Cour d'Appel · 2ème chambre — 5 avril 2023

05/04/2023



ARRÊT N°169



N° RG 22/00120 et 22/00158

N° Portalis DBVI-V-B7G-ORV4 



IMM CD



Décision déférée du 08 Décembre 2021 - Tribunal de Commerce d'ALBI - 2021000879

Monsieur [F]

















S.A.R.L. NATUAL

S.A.S. [J]





C/



S.A.R.L. NATUAL

S.A.S. [J]

















































INFIRMATION PARTIELLE



















Grosse délivrée



le



à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D'APPEL DE TOULOUSE

2ème chambre

***

ARRÊT DU CINQ AVRIL DEUX MILLE VINGT TROIS

***



APPELANTE (RG : 22/00120) ET INTIMEE (RG : 22/00158)



S.A.R.L. NATUAL, représentée par son liquidateur amiable [W] née [R] [O] demeurant [Adresse 3]

[Adresse 2]

[Localité 4]



Représentée par Me Pascal SAINT GENIEST de l'AARPI QUATORZE, avocat au barreau de TOULOUSE



Assistée par Me Charlotte BELLET de la SCP BOURGEON MERESSE GUILLIN BELLET & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS



APPELANTE (RG : 22/00158) ET INTIMEE (RG : 22/00120)



S.A.S. [J] Prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège social

[Adresse 1]

[Localité 5]



Représentée par Me Manon CABARÉ de la SELARL CABARE-BOURDIER, avocat au barreau de TOULOUSE



Assistée par Me Julia BONNAUD-CHABIRAND, avocat au barreau de TOULOUSE





COMPOSITION DE LA COUR



Après audition du rapport, l'affaire a été débattue le 22 Novembre 2022 en audience publique, devant la Cour composée de :



V. SALMERON, présidente

I. MARTIN DE LA MOUTTE, conseillère

F. PENAVAYRE, magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles 



qui en ont délibéré.





Greffier, lors des débats : A. CAVAN





ARRET : 



- contradictoire

- prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

- signé par V. SALMERON, présidente, et par C. OULIE, greffier de chambre.





Exposé des faits et procédure :



La Sas [J], filiale de la société de droit espagnol [J] Health Sa, est le franchiseur en France du réseau de magasins exploités sous l'enseigne « [J] » spécialisée dans la commercialisation de conseils et services en matière de nutrition et de diététique et d'une gamme de produits diététiques, herboristerie et cosmétiques naturels. Le concept de la marque repose d'une part sur des consultations gratuites en magasin auprès d'un diététicien, d'autre part sur la vente de produits notamment de type compléments alimentaires de marque [J]. 



A compter de l'année 2006, la Sas [J] a conclu des contrats de franchise en France avec plus de 400 sociétés parmi lesquelles figurent en particulier 42 franchisés que sont les sociétés Chatual, Vitual, Sas Natur Joliette, Tsh Diététique, C2NH, Cécile Nutrition, Nature Horizon Santé, Sanavita, Nutkit, Mabio, Kilosteam, Ar-Diététique, Centre Diététique [Localité 6], Centre Diététique [7], Coralie Diététique, Côté Minceur, Diet Lourdes, Diet Plaisir, Dietales, Dietiles, Dietlauriane, Dietregal, Gardiet, Giacalone, Isadiet, Jeg Diététique, Lauradiet, Livefit, Md Diet, Myla Diététique, Natual, Plum', Nature et Bien-Être, Naturdiet'79, NH Vichy Diététique, Nutridiet, Osys Nutrition, Rouen Diététique, Tripol'Diet, Wellness Sisters, Casa de Diet et la Sarl Centre Diététique [Localité 9].



Par acte du 28 juin 2016, la Sas [J] a conclu un contrat de franchise avec la Sarl Natual (le franchisé). 



En mars 2020, les magasins des franchisés ont fait l'objet de la fermeture administrative ordonnée dans le cadre des règles sanitaires consécutives à la pandémie de Covid-19. 



En avril 2020, la société [J] a mis en place la vente en ligne de ses produits et a proposé à la Sarl Natual et aux autres franchisés la conclusion d'un avenant prévoyant une rétrocession au titre des achats de produits réalisés sur le site internet par des clients résidant dans leur zone d'implantation exclusive. La Sarl Natual et d'autres franchisés ont refusé de signer l'avenant. 



