtant de moins d'une heure et qui ne lui laissaient donc pas la liberté de retrouver son autonomie. Il sollicite en conséquence la condamnation de l'employeur à lui payer la somme de 8 872,69 € au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.



L'employeur répond que les interventions du salarié ne se succédaient pas et qu'il disposait d'une heure trente entre deux interventions ce qui lui laissait le temps de vaquer librement à ses occupations et ainsi de retrouver son autonomie au sens de la convention collective.



La cour retient que le salarié ne précise pas les temps de déplacement qui ne lui auraient pas été rémunérés et qu'il ne forme pas de demande de rappel de salaire de ce chef. Dès lors, il n'apparaît pas que l'employeur ait manqué à son obligation de déclarer les heures de travail accomplies. Le salarié sera conséquence débouté de sa demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.



5/ Sur le repos hebdomadaire



Le salarié expose qu'il a travaillé :

' du 19 mai 2014 au 30 mai 2014, soit 12 jours d'affilée ;

' du 1er juillet 2014 au 11 juillet 2014, soit 11 jours d'affilée ;

' du 16 août 2014 au 22 août 2014, soit 7 jours d'affilée ;

' du 20 octobre 2014 au 27 octobre 2014, soit 8 jours d'affilée ;

' du 7 novembre 2014 au 14 novembre 2014, soit 8 jours d'affilée ;

' du 3 janvier 2015 au 9 janvier 2015, soit 7 jours d'affilée ;

' du 17 janvier 2015 au 23 janvier 2015, soit 7 jours d'affilée ;

' du 2 mars 2015 au 8 mars 2015, soit 7 jours d'affilée ;

' du 4 avril 2015 au 10 avril 2015, soit 7 jours d'affilée ;

' du 18 avril 2015 au 24 avril 2015, soit 7 jours d'affilée ;

' du 25 juillet 2015 au 31 juillet 2015, soit 7 jours d'affilée ;

en violation des dispositions de l'article L. 3132-1 du code du travail qui interdisent de faire travailler un même salarié plus de six jours par semaine. Il réclame en réparation la somme de 1 000 € nets à titre de dommages et intérêts.



L'employeur répond qu'il s'est trompé de bonne foi sur la portée de l'article L. 3132-1 du code du travail, pensant que ce texte visait la semaine civile et non, par application des directives européennes, six jours de suite.



Mais la cour retient que les directives européennes doivent être interprétées à la lumière de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne. Or cette dernière a dit pour droit suivant arrêt du 9 novembre 2017, n° C-306/16, que :

« L'article 5 de la directive 93/104/CE du Conseil, du 23 novembre 1993, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, telle que modifiée par la directive 2000/34/CE du Parlement européen et du Conseil, du 22 juin 2000, ainsi que l'article 5, premier alinéa, de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil, du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, doivent être interprétés en ce sens qu'ils n'exigent pas que la période minimale de repos hebdomadaire sans interruption de vingt-quatre heures, à laquelle un travailleur a droit, soit accordée au plus tard le jour qui suit une période de six jours de travail consécutifs, mais imposent que celle-ci soit accordée à l'intérieur de chaque période de sept jours. »



Dès lors, l'employeur n'apparaît pas fautif en s'étant conformé à la circulaire ministérielle du 27 mars 1907 et à la réponse ministérielle n° 31662 du 7 juillet 1980 pour retenir que l'article L. 3121-1 du code du travail vise la semaine civile et non une semaine filante. En conséquence, le salarié sera débouté de sa demande de dommages et intérêts de ce chef.



6/ Sur la demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail



Le salarié sollicite la somme de 1 500 € nets à titre de dommages et intérêts en réparation de l'exécution déloyale du contrat de travail concernant l'ensemble des griefs précédemment examinés y ajoutant une tentative de rupture conventionnelle en lieu et place d'un licenciement économique.



Sur ce dernier point, il n'apparaît pas que l'engagement d'une procédure de rupture conventionnelle soit fautive dès lors que le salarié a pu librement rétracter son consentement.



Par contre, la signature de deux avenants au contrat de travail le même jour, sans que l'un annule l'autre, emportant pourtant des temps partiels différents, constitue une exécution déloyale du contrat de travail laissant le salarié dans une incertitude préjudiciable quant à ses revenus et à ses obligations. Les autres griefs ont déjà été écartés aux points précédents. L'entier préjudice du salarié sera dès lors réparé par l'allocation d'une somme de 1 000 € à titre de dommages et intérêts.



7/ Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail



Le salarié demande à la cour de prononcer la résiliation du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur.



Il apparaît que l'incertitude organisée par l'employeur concernant le temps de travail, alors même que la loi ne lui imposait que des obligations minorées compte tenu du secteur d'activité de l'entreprise, rendait impossible en l'espèce la poursuite de la relation contractuelle.



En conséquence, il convient de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail à compter du 26 septembre 2015, laquelle produira les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

8/ Sur l'indemnité de préavis et les congés payés y afférents



Le salarié fait valoir que sa qualité de travailleur handicapé a été reconnue suivant décision du 12 mars 2013 qu'il produit. Aussi sollicite-t-il en application des dispositions des articles L. 1234-1 et L. 5213-9 du code du travail la somme de 2 957,56 € bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis de deux mois outre celle de 295,75 € bruts au titre des congés payés y afférent.



L'employeur ne discute pas les montants sollicités qui apparaissent fondés et qui dès lors seront alloués au salarié.



9/ Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse



Le salarié, travailleur handicapé, était âgé de 50 ans au temps de la rupture du contrat de travail et il bénéficiait d'une ancienneté d'un an et sept mois. Il justifie de l'indemnisation de son chômage du 1er janvier 2017 au 20 novembre 2017 et produit encore un certificat médical du 5 novembre 2021 faisant état de son classement en invalidité de 2e catégorie, du bénéfice de l'AAH, et de l'incompatibilité de son état avec le travail. Au vu de l'ensemble de ces éléments, il convient d'allouer au salarié une somme équivalente à deux mois de salaire, soit 2 957,56 €, à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.



10/ Sur les autres demandes



Les sommes allouées à titre salarial produiront intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation.



Les sommes allouées à titre indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.



L'employeur remettra au salarié un certificat de travail et une attestation Pôle Emploi rectifiés sans qu'il soit besoin de prononcer une mesure d'astreinte.



Il convient d'allouer au salarié la somme de 1 000 € au titre des frais irrépétibles d'appel par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



L'employeur supportera les dépens d'appel.



PAR CES MOTIFS



LA COUR,



Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a :


prononcé la résiliation du contrat de travail, résiliation prenant effet au jour de la rupture au 26 septembre 2015 et s'analysant en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

condamné la SAS NOUVEO à payer à M. [Z] [K] les sommes suivantes :


'2 957,56 € bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis ;

'   295,75 € bruts au titre des congés payés y afférent ;

'1 000,00 € au titre des frais irrépétibles ;


condamné la SAS NOUVEO aux dépens.




L'infirme pour le surplus.



Statuant à nouveau,



Requalifie le contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet à compter du 1er septembre 2014.



Condamne la SAS NOUVEO à payer à M. [Z] [K] les sommes suivantes :


1 250,92 € bruts à titre de rappel de salaire ;

125,09 € bruts au titre des congés payés y afférents ;

1 000,00 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;

2 957,56 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

1 000,00 € au titre des frais irrépétibles d'appel.




Dit que les sommes allouées à titre salarial produiront intérêts au taux légal à compter de la réception par la SAS NOUVEO de sa convocation devant le bureau de conciliation.



Dit que les sommes allouées à titre indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.



Dit que la SAS NOUVEO remettra à M. [Z] [K] un certificat de travail et une attestation Pôle Emploi rectifiés conformément au présent arrêt.



Déboute les parties de leurs autres demandes.



Condamne la SAS NOUVEO aux dépens d'appel.



LE GREFFIER LE PRÉSIDENT