Cour d'Appel · Pôle 1 - Chambre 3 — 5 avril 2023

Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS





COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 1 - Chambre 3



ARRET DU 05 AVRIL 2023



(n° , 3 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 22/20642 - N° Portalis 35L7-V-B7G-CG2JO



Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 21 Décembre 2022 -Président du TC de PARIS - RG n° J202200629





APPELANTES

 

S.A.S.U. BESSAC prise en la personne de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 10]

[Adresse 15]

[Localité 4]

représentée par Me Luca DE MARIA de la SELARL SELARL PELLERIN - DE MARIA - GUERRE, avocat au barreau de PARIS, toque : L0018 

assistée par Me Antoine TCHEKHOFF de la SELAS FOUCAUD TCHEKHOFF POCHET ET ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : P0010



S.A.S. VINCI CONSTRUCTION GRANDS PROJETS prise en la personne de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 3]

[Localité 9]

représentée par Me Luca DE MARIA de la SELARL SELARL PELLERIN - DE MARIA - GUERRE, avocat au barreau de PARIS, toque : L0018 

assistée par Me Antoine TCHEKHOFF de la SELAS FOUCAUD TCHEKHOFF POCHET ET ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : P0010







INTIMÉES 



S.A. BNP PARIBAS prise en la personne de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 2]

[Localité 7]

représentée par Me Nicolas BAUCH-LABESSE de l'AARPI TARDIEU GALTIER LAURENT DARMON associés, avocat au barreau de PARIS, toque : E0022



S.A. COMMERZBANK AKTIENGESELLSCHAFT prise en la personne de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège, immatriculée au registre du commerce de Francfort sur le Main sous le n° HRB 32000, dont le siège social est sis 6[Localité 1] (ALLEMAGNE), prise au lieu de sa succursale de Paris, sise

[Adresse 8]

[Localité 6] 

N° SIRET : 307 177 907

représentée par Me Valérie MAYER de l'AARPI VATIER, avocat au barreau de PARIS, toque : R280



SOCIÉTÉ SAIGON WATER CORPORATION (SAWACO) prise en la personne de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège

n° 1- Cong Truong Quoc Te, Ward 6, District 3

[Adresse 12]

VIÊTNAM

représentée par Me Guillaume KRAFFT de l'AARPI RIVEDROIT, avocat au barreau de PARIS, toque : K0001



S.A. ORIENTAL COMMERCIAL JOINT STOCK BANK (OCB) société de droit vietnamien prise en la personne de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège

No. 41 (G - M - 1st - 2nd Floor of the Building) and No. 45

Le Duan, Ben Nghe Ward, District 1

[Adresse 12]

VIÊTNAM

représentée par Me Matthieu BOCCON GIBOD de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

assistée par Me Juliette LAVERGNE, substituant Me Céline GRIS et Me Anker SORENSEN, avocat au barreau de PARIS, toque : K035





SOCIÉTÉ JOINT STOCK COMMERCIAL BANK FOR FOREIGN TRADE OF V IETNAM (VIETCOMBANK) société de droit vietnamien, agissant en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège

[Adresse 5]

[Adresse 12]

VIÊTNAM

représentée par Me Matthieu BOCCON GIBOD de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

assistée par Me Juliette LAVERGNE, substituant Me Céline GRIS et Me Anker SORENSEN, avocat au barreau de PARIS, toque : K035









COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions des articles 804, 805 et 905 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 06 Février 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposé, devant Jean-Paul BESSON, Premier Président de chambre, chargé du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Jean-Paul BESSON, Premier Président de chambre

Jean-Christophe CHAZALETTE, Président de chambre

Patricia LEFEVRE, conseillère





Greffier, lors des débats : Olivier POIX





ARRÊT :



- CONTRADICTOIRE

- rendu publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



- signé par Jean-Paul BESSON, Premier Président de chambre et par Jeanne BELCOUR, greffière, présente lors de la mise à disposition.



*****



Dans le cadre du projet de rénovation et de mise à niveau du système d'approvisionnement en eau de la ville [Localité 11] dont la conduite était confiée à la Saigon Water Corporation (ci-après Sawaco), celle-ci a conclu, le 24 août 2017, avec les sociétés Bessac et Vinci construction grands projets organisées en joint venture, un contract agreement portant sur le lot (package) CW1 soit la conception et la construction d'une conduite (ou pipeline) d'acheminement d'eau potable de 2400 millimètres de diamètre de Bin Thai, passage sud à la jonction de la [Adresse 13] et de la [Adresse 14], sur environ 10 kilomètres moyennant un prix global de l'ordre, selon les indications des parties, de 66 à 70 millions d'euros. 



Le prix étant stipulé pour partie payable d'avance, le contrat imposait à l'entreprise commune aux sociétés Bessac et Vinci construction grands projets (dénommée VCGP Bessac CW1 JV) de fournir à la société Sawaco des garanties bancaires à première demande de restitution d'avance. Il était également prévu la fourniture de garanties à première demande de bonne fin.



Par un courrier du 11 septembre 2017, la société Vinci construction grands projets a donné instruction à la société Commerzbank Aktiengeselleschaft sur ordre et pour le compte de VCGP Bessac CW1 JV d'émettre une contre-garantie de restitution d'acompte en faveur de la société vietnamienne Orient Commercial Joint Stock Bank (ci-après OCB) à charge pour celle-ci d'émettre une garantie de restitution d'acompte au profit de la société Sawaco.



Le 22 septembre 2017, la société de droit vietnamien Joint stock commercial bank for foreign trade of Vietnam (ci-après Vietcombank) a émis à la demande de VCGP Bessac CW1 JV, au profit de la société Sawaco trois garanties de bonne fin (performance bonds). 



Faisant le constat que la conception détaillée (design detailed) de la section de la canalisation allant des puits SH6 à SH13 ainsi que celle de la section allant des puits SH 13 à SH 22 n'étaient toujours pas approuvées malgré un dépassement des délais contractuels, ce qui paralysait l'exécution de travaux et générait une charge financière importante et significative, et évoquant d'autres événements (non-approbation du detailed design de l'alignement complet, état des accès des sections SH0 à SH 4, amendements au projet non encore signés et absence de mise en oeuvre de la prolongation du prêt), la co-entreprise VCGP Bessac CW1 JV a, par un courrier en date du 5 mars 2021, conformément aux avis de remédier avant résiliation des 6 novembre et 21 décembre 2020, avisé la société Sawaco de la résiliation du contrat en application de son article 42-3-1, à effet immédiat. Elle en précisait les conséquences et en particulier, l'obligation pour la société Sawaco de payer au cocontractant tous les paiements et une indemnisation raisonnable pour toutes les pertes et dommages.



A cette date, la société OCB avait émis au profit de la société Sawaco, le 22 septembre 2017, une garantie d'acompte n°BL012074 pour un montant de 85 595 332 000 Vietnamese Dongs (VND) soumise aux Règles uniformes relatives aux garanties sur demande révisées en 2010 publiées la Chambre de commerce internationale sous le numéro 758 (ci-après RUGD 758) ramenée le 11 mars 2020, à la somme de 83 625 600 48 VND, contre-garantie par la société Commerzbank Aktiengeselleschaft (n° 1401705264) pour le même montant et dans la même monnaie. Le terme de cette garantie et celui de cette contre-garantie fixés respectivement initialement au 31 mars 2021 et 30 avril 2021 ont été prorogés à plusieurs reprises, sur instruction de l'entreprise commune VCGP Bessac CW1 JV et en dernier lieu, selon message Shift du 3 mars 2022, aux 24 janvier 2023 (garantie) et 24 février 2023 (contre-garantie).



Le 8 mars 2021, l'entreprise VCGP Bessac CW1 JV a proposé à la société Sawaco d'organiser une réunion afin de discuter des conséquences de la résiliation et de régler l'évaluation de la liquidation, au plus tard le 12 mars 2021, lui rappelant que selon l'article 41-6 du décret 37-2015 ND-CP relatif à la réglementation des contrats de construction les parties doivent achever les procédures de liquidation dans le délai prévu au contrat au plus tard 56 jours à compter de la résiliation sauf autre accord au contrat.



Le 20 avril 2021, la société Sawaco a sollicité que le terme légal du 30 avril 2021 soit reporté au 30 juin 2021. Les échanges entre les parties se sont poursuivis au-delà de cette date. La société Sawaco s'est prétendue créancière d'une somme d'un peu plus de 9 millions d'euros, après imputation, sur les sommes payées d'avance, des situations qu'elle avait acceptées. De son côté, l'entreprise VCGP Bessac CW1 JV a retenu dans un courrier du 17 août 2021, que le maître d'ouvrage restait redevable de la somme de 4 733 724 919 VND et elle a relevé que dans son rapport, le cabinet Black & Veatch international qualifié de directeur de projet, faisait ressortir malgré des sous-évaluations, un solde en sa faveur de 127 600,16 euros, réclamant de ce fait, la restitution des garanties d'acompte.



Le 28 mars 2022, la société Sawaco a appelé la garantie de restitution d'acompte n° BL012074 émise par la société OCB, avant de renoncer aux effets de cette notification. Les 17 et 21 juin 2022, elle a appelé l'ensemble des garanties de bonne fin et de restitution d'acompte, avant d'y renoncé, au motif selon le courrier qu'elle a adressé à la société Vietcombank le 24 janvier 2022, de la fourniture de nouvelles garanties.



Le 22 juin 2022, la société Vietcombank a émis à la demande de l'entreprise VCGP Bessac CW1 JV et selon cette dernière en remplacement des garanties de bonne fin émises le 22 septembre 2017, les garanties de bonne fin (performance garantee) suivantes, toutes contre-garanties, pour le même montant et la même monnaie, par la société BNP Paribas :

- la garantie n°IGT2226211 pour un montant de 85.595.332.000 VND (contre garantie n° G2206FR000537083); 

- la garantie n°IGT2226210 pour un montant de 263.435,15 USD (contre-garantie n° G2206FR000537082) ; 

- la garantie n°IGT2226208 pour un montant de 2.719.117,96 euros (contre-garantie n° G2206FR000537081). 



Le 2 août 2022, la société Sawaco a adressé à la société OCB, un courrier mobilisant la garantie n°BL012074 d'OCB sous son affirmation, selon la formule prévue au contrat, que l'entrepreneur avait manqué à ses obligations parce qu'il a utilisé le paiement anticipé à des fins autres que les coûts de mobilisation à l'égard des travaux.



Le 4 août 2022, la société Sawaco a également mobilisé deux autres garanties de restitution d'acompte valables jusqu'au 24 janvier 2023, émises par la société vietnamienne Joint stock commercial bank for foreign trade of Vietnam (ci-après la Vietcombank) le 22 juin 2022 à la demande l'entreprise VCGP Bessac CW1 JV, ainsi que les contre-garanties émises pour les même montants et dans la même monnaie de la société BNP Paribas à savoir : 

- la garantie n°IGT2226209 pour un montant de 1 850 929,06 euros (contre-garantie n°G2206FR000537085) ;

- la garantie n°IGT2226212 pour un montant de 129 408,41 USD (contre-garantie n°G2206FR000537087).



C'est dans ce contexte que, faisant droit à deux requêtes présentées en urgence par les sociétés Bessac et Vinci construction grands projets en leur qualité de membres de la joint venture constituée entre elles, le président du tribunal de commerce de Paris les a, par deux ordonnances du 9 août 2022 :

- autorisées à assigner en référé d'heure à heure les parties concernées par l'appeI des garanties de restitution d'acomptes et dans cette attente, fait défense aux banques contre-garantes en France, en l'occurrence à la société BNP Paribas et à la société Commerzbank Aktiengeselleschaft d'effectuer un quelconque paiement au titre des garanties sus-visées ;

- autorisées à assigner en référé d'heure à heure les parties concernées par les garanties de bonne fin et les contre-garanties s'y rapportant et, dans l'attente de l'issue de cette procédure, fait interdiction à la société BNP Paribas de payer en cas d'appel en cas d'appel par la société Vietcombank.



En exécution de ces ordonnances, les sociétés Bessac et Vinci construction grands projets ont fait assigner d'heure à heure, devant le tribunal de commerce de Paris les sociétés Sawaco, Vietcombank, BNP Paribas, Commerzbank, OCB, sollicitant dans le dernier lieu, qu'il soit fait interdiction à titre conservatoire, dans l'attente de la décision au fond à intervenir, à :

- la société Vietcombank de payer toute somme à la société Sawaco au titre de la garantie e1GT2226211 à hauteur de 85 595 332 000 VND, de sa garantie nlGT2226210 à hauteur de 263 435,15 USD et de sa garantie n9GT2226208 à hauteur de 2 719 117,96 euros, émises à son profit ;

- la société BNP Paribas de payer toute somme à société Vietcombank au titre des contre-garanties numéros G2206FR000537083, G2206FR000537082 et G2206FR000537081, émises à son profit ;

- la société OCB de payer toute somme à la société Sawaco au titre de sa garantie n° BL012074 émise à son profit ;

- la société Commerzbank AG de payer toute somme à la société OCB au titre de sa contre-garantie n°1401705264 émise à son profit ;

- la société Vietcombank de payer toute somme à la société Sawaco au titre de ses garanties n°1GT2226209 n° lGT2226212, émises à son profit,

- la société BNP Paribas de payer toute somme à société Vietcombank au titre de ses contre-garanties n° G2206FR000537085 et n°02206FR000537087 émises à son profit.



La contre-garantie de restitution d'acompte de la société OCB par la société Commerzbank Aktiengeselleschaft a été appelée le 23 août 2022 et les trois contre-garanties de bonne exécution (numéros G2206FR000537083, G2206FR000537082 et G2206FR000537081) l'ont été, le 7 décembre 2022, ainsi que le juge des référés en a été informé pendant le cours de son délibéré.



Par ordonnance réputée contradictoire (l'OCB étant défaillante) du 21 décembre 2022, le juge des référés du tribunal de commerce de Paris : 

- a joint les procédures enrôlées sous les N° RG : 2022039347 et N°20220039629 ; 

-in limine litis, s'est dit territorialement incompétent à connaître des demandes relatives aux garanties de restitution d'acompte et de bonne fin émises par la société OCB, et par la société Vietcombank et s'est dit compétent à connaître des demandes relatives aux contre-garanties de restitution d'acompte et de bonne fin émises par les sociétés Commerzbank et BNP Paribas ;

- au fond, a :

- dit que les sociétés Bessac et Vinci construction grands projets n'apportent pas avec l'évidence requise en référé la preuve d'un « cas d'abus ou de fraude du bénéficiaire ou de collusion de celui-ci avec le donneur d'ordre '' au sens de l'article 2321 du code civil ;

- dit que les conditions de mise en jeu de contre-garanties litigieuses au moment de leurs appels par la société OCB et par la société Vietcombank étaient réunies,

- débouté les sociétés Bessac et Vinci construction grands projets de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions ;

- enjoint aux sociétés Commerzbank et BNP Paribas de s'exécuter de leurs obligations contractuelles en mobilisant l'ensemble des contre-garanties litigieuses données à la société OCB et à la société Vietcombank dans la stricte application de leurs termes et conditions ;

- condamné in solidum les sociétés Bessac et Vinci construction grands projets à payer au titre de l'article 700 du code de procédure civile la somme de 5000 euros à chacune des sociétés défenderesses (soit Sawaco, Vietcombank Commerzbank Aktiengeselleschaft et BNP Paribas) ;

-débouté les parties de leurs demandes autres ou plus amples au présent dispositif et a condamné in solidum les sociétés Bessac et Vinci construction grands projets aux dépens.



Le 23 décembre 2023, les sociétés Bessac et Vinci construction grands projets ont relevé appel de cette décision, à l'exception de ses dispositions par lesquelles le juge se disait territorialement incompétent pour connaître des demandes relatives aux garanties de restitution d'acompte et de bonne fin émises par les sociétés OCB et Vietcombank et se déclarait compétent pour connaître des demandes relatives aux contre-garanties de restitution d'acompte et de bonne fin émises par les sociétés Commerzbank et BNP Paribas.



Par une ordonnance rendue sur requête du même jour, le magistrat délégataire a autorisé les sociétés Bessac et Vinci construction grands projets à assigner à jour fixe les défenderesses et il a, dans l'attente de l'arrêt de la cour à intervenir, fait interdiction aux sociétés BNP Paribas et Commerzbank Aktiengeselleschaft de procéder au versement de toutes sommes au titre de leurs contre-garnties données au profit des sociétés OCB et Vietcombank.



Les assignations ont été délivrées, les 9 janvier et 13 janvier 2023 et aux termes de leurs dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 6 février 2023, les sociétés Ressac et Vinci construction grands projets en qualité de membre de l'entreprise commune VCGP Bessac CW1 JV demandent à la cour d'infirmer l'ordonnance entreprise (à l'exception de ses dispositions relatives aux exceptions d'incompétence) et statuant à nouveau :

- concernant les contre-garanties de bonne fin : 

-faire interdiction, à titre conservatoire, à la société BNP Paribas de payer toute somme à Vietcombank au titre des contres-garanties n°G2206FR000537083 à hauteur de 85.595.332.000 VND, n°G2206FR000537082 à hauteur de 263 435,15 USD et N°G2206FR000537081, à hauteur de 2 719 117,96 euros, émises à son profit, dans l'attente de la décision au fond à intervenir ;

- concernant les contre-garanties de restitution d'acomptes : 

- faire interdiction, à titre conservatoire, à la société Commerzbank AG de payer toute somme à OCB au titre de sa contre-garantie n°1401705264 de 85.595.332,00 VND (ramenée à la somme de 83.330.897.358 VND) émise à son profit, dans l'attente de la décision au fond à intervenir ;

- faire interdiction, à titre conservatoire, à la société BNP Paribas de payer toute somme à Vietcombank au titre de sa contre-garantie n°G2206FR000537085 de 1 850 929,06 euros et au titre de sa contre-garantie n°G2206FR000537087 de 129 408,41 USD émises à son profit, dans l'attente de la décision au fond à intervenir. 

Elles sollicitent, en tout état de cause, la confirmation en tant que besoin, de l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a déclaré le juge des référés compétent à connaître des demandes relatives aux contre-garanties de restitution d'acomptes et de bonne fin émises par les sociétés Commerzbank et BNP Paribas, de rejeter le cas échéant l'appel incident des sociétés intimées et les débouter de toutes leurs demandes, sollicitant la condamnation solidaire des sociétés Sawaco, OCB et Vietcombank à leur payer à chacune la somme de 10 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens de première instance et d'appel.



Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 2 février 2023, la société Sawaco soutient, au visa des articles 872 et 873 du code de procédure civile, de l'article 2321 du code civil et des articles 5 et 34 des RUGD 758, la confirmation de l'ordonnance entreprise et la condamnation in solidum des appelantes à lui payer la somme de 10 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens.



Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 3 février 2023, la société Vietcombank soutient au visa des articles 872 et 873 du code de procédure civile, des articles 1134, 2321 et 1240 du code civil et des RUGD 758, la confirmation de l'ordonnance dans ses dispositions critiquées par les appelantes et le rejet de leurs demandes dirigées à son encontre, celui des demandes que les sociétés Sawaco, BNP Paribas et Commerzbank Aktiengeselleschaft pourraient faire à son encontre et la condamnation solidaire des appelantes à lui payer la somme de 20000 euros pour procédure abusive et une même somme en application de l'article 700 du code de procédure civile, sollicitant leur condamnation aux dépens d'appel. 



Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 6 février 2023, la société OCB soutient au visa des articles 872 et 873 du code de procédure civile, des articles 1134, 2321 et 1240 du code civil et des RUGD 758, la confirmation de l'ordonnance dans ses dispositions critiquées par les appelantes et le rejet de leurs demandes dirigées à son encontre, celui des demandes que les sociétés Sawaco, BNP Paribas et Commerzbank Aktiengeselleschaft pourraient faire à son encontre et la condamnation solidaire des appelantes à lui payer la somme de 20000 euros pour procédure abusive et une même somme en application de l'article 700 du code de procédure civile, sollicitant leur condamnation aux dépens d'appel. 



Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 3 février 2023, la société Commerzbank Aktiengeselleschaft demande à la cour de lui donner acte qu'elle s'en rapporte à justice sur la demande d'interdiction formulée par les appelantes concernant la contre-garantie n°1401705264 qu'elle a émise le 20 septembre 2017, réclamant la condamnation de tous succombant à lui payer la somme de 5000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens de première instance et d'appel.



Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 3 février 2023, la BNP Paribas demande à la cour de lui donner acte qu'elle s'en rapporte à justice, tant sur la demande d'interdiction de payer que sur celle de l'appréciation du caractère manifestement abusif ou frauduleux de l'appel en paiement de ses contre-garanties n°G2206FR000537081,n°G2206FR000537082, n°G2206FR000537083, n°G2206FR000537085 et n°G2206FR000537087. Elle soutient également la confirmation de l'ordonnance en ce qu'elle a débouté la société Vietcombank de sa demande tendant à lui voir ordonner le paiement, sous astreinte, de ces contre-garanties et de rendre sa décision exécutoire sur minute, réclamant la condamnation de tout succombant à lui régler une somme de 5.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens.



SUR CE,



A titre liminaire, il convient de relever qu'en l'absence d'appel incident, la cour n'a pas à se prononcer sur le mérite des exceptions d'incompétence accueillie ou écartée par le premier juge ou sur les prétentions des sociétés défenderesses et notamment celles de la société Vietcombank qu'il a rejetées. 



Il n'y a également pas lieu de faire droit aux demandes de donner acte formulées par les banques contre-garantes. En effet, le donné acte, qui ne formule qu'une constatation, n'est pas susceptible de conférer un droit à la partie qui l'a requis et obtenu.



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Au soutien de leur recours, les sociétés appelantes en leur qualité de membres de l'entreprise commune VCGP Bessac CW1 JV rappellent les dispositions de l'article 2321 alinéa 2 du code civil qui énonce que le garant n'est pas tenu en cas d'abus ou de fraude manifeste du bénéficiaire ou de collusion de celui-ci avec le donneur d'ordre. Elles critiquent la décision déférée, qui assimile l'abus à la fraude et n'a pas cru devoir distinguer les garanties de bonne fin des garanties de restitution des acomptes et qui ne s'est pas attachée aux textes des premières qui en limitaient les conditions d'appel.

Elles font valoir, que le premier juge n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations lorsqu'il a jugé que malgré la reconnaissance expresse de la société Sawaco de sa responsabilité dans le non-aboutissement de la phase de conception et dans le report de l'échéance du contrat, elle était en droit, sans abus manifeste, d'appeler les garanties de bonne fin. Elles estiment suffisamment justifier de la mauvaise foi de la société Sawaco qui résulte de sa connaissance de son absence de droits lorsqu'elle a appelé ces garanties et ajoutent que c'est artificiellement et sur instruction du ministère des finances vietnamien que la société Sawaco a construit une réclamation pour se prétendre créancière, en août 2022.

Elles avancent également que l'appel des garanties de restitution d'acompte était abusif, dans la mesure où la société Sawaco savait parfaitement qu'elle n'était par créancière et qu'elle ne pouvait appeler la garantie, uniquement en cas d'utilisation de l'acompte à des fins autres que le paiement des coûts de mobilisation au titre des travaux, ce qu'elle ne tente pas d'établir. 

 

Elles concluent à une évidente mauvaise foi de la bénéficiaire des garanties et au détournement de leur objet qui doivent conduire la cour à interdire aux banques contre garantes de payer leurs contre-garanties, l'appel de celles-ci par les sociétés OCB et Vietcombank en toute connaissance du caractère abusif de l'appel des garanties par le bénéficiaire, étant en lui-même abusif et caractérisant une collusion entre ces banques, garantes de premier rang et la société Sawaco. Elles déduisent cette connaissance de l'envoi de lettres, le 29 mars 2022 puis le 23 juin 2022, les informant de la situation du marché et du rapport de l'ingénieur conseil de la société Sawaco et que tout appel des garanties serait dans un contexte où celle-ci est en tout état de cause débitrice, un abus de droit manifeste. 



La société Sawaco conteste les allégations du consortium s'agissant des circonstances de la rupture. Elle affirme qu'il s'est montré défaillant dans l'exécution de ses obligations s'agissant notamment de la conception du pipeline, ce qui a justifié, ainsi qu'elle l'établit, de multiples demandes de sa part en 2019 et 2020. Elle fait valoir que le chantier n'a jamais débuté, que les detailed design qui lui ont été soumis n'étaient pas conformes au cahier des charges et que les appelantes dénaturent les stipulations contractuelles, s'agissant des responsabilités des parties et les délais d'approbation de ces documents et que ceci relève d'un débat au fond qui n'a pas sa place devant le juge des référés. Elle conteste avoir reconnu une quelconque responsabilité dans le retard pris dans l'exécution du contrat, critiquant la traduction (libre) de la correspondance produite par les appelantes pour étayer cette allégation. Elle prétend à l'existence d'un solde en sa faveur évalué à la somme de 3 268 950 euros (le 12 novembre 2021) puis après mise à jour en dernier lieu, à la somme de 9 954 975 euros après imputation des montants dus à la co-entreprise VCGP Bessac CW1 JV sur les sommes qui lui avaient été versées d'avance. Elle rappelle qu'elle n'a jamais approuvé, le rapport de la société Black & Veatch international du 22 juillet 2021, qui ne l'engage pas. Elle indique avoir appelé les garanties, dans les termes énoncés à celles-ci ; qu'elles ne sont pas soumises au code civil français, mais au droit vietnamien et qu'il appartient aux appelantes de démontrer, que par application de ce droit, elles sont fondées à formuler leurs prétentions. A titre subsidiaire, elle conteste tout abus de droit dans l'appel des garanties, mettant en avant le fait qu'elle a effectué des paiements d'avance pour des montants très supérieurs (14 859 683,33 euros) aux factures de la co-entreprise VCGP Bessac CW1 JV approuvées par ses soins.



Les deux établissements bancaires vietnamiens, garants de premier rang relèvent que les appelantes invitent la cour à se prononcer sur la mise en oeuvre des garanties de premier rang alors même qu'elles acquiescent à la décision de première instance quant à la compétence de leurs juridictions nationales pour se prononcer sur celles-ci. Ils rappellent l'autonomie des contre-garanties par rapport au contrat initial et aux garanties de premier rang, et en déduisent, que c'est en la personne du garant de premier rang lui-même, bénéficiaire de la contre-garantie, que le caractère manifestement abusif de l'appel doit être démontré. Ils font le constat que les appelantes échouent à rapporter cette preuve. 



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En application de l'article 872 du code de procédure civile, dans tous les cas d'urgence, le président du tribunal de commerce peut, dans les limites de la compétence du tribunal, ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend.



L'article 873 énonce que le président peut, dans les mêmes limites, et même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.



Le dommage imminent s'entend du 'dommage qui n'est pas encore réalisé, mais qui se produira sûrement si la situation présente doit se perpétuer' et le trouble manifestement illicite résulte de 'toute perturbation résultant d'un fait qui directement ou indirectement constitue une violation évidente de la règle de droit'.



Ainsi que l'admettent les parties et selon leur volonté, tant les garanties à première demande que les contre-garanties sont régies par les Règles uniformes des garanties sur demande de la Chambre de commerce internationale publiées sous le n°758 (RUGD 758) qui posent pour principe, le caractère irrévocable de la garantie (article 4b) ainsi que son indépendance (article 5) aussi bien pour les garanties à première demande que pour les contre-garanties. 

Elles énoncent également (article 34), que sauf dispositions contraires dans la garantie, ce qui n'est pas le cas en l'espèce, le droit applicable à la garantie sera celui du lieu où se situe la succursale ou le bureau du garant qui a émis la garantie, une règle identique étant posée s'agissant des contre-garantie.



L'article 2231 du code civil reprend ce principe d'indépendance. Il énonce : la garantie autonome est l'engagement par lequel le garant s'oblige, en considération d'une obligation souscrite par un tiers, à verser une somme soit à première demande, soit suivant des modalités convenues ; le garant n'est pas tenu en cas d'abus ou de fraude manifestes du bénéficiaire ou de collusion de celui-ci avec le donneur d'ordre ; le garant ne peut opposer aucune exception tenant à l'obligation garantie. 



Il s'ensuit qu'en ce domaine, le juge des référés a le pouvoir d'intervenir pour prendre les mesures de sauvegarde ou de remise en état qui s'imposent dès lors qu'il est justifié avec l'évidence requise en référé, que le garant doit ou peut se soustraire, à l'exécution de son obligation, en raison d'un abus manifeste se caractérisant par la démonstration irréfutable de l'absence de droit du bénéficiaire au titre du contrat de base.



S'agissant d'une contre-garantie, son blocage ne peut résulter que de la démonstration d'une fraude du garant de premier rang (qui n'est pas soutenue en l'espèce) ou de la preuve d'une collusion de ce dernier avec le bénéficiaire final de la garantie, caractérisée par une connaissance qualifiée par le bénéficiaire de la contre-garantie, à la date où il l'appelle, du caractère manifestement abusif de l'appel de la garantie de premier rang.



En l'espèce, la société Sawaco excipe inutilement du fait que les garanties de bonne fin et de restitution des acomptes sont soumises à la loi vietnamienne dans la mesure où la cour n'est pas saisie des prétentions se rapportant à ces garanties de premier rang et qu'elle ne sera amenée à examiner les arguments soutenus par les appelantes relatifs à la mobilisation de ces garanties, que pour caractériser le trouble illicite ou le dommage imminent qui pourraient résulter de l'éventuelle connaissance avérée par les garants de premier rang de l'abus ou la fraude manifestes du bénéficiaire initial.



En revanche, la cour ne peut pas suivre les appelantes lorsqu'elles invitent la cour de s'attacher aux textes des garanties de bonne fin et de restitution d'acompte, qui selon elles en limitaient les conditions d'appel, la conformité formelle des demandes de garanties de la société Sawaco échappant à l'examen du juge français.



Les contre-garanties de restitution d'acomptes émises par la société BNP Paribas au profit de la société Vietcombank ont été mobilisées le 4 août 2022 ; la contre-garantie de restitution d'acompte émise au profit de la société OCB par la société Commerzbank Aktiengeselleschaft a été appelée le 23 août 2022 et les trois contre-garanties de bonne exécution émises par la société BNP Paribas au profit de la société Vietcombank l'ont été, le 7 décembre 2022.



Pour affirmer la connaissance qualifiée par le garant de premier rang du caractère manifestement abusif de l'appel de sa garantie, c'est à dire la connaissance certaine et établie par des éléments indiscutables, leur permettant d'alléguer d'un trouble manifestement illicite ou d'un dommage imminent causé par le caractère manifestement abusif de l'appel de la garantie de premier rang, les sociétés appelantes excipent de l'envoi de courriers datés des 29 mars et 23 juin 2022 à la société OCB et de celui de courriers datés du 23 juin 2022 à la société Vietcombank. Elles ajoutent que la société Vietcombank a appelé les contre-garanties en cours de procédure.



Dans son courrier du 29 mars 2022, la co-entreprise VCGP Bessac CW1 JV explique qu'elle a résilié, le 5 mars 2021, le contrat pour inexécution de Sawaco et que les parties discutaient depuis du règlement des comptes en vertu du contrat, faisant valoir qu'elle était créancière de montants importants qu'elle réclame à la société Sawaco et que cela a été confirmé par Black & Veatch international, le propre consultant Sawaco à travers de leurs lettres ref CW1 LO21-049 et CWI LO21-050 datés respectivement du 22 juillet 2021 et du 26 juillet 2021 (jointes au courrier). Seul le montant dû à l'entrepreneur a fait et fait toujours l'objet de discussions amicales et de bonne foi entre Sawaco et l'entrepreneur. 



Ces propos ont été repris dans le second courrier daté du 23 juin 2022 adressé par la co-entreprise VCGP Bessac CW1 JV à la société OCB ainsi que dans les deux courriers de la même date adressés à la société Vietcombank, ces trois courriers comportant en pièces jointes, les lettres CW1 LO21-049 et CWI LO21-050. La lettre de résiliation du 5 mars 2021 est également jointe à l'un des courriers adressé à la société Vietcombank.



La lettre CWI LO21-050 du 26 juillet 2021 n'est pas produite devant la cour.



Que ce soit en application de l'article 918 du code de procédure civile, lors du dépôt de la requête aux fins d'autorisation d'assigner à jour fixe afin que les pièces dont elles entendaient faire état soient versées au dossier de la cour ou dans le dossier que les appelantes ont remis ensuite à l'issue des plaidoiries, la pièce 20 soit le rapport du cabinet Black & Veatch international (selon son identification dans les courriers sus-mentionnés : la lettre CW1 LO21-049) est rédigé en vietnamien avec une traduction en langue anglaise. Aucune traduction en langue française de ce document, qu'elle soit libre ou jurée, n'est produite alors qu'il comporte une lettre de transmission de deux pages adressée à M. [K], Projet manager de VCGP Bessac CW1 JV et un rapport de 29 pages, soit un document technique. 



Il ressort de la lettre de transmission que ce document constitue une évaluation suite à la proposition transmise par M. [K] (we have assessde this proposal and enclose the result of our assessment) nullement finalisée et qui devait être complétée par VCGP Bessac CW1 JV de façon documentée,(some items of ours assessment require à further response ...on further documentation ...befor we finalise the valuation to employer). 



Ce document apparaît ainsi comme un rapport d'étape ; il émane ainsi que l'écrit l'entreprise VCGP Bessac CW1 JV du consultant de la société Sawaco et donc du cabinet qui assistait le maître de l'ouvrage, sans le représenter et il n'est pas prétendu et n'est justifié auprès des garants, alors que les correspondances ont été envoyées plusieurs mois après son établissement, que ce rapport aurait été accepté par la société Sawaco.



Les autres affirmations contenues dans les courriers des 29 mars et 23 juin 2022 ne sont confortées par aucun document et notamment celle, selon une formulation ambiguë, que seul le montant dû à l'entrepreneur a fait et fait toujours l'objet de discussions amicales et de bonne foi entre Sawaco et l'entrepreneur, qui ne pouvait que surprendre les banques garantes, dans la mesure où elles étaient destinataires des appels en garantie de la société Sawaco ainsi que des prorogations des garanties par l'entreprise VCGP Bessac CW1 JV.



Ces courriers et document ne permettent pas de caractériser avec l'évidence requise en référé, qu'au mois d'août 2022, les contre-garants pouvaient se convaincre sur la base d'éléments indiscutables de l'abus du garant de premier rang et par conséquent, se soustraire à l'exécution des contre-garanties, sans contrevenir à leur indépendance de principe. 



Il s'ensuit que les sociétés appelantes échouent à rapporter de l'existence d'un trouble manifestement illicite ou d'un dommage imminent consécutif à une situation manifestement illicite lié à l'appel, le 4 août 2022, par la société Vietcombank des garanties de restitution d'acomptes émises à son profit par la société BNP Paribas et d'autre part, le 23 août 2022, de la contre-garantie de restitution d'acompte émise au profit de la société OCB par la société Commerzbank Aktiengeselleschaft. Il n'y a pas lieu à référé de ces chefs.



S'agissant des trois contre-garanties de bonne exécution émises par la société BNP Paribas au profit de la société Vietcombank appelées le 7 décembre 2022, soit après la plaidoirie de l'affaire devant le juge des référés, il ressort de la décision rendue et notamment du rappel des moyens des parties, que l'entreprise VCGP Bessac CW1 JV et la société Sawaco s'opposaient, comme elles le font devant la cour, tant sur le montant de leur créance liquidative que sur la responsabilité de l'impossibilité de mener à bien le projet.



En pages 15 et 16 de sa décision, le juge des référés relate le débat qui s'est tenu devant lui et les versions inconciliables des parties quant à l'imputabilité de l'échec du projet et il rappelle les objections de la société Sawaco et il relève l'émission de nouvelles garanties de bonne fin en juin 2022, soit postérieurement à la date de l'essentiel des faits qui fondent l'argumentation des appelantes. Il note également la saisine par les sociétés Bessac et Vinci construction grands projets, présentée comme imminente, du Centre d'arbitrage international de Singapour.



Il en ressort l'existence d'un différent entre les parties à la convention du 24 août 2017 relatif à son exécution et à sa résiliation, que les sociétés appelantes entendaient alors soumettre à un arbitre, sur lequel les contre-garants ne pouvaient pas et n'avaient pas à prendre position, dès lors qu'ils ne pouvaient se soustraire à leurs obligations que dans l'hypothèse d'un abus manifeste, établi par des éléments indiscutables. 



Dès lors, le juge des référés ne pouvait que faire le constat qu'eu égard à l'indépendance de principe de la contre-garantie de bonne fin, aucun trouble manifestement illicite ou aucun dommage imminent n'était caractérisé avec l'évidence requise en référé. Il sera donc dit n'y avoir lieu à référé du chef des contre-garanties de bonne-fin.



En revanche, le juge des référés ne pouvait pas, comme il l'a fait statuer au fond, juger que les conditions de mise en jeu des contre-garanties étaient réunies et enjoindre aux sociétés contre-garantes d'exécuter leurs obligations, alors qu'il ne doit pas préjudicier au fond et qu'il ne peut, en conséquence, ordonner l'exécution d'une obligation qu'à titre provisionnel. 



Les condamnations prononcées en première instance au titre des dépens et frais irrépétibles seront confirmées. Les sociétés Bessac et Vinci construction grands projets seront condamnées aux dépens d'appel et à payer une indemnité complémentaire au titre des frais exposés par chacune des sociétés intimées pour assurer sa défense devant la cour.





PAR CES MOTIFS, 



Dans la limite de l'appel dont elle est saisie 



Infirme partiellement l'ordonnance rendue le 21 décembre 2022 et statuant à nouveau sur le tout pour une meilleure compréhension, et y ajoutant, 



Dit n'y avoir lieu à référé sur les demandes des sociétés Bessac et Vinci construction grands projets ;



Condamne in solidum les sociétés Bessac et Vinci construction grands projets à payer à la société Saison water corporation, à la société Joint stock commercial bank for foreign

trade of Vietnam, à la société Commerzbank Aktiengeselleschaft et à la société BNP Paribas la somme de 5000 euros à chacune au titre des frais irrépétibles qu'elles ont exposés en première instance ;



Condamne in solidum les sociétés Bessac et Vinci construction grands projets à payer à la société Saison water corporation, à la société Joint stock commercial bank for foreign

trade of Vietnam et à la société Orient commercial joint stock bank la somme de 7000 euros à chacune en application, à hauteur d'appel, de l'article 700 du code de procédure civile en première instance : 



Condamne in solidum les sociétés Bessac et Vinci construction grands projets à payer à la société Commerzbank Aktiengeselleschaft et à la société BNP Paribas la somme de 4 000 euros à chacune en application, à hauteur d'appel, de l'article 700 du code de procédure civile en première instance : 



Rejette les autres demandes ; 



Condamne in solidum les sociétés Bessac et Vinci construction grands projets aux dépens de première instance dont ceux à recouvrer par le greffe du tribunal de commerce de Paris liquidés à somme de 126,89 euros ttc dont 20,94 euros de Tva ; 



Condamne in solidum les sociétés Bessac et Vinci construction grands projets aux dépens d'appel. 





LE GREFFIER LE PRÉSIDENT