Par courrier du 10 décembre 2019, la Sarl Natual a indiqué au franchiseur résilier le contrat de franchise avec effet au 31 décembre 2019. 



Par ordonnance du 29 septembre 2020, confirmée par arrêt du 15 septembre 2021, le juge des référés du tribunal de commerce d'Albi, saisi par 20 franchisés dont les sociétés Wellness Sisters et Diet Plaisir, a ordonné à la société [J] de cesser sous 15 jours et sous astreinte la commercialisation de l'intégralité de ses produits sur son site internet. L'astreinte a été liquidée par jugement du 11 mars 2022 du juge de l'exécution du tribunal d'Albi, qui a également assorti l'ordonnance du 29 septembre 2020 d'une astreinte définitive. 



La liquidation de la Sarl Natual a été prononcée par procès-verbal du 30 septembre 2020, Mme [O] [W] étant désignée en qualité de liquidateur amiable. 



Par actes d'huissier de justice du 12 mars 2021, la Sarl Natual et 41 autres franchisés ont assigné la société [J] devant le tribunal de commerce d'Albi en résiliation du contrat de franchise aux torts exclusifs de la société [J] et en paiement de dommages et intérêts au titre des pertes éprouvées, des gains manqués, du remboursement du dépôt de garantie et de l'article 700 du code de procédure civile. 



La société [J] a reconventionnellement demandé de prononcer la rupture unilatérale du contrat de franchise aux torts exclusifs de la Sarl Natual et de condamner cette dernière à lui verser des dommages et intérêts au titre du préjudice résultant de la résiliation anticipée du contrat de franchise et dans certains cas de la violation de la clause de non-concurrence ou de la concurrence déloyale. 



Par jugement du 8 décembre 2021, le tribunal de commerce d'Albi a :

- débouté la société [J] de l'ensemble de ses demandes

prononcé la résiliation du contrat de franchise aux torts exclusifs de la société [J]

- débouté la Sarl Natual de sa demande de condamnation de [J] à lui payer la somme forfaitaire de 150.000 € au titre des pertes éprouvées, le préjudice n'étant pas démontré financièrement

- condamné la société [J] à payer au franchisé la somme de 7.000 € au titre du remboursement du dépôt de garantie, 

- débouté la société [J] de sa demande tendant à engager la responsabilité délictuelle du franchisé au titre de la concurrence déloyale

- dit qu'il n'y a pas lieu d'écarter l'exécution provisoire de la décision

- condamné la société [J] à payer au franchisé la somme de 4.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens.



Par déclaration en date du 6 janvier 2022, enregistrée sous le n° RG 22-120, la Sarl Natual a relevé appel du jugement. La portée de l'appel est l'infirmation des chefs du jugement qui l'ont débouté de sa demande au titre des pertes éprouvées et condamné [J] au titre des gains manqués. 



Par déclaration en date du 7 janvier 2022, enregistrée sous le n°RG 22-158, la société [J] a relevé appel du jugement. La portée de l'appel est l'infirmation des chefs du jugement qui l'ont déboutée de ses demandes, ont prononcé la résiliation du contrat de franchise à ses torts exclusifs et l'ont condamnée à verser au franchisé diverses sommes au titre des gains manqués, du remboursement du dépôt de garantie, de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens. 



Le 20 janvier 2022, la Sarl Natual et 40 autres franchisés ont fait procéder à une saisie attribution auprès de la banque Société Générale pour un montant total de 639.022,86 €. 

 

Par ordonnance du 13 avril 2022, le premier président de la cour d'appel de Toulouse, saisi sur requête de la société [J], a fait droit à sa demande de consignation. 



Par jugement du 12 août 2022, le juge de l'exécution du tribunal judiciaire d'Albi, constatant que la société [J] avait versé les sommes auxquelles elle avait été condamnée sur le compte Carpa du conseil des franchisés, a ordonné la mainlevée de la saisie-attribution réalisée le 20 janvier 2022. 







Par ordonnance du 6 octobre 2022, le conseiller de la mise en état a joint les instances n° RG 22-120 et 22-158. 



La clôture est intervenue le 17 novembre 2022. 



A l'audience, [J] a indiqué renoncer aux prétentions énoncées dans ses conclusions en date du 16 novembre 2022 par lesquelles elle demandait à la cour de la recevoir en sa demande de report de la clôture des débats et des plaidoiries et en conséquence de prononcer le report de la clôture des débats et des plaidoiries à une date ultérieure afin de lui permettre de répondre aux conclusions en date du 26 octobre 2022 de la partie adverse ainsi que d'analyser les nouvelles pièces produites. 



 Prétentions et moyens des parties :



Vu les conclusions n°2 notifiées le 15 novembre 2022 auxquelles il est fait expressément référence pour l'énoncé du détail de l'argumentation, de la Sarl Natual demandant, au visa des articles 1101, 1134, 1135, 1149, 1184 anciens et 1103, 1104, 1194, 1224 et s., 1231-2 nouveaux du code civil, de :

- confirmer le jugement de première instance en ce qu'il a prononcé la résiliation du contrat de franchise aux torts exclusifs de la société [J]

- confirmer le jugement de première instance en ce qu'il a débouté la société [J] de toutes ses demandes

- confirmer le jugement de première instance en ce qu'il a condamné la société [J] à réparer le préjudice subi par la Sarl Natual 

- l'infirmer sur le quantum des sommes allouées à la Sarl Natual 

- confirmer le jugement de première instance en ce qu'il a condamné la société [J] à payer à la Sarl Natual la somme de 7.000 € au titre du remboursement du dépôt de garantie

- statuant à nouveau, débouter [J] de l'ensemble de ses demandes, fins, moyens et conclusions, en ce compris son appel incident 

- condamner la société [J] à payer à la Sarl Natual les sommes suivantes : 

 - 56.505 € sauf à parfaire au titre des gains manqués 

 - 100.000 € au titre de la perte de chance 

 - 7.000 € au titre du remboursement du dépôt de garantie 

- condamner [J] à payer à la Sarl Natual la somme de 6.000 € au titre des frais irrépétibles en cause d'appel qui s'ajoute à celle de 4.500 € allouée par les premiers juges au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; 

- condamner [J] aux entiers dépens, en ce compris les frais d'huissier de justice. 



Vu les conclusions n°2 notifiées le 16 novembre 2022 auxquelles il est fait expressément référence pour l'énoncé du détail de l'argumentation, de la Sas [J] demandant, au visa des articles 1134 ancien, 1103 et 1192 du code civil, 15, 16 et 564 du code de procédure civile et de l'ordonnance du 2 novembre 1945 relative au statut des huissiers, de:

- d'infirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce d'Albi en date du 8 décembre 2021 en ce qu'il a :

 - prononcé la résiliation du contrat de franchise aux torts exclusifs de la société [J] 

 - condamné la société [J] à payer à la Sarl Natual diverses sommes au titre des gains manqués, du remboursement du dépôt de garantie, de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens

 - débouté la société [J] de l'ensemble de ses demandes

- en conséquence, statuant à nouveau, à titre principal, 

 - d'écarter des débats le rapport de M. [X] en ce qu'il est orienté à charge, non étayé et donc dénué de toute force probante

 - d'annuler l'ensemble des constats d'huissier versés aux débats par la partie adverse, les huissiers instrumentaires ayant outrepassé leur mission et usé d'une fausse qualité dans le cadre de la réalisation de leurs constats, dont le constat d'huissier établi le 11 juin 2020 ' pièce commune O ' sur le fondement duquel le juge tribunal de commerce d'Albi a pris sa décision ; à défaut, et à titre subsidiaire, les écarter des débats ; 

 - de prononcer l'absence de fautes de la part de la société [J] 

 -en conséquence, rejeter la demande de résiliation du contrat aux torts de la société [J] 

 - prononcer la résiliation unilatérale du contrat de franchise aux torts exclusifs du franchisé avec toutes les conséquences y attachées

 - débouter le franchisé de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions

 - en conséquence, condamner le franchisé au paiement de la somme de 54.298 € à la société [J] au titre du préjudice résultant de la résiliation anticipée du contrat de franchise

- à titre subsidiaire, si par extraordinaire la cour venait à considérer que la rupture du contrat de franchise a été réalisée aux torts de la société [J] :

 - déclarer irrecevable la demande formée par la Sarl Natual au titre de la perte de chance liée au non-renouvellement du contrat de franchise comme demande nouvelle, 

 - à défaut, rejeter la demande d'indemnisation au titre de la perte de chance liée au non renouvellement du contrat de franchise 

 - débouter la Sarl Natual de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions, 

 - à défaut et à tout le moins, limiter la condamnation de la société [J] à la somme de 0 € au titre de la perte de chance de réaliser des bénéfices

- en toutes hypothèses :

 - débouter la Sarl Natual de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions, 

 - condamner la Sarl Natual au paiement de la somme de 8.000 € à la société [J] au titre de l'article 700 du code de procédure civile 

 - condamner la Sarl Natual aux entiers dépens de première instance et d'appel. 



Motifs :



Sur le dépôt d'une note en délibéré et la production de nouvelles pièces



Par lettre adressée à la cour le 25 novembre 2022, le conseil des franchisés a demandé l'autorisation de produire une note en délibéré afin de communiquer de nouvelles pièces relatives à la poursuite du contrat de franchise, ce à quoi la société [J] s'est opposée par lettre adressée le 28 novembre 2022. Le conseil des franchisés a produit la note en délibéré et plusieurs nouvelles pièces le 1er décembre 2022. 



L'article 445 du code de procédure civile dispose que les parties ne peuvent déposer aucune note à l'appui de leurs observations après la clôture des débats, si ce n'est en vue de répondre aux arguments développés par le ministère public, ou à la demande du président dans les cas prévus aux articles 442 et 444. L'article 802 du même code dispose qu'aucune conclusion ne peut être déposée ni aucune pièce produite aux débats après l'ordonnance de clôture. 



En l'espèce, la cour n'a pas requis ni autorisé le dépôt de la note en délibéré et des nouvelles pièces qui n'étaient pas visées au bordereau des conclusions du franchisé. 



La note en délibéré et les nouvelles pièces sont donc irrecevables. 



Sur la demande de résiliation du contrat de franchise aux torts exclusifs de [J]



Le franchisé demande à la cour de prononcer la résiliation du contrat de franchise aux torts exclusifs de la société [J], au visa de l'article 1184 ancien du code civil et de la jurisprudence de la Cour de cassation selon laquelle la gravité du comportement d'une partie à un contrat peut justifier que l'une et l'autre partie y mette fin de façon unilatérale à ses risques et périls. Le franchisé reproche huit manquements graves et répétés de [J] à ses obligations, à savoir : la vente de produits sur le site internet, le maillage territorial inconséquent, l'absence d'innovation, l'absence de promotion réseau, l'absence de collaboration, le défaut total d'assistance, la consultation de diététicienne en ligne et le détournement de clientèle par les succursales du franchiseur. 



Le franchisé soutient avoir alerté [J] à partir de 2018, individuellement ou via l'association des franchisés regroupant 232 d'entre eux, de l'existence de manquements contractuels et de la baisse du chiffre d'affaires des centres (pièces 6, D et E). 



Le franchisé estime que ces manquements sont d'autant plus graves que le réseau français était profitable pour [J] eu égard au résultat net cumulé de plus de 52 millions d'euros entre 2013 et 2018, et que le fondateur de [J] a clairement révélé dans la presse sa volonté de ne plus axer le développement de [J] sur le marché européen mais plutôt sur les marchés américains et australiens (pièce J). 



La société [J] demande à la cour de prononcer la résiliation du contrat de franchise aux torts exclusifs du franchisé et considère n'avoir commis aucun manquement contractuel. [J] soutient que l'action du franchisé s'inscrit dans le cadre d'une collusion de plusieurs franchisés ayant pour objet de mettre fin prématurément et gratuitement aux contrats de franchise. [J] indique par ailleurs que les diverses références à une association de 232 franchisés a uniquement pour but de faire croire à une vague de contestation générale et ce alors que les statuts ou la liste des adhérents de ladite association ne sont pas produits. 



Il se déduit des articles 1134 et 1184 du code civil applicables lors de la conclusion du contrat que la gravité du comportement d'une partie à un contrat peut justifier que l'autre partie y mette fin de façon unilatérale à ses risques et périls, peu important que le contrat soit à durée déterminée ou non. 







Le maillage territorial inconséquent 



Le franchisé soutient au visa des articles 1104 et 1194 du code civil relatifs au devoir de bonne foi que [J] a organisé à son seul profit le maillage territorial. Le franchisé estime que le franchiseur ne peut se borner à indiquer respecter le territoire exclusif contractuel, car l'ouverture de nouveaux centres même en dehors de ce territoire peut avoir une incidence négative sur le franchisé puisque 50 à 80% du portefeuille client de chaque franchisé se situe en dehors du territoire exclusif lié au contrat. 



[J] soutient qu'un manquement du franchiseur au devoir de loyauté ne peut être retenu dans le cas où les parties ont entendu contractualiser leurs droits et obligations, en l'espèce à propos de l'exclusivité territoriale, sans conférer au juge le pouvoir de modifier les clauses du contrat librement convenues par les parties en procédant in fine à une extension du territoire sur lequel le franchisé bénéficie d'une exclusivité territoriale. 



[J] indique par ailleurs respecter scrupuleusement les zones d'exclusivité et la cohérence dans le maillage du territoire national. 



Les manquements allégués relatifs au maillage territorial doivent être analysés au regard de l'article 2 du contrat de franchise qui mentionne le territoire sur lequel le franchisé a la qualité de « franchisé exclusif » et qui renvoie à l'annexe 1 définissant ce « territoire d'exclusivité » en précisant le nom des communes concernées. 



En l'espèce, le franchisé produit un document qu'il décrit comme un fichier clients faisant apparaître la liste et l'adresse des clients du centre (pièce 5). Si de nombreuses adresses correspondent à des lieux extérieurs au territoire d'exclusivité, il n'est cependant pas démontré d'empiétement par [J] sur la zone d'implantation exclusive du franchisé, seul territoire contractuellement protégé. 



Il n'est donc pas démontré de manquement de [J] en lien avec le maillage territorial du réseau. 



L'absence d'innovation 



Selon le franchisé, [J] a manqué à son obligation de transmission de savoir-faire actualisé en ne proposant pas d'innovation ni de produit adapté aux évolutions du secteur économique et à la concurrence exacerbée qui s'y est développée. 



[J] estime avoir actualisé son « visuel marketing annuel » et proposé la vente en ligne de ses produits ainsi que la consultation d'une diététicienne sur internet. [J] soutient que le tribunal ne pouvait sans se contredire retenir que [J] avait d'une part violé le contrat de franchise en procédant à la vente sur internet, et d'autre part manqué à son obligation de transmission d'un savoir-faire actualisé en n'ayant envisagé aucun développement digital pour l'exercice de l'activité. [J] soutient qu'elle était libre en tant que franchiseur de faire évoluer son savoir-faire en créant un site internet. [J] indique avoir été élue « meilleure enseigne de l'année » par le magazine Capital entre les années 2018 et 2022. [J] soutient enfin que de nouveaux produits sont proposés chaque année. 



Les manquements allégués à l'obligation d'innovation doivent être analysés au regard de l'article 5-B§2 du contrat qui stipule que le franchiseur doit « actualiser constamment sa gamme de services et ses méthodes de fonctionnement pour une meilleure gestion et organisation des franchises et transmettre toutes les améliorations de son ''savoir-faire'' au franchisé ». 



En l'espèce, la vente sur internet ne peut être retenue comme une innovation dans la mesure où elle a été proposée par [J] en violation du contrat de franchise, et que la consultation en ligne ne bénéficie pas aux franchisés et ne peut donc être qualifiée d'actualisation du savoir-faire transmis à ces derniers.



Toutefois, il résulte des « visuels marketing » des années 2018, 2019 et 2020 produits par [J] que le franchiseur a modifié chaque année divers livrets, affiches et visuels destinés à la clientèle et les a proposés aux franchisés (pièce VII NH). [J] a pu valablement être confortée à propos de la pertinence de son concept en étant désignée au premier rang en 2018 et 2020 et au second rang en 2019 dans la catégorie « conseil nutritionnel » du classement de la « meilleure enseigne » réalisé par le magazine Capital à l'issue d'une enquête de satisfaction menée auprès d'un panel de consommateurs, tel qu'il est rapporté par des articles et un communiqué de presse produits par [J] (pièces I à III NH). 



Il résulte enfin des écritures des franchisés que [J] a développé le nouveau produit « pack express », quand bien même le franchisé indique douter de la pertinence de ce nouveau service, et le franchisé ne démontre pas l'inadaptation des produits [J] sur le marché. 



Aucun manquement de [J] n'est donc établi du chef de l'absence d'innovation. 



L'absence de promotion du réseau 



Le franchisé soutient que [J] a manqué à son obligation de promouvoir le réseau et d'assurer la notoriété de la marque en ne procédant pas aux investissements publicitaires nécessaires pour faire face à la concurrence, alors même que le résultat d'exploitation dégagé par le réseau français lui permettait de consentir ces dépenses. Le franchisé, tout en indiquant ne pas contester la communication par l'enseigne sur des supports régionaux et nationaux, regrette que cette communication se soit focalisée sur le produit « pack express » qui ne correspondait pas selon lui au concept [J] en proposant une formule standardisée et expéditive. 



[J] indique avoir exposé au titre de la publicité des dépenses à concurrence de 6.214.950,17 € sur les années 2016 à 2020 à savoir 1.659.614,93 € HT en 2016, 1.450.871,79 € HT en 2017, 1.230.256,49 € HT en 2018, 1.432.761,03 € HT en 2019, et 441.445,93 € HT en 2020. [J] soutient également que l'article 5 du contrat ne prévoit aucune obligation d'investir dans la publicité ni d'investir un montant minimum à ce titre. 



L'article 5-B§3 du contrat intitulé « promotion et coopération » stipule que le franchiseur a l'obligation d'assurer l'action en faveur de la marque de la franchise, en définissant et en assurant la promotion d'une image commune de tous les centres, en coopérant dans le maintien de ladite image.



Il résulte de l'attestation comptable du 16 septembre 2021 produite par [J] (pièce X NH) que cette dernière a engagé des actions publicitaires pour un coût hors taxes de 1.659.614,93 € en 2016, 1.450.871,79 € en 2017, 1.230.256,49 € en 2018, 1.432.761,03 € en 2019, et 441.445,93 € en 2020. 



Le franchisé indique par ailleurs dans ses écritures que la communication par l'enseigne sur des supports régionaux et nationaux existe mais reproche à [J] sa concentration sur le produit « pack express », qu'il désapprouve. 



Eu égard au montant des dépenses exposées par [J] au titre des actions publicitaires et de communication effective sur des supports régionaux et nationaux, il ne peut être reproché à [J] de manquement au titre de son obligation de promotion du réseau. Si le franchisé désapprouve la promotion du nouveau produit « pack express » elle n'en permet pas moins de communiquer autour de la marque [J]. Le rang obtenu en 2018, 2019 et 2020 dans le classement précité de la « meilleure enseigne » indique en outre que la notoriété de la marque est significative. 



Aucun manquement de [J] n'est par conséquent caractérisé au titre de la promotion du réseau. 



L'absence de collaboration 



Le franchisé soutient que [J] a refusé toute proposition de dialogue avec l'association ou avec le franchisé individuellement, malgré la proposition de créer trois commissions thématiques ayant pour objet de développer le réseau. 



La société [J] soutient que le franchiseur est le seul à pouvoir déterminer le concept et que les franchisés ne sont pas des collaborateurs. 



Les manquements allégués à l'obligation de coopération doivent être analysés au regard de l'article 5-B§3 du contrat intitulé « promotion et coopération » qui stipule que le franchiseur a l'obligation d' « assurer l'action en faveur de la marque de la franchise, en définissant et en assurant la promotion d'une image commune de tous les centres, en coopérant dans le maintien de ladite image ».



Le franchisé produit un courriel officiel du 16 octobre 2018 du conseil de l'association des franchisés qui indiquent ne pas se satisfaire de la réponse de [J] et lui demandent de prendre en compte leurs requêtes comme le lui imposent ses obligations de loyauté et d'assistance. Les franchisés formulent des demandes à propos des actions à mener pour faire face à la concurrence et promouvoir l'enseigne et font état d'un réseau en « fort déclin » et proposent la mise en place de commissions thématiques ainsi qu'un fonds commun alimenté par le franchiseur et les franchisés pour assurer une communication nationale (pièce E). 



Il n'est pas fait état de réponse à ce courrier. 



Le franchisé produit également un courrier envoyé à [J] à titre individuel et daté du 23 mai 2019 qui répète ses propositions relatives notamment à l'instauration de commissions. Le courrier en réponse de [J], daté du 3 juin 2019, n'apporte pas de réponse explicite aux propositions du franchisé. 



En ne donnant pas d'explication ou en opposant un simple refus à la proposition du franchisé d'instaurer un fonds commun de communication et un dialogue ayant notamment pour objet de coopérer pour maintenir l'image de la marque comme l'impose l'article 5 du contrat de franchise, [J] a manqué à son obligation de coopération contractuelle. 



Le défaut d'assistance 



Le franchisé soutient que le franchiseur est tenu par un devoir d'assistance mais que malgré ses alertes sur la baisse d'activité et les difficultés rencontrées, [J] n'a réalisé aucune visite bilan dans son centre, a opposé une fin de non-recevoir à la proposition de plusieurs franchisés de créer des commissions communes, que les documents envoyés et les réponses aux inquiétudes des franchisés pendant la crise sanitaire n'étaient pas satisfaisantes et que la vente en ligne était également une violation manifeste de son obligation d'assistance. 



[J] soutient que l'obligation d'assistance du franchiseur envers les franchisés est nécessairement limitée dans la mesure où le franchisé est un commerçant indépendant et qu'il s'agit d'une obligation de moyens. 



[J] estime qu'il appartient au créancier de l'obligation de justifier des manquements du débiteur, et qu'en matière de franchise le franchisé ne peut engager la responsabilité du franchiseur sans relever de manquements précis.



[J] soutient que le franchisé est dans l'impossibilité de démontrer avoir demandé de l'aide à la société [J] au titre de difficultés qu'il aurait traversées à titre individuel. 



[J] dit avoir fourni mensuellement au franchisé le magazine Mag [J], avoir envoyé de réguliers mails d'information, conseils et mémos, indique procéder à une visite régulière et à une visite à la demande du franchisé, et avoir envoyé une cinquantaine de notes d'informations au franchisé lors de la crise sanitaire. 



Les manquements allégués au devoir d'assistance doivent être analysés au regard de l'article 5-B§5 du contrat intitulé « Aide », selon lequel le franchiseur doit « prêter l'aide et l'assistance au franchisé, en accord avec ses demandes d'information relatives à la bonne réalisation de son activité ». 



L'obligation d'assistance du franchiseur s'analyse en une obligation de moyens. Il appartient au franchiseur d'apporter la preuve de l'exécution de son obligation d'assistance envers le franchisé. 



S'agissant spécifiquement de la période de la crise sanitaire, il résulte des pièces produites par [J] que les divers documents adressés aux franchisés ne se limitent pas comme le soutient le franchisé à des notes relayant des informations officielles. Les nombreux mails envoyés par le franchiseur dès le 13 mars et régulièrement au début du confinement, puis avant et après la période dite de déconfinement, font en effet état d'incitations et conseils concrets pour conserver une partie de l'activité et entretenir un lien avec la clientèle, des procédés et méthodes à mettre en 'uvre lors de la reprise d'activité, outre des informations sur les aides dont peut bénéficier le franchisé. (pièce XI)



Excepté cependant la question spécifique de la crise sanitaire, le franchisé produit diverses correspondances échangées avec [J] individuellement ou collectivement via des courriers, auxquels il adhère, signés du conseil de l'association des franchisés. [J] ne conteste pas l'existence ni le contenu de ces courriers mais se borne à indiquer que ni les statuts ni la liste des adhérents ne sont produits, sans formellement contester l'appartenance à cette association du franchisé. 



Le franchisé produit un courrier daté du 27 juin 2018 et envoyé par le conseil de l'association des franchisés. Il y est mentionné les préoccupations des franchisés à savoir le fait que les produits [J] ne sont plus suffisamment innovants et compétitifs, que leurs entreprises sont en difficulté pour la majorité d'entre eux menant ainsi à une « situation alarmante » et à une « situation de crise extrêmement préoccupante », et que le réseau a enregistré un chiffre d'affaires en baisse entre 2016 et 2017 (pièce D.1). 



Le courrier en réponse, daté du 13 juillet 2018 et adressé par le conseil de [J] au conseil de l'association des franchisés, fait part de son étonnement et indique ne pas pouvoir tenir de conversations en dehors des rencontres individuelles ou des réunions régionales (pièce D.2). 



Le franchisé produit également un courriel officiel du 16 octobre 2018 du conseil de l'association des franchisés qui indiquent ne pas se satisfaire de la réponse de [J] et lui demandent de prendre en compte leurs requêtes comme le lui imposent ses obligations de loyauté et d'assistance. Les franchisés réitèrent leurs demandes à propos des actions à mener pour faire face à la concurrence et promouvoir l'enseigne et font état d'un réseau en « fort déclin » et proposent la mise en place de commissions thématiques ainsi qu'un fonds commun alimenté par le franchiseur et les franchisés pour assurer une communication nationale (pièce E). 



Il n'est pas fait état de réponse à ce courrier. 



Le franchisé produit par ailleurs des courriers envoyés à [J] à titre individuel, en l'espèce un courrier daté du 23 novembre 2018 qui réitère des griefs comparables aux courriers collectifs, et un courrier du 23 mai 2019 qui regrette l'absence de réponse au courrier précédent et répète ses critiques et propositions relatives notamment à l'instauration de commissions. Le courrier en réponse, daté du 3 juin 2019, mentionne le développement du produit « pack express », l'incompatibilité de la vente en ligne avec les contrats de franchise et l'existence de réunions régionales auxquelles le franchisé pourra prendre part. 



Le franchisé produit un courrier daté du 8 mai 2020 adressé à [J] par le conseil de l'association des franchisés réitérant les griefs relatifs notamment à l'assistance pendant le confinement et à la vente en ligne, et regrettant l'absence de réponse à la situation alarmante dénoncée et à la déperdition de clientèle reconnue par [J] (pièce H).



Dans le courrier en réponse, daté du 11 mai 2020 et adressé par [J] au conseil de l'association des franchisés, [J] indique succinctement ne pas partager l'analyse des franchisés (pièce H). 



Il résulte de l'ensemble de ces pièces que malgré les demandes et critiques du franchisé, adressées individuellement ou collectivement à [J] sur une durée de plus de deux années, faisant état de craintes sur la pérennité du réseau, sur la baisse du chiffre d'affaires et sur le développement d'une concurrence exacerbée, le franchiseur s'est borné à une réponse de pure forme et ne démontre pas avoir adopté de réponses concrètes de nature à remédier aux craintes du franchisé. 



Au contraire, en développant la vente en ligne en violation du contrat de franchise en la justifiant par l'existence d'une déperdition de la clientèle sans contester la baisse du chiffre d'affaires du réseau, [J] a démontré sa connaissance des difficultés rencontrées par le réseau sans pour autant y remédier par une réponse acceptable pour le franchisé qui refusait en l'espèce de régulariser l'avenant relatif à la vente en ligne. 



En ne répondant pas aux propositions des franchisés relatives notamment à la création de commissions ou à un fonds de communication nationale, [J] ne s'est en outre pas saisie ni même expliquée quant aux outils suggérés par les franchisés et de nature à satisfaire à son obligation d'assistance.



Enfin, l'article 5.B.6 du contrat impose au franchiseur de « visiter régulièrement le centre, par le moyen de représentants, dans le but d'analyser ensemble tous les aspects relatifs au centre ». Le franchisé reproche à [J] de n'avoir procédé à aucune « visite-bilan », et [J] indique procéder à une visite régulière sans toutefois jamais en justifier. 



[J] a donc manqué à son obligation d'assistance envers le franchisé. 



La vente de produits par le site internet 



Selon le franchisé, l'article 2 du contrat de franchise s'applique aux franchisés comme au franchiseur et interdit la vente de produits par internet. Le franchisé indique que la vente en ligne est incompatible avec le savoir-faire de [J] qui réside d'une part dans le suivi personnalisé hebdomadaire du client par un diététicien et d'autre part dans la vente de compléments alimentaires dans le centre [J]. Le franchisé ajoute que [J] a organisé la vente en ligne au mépris des termes de son courrier adressé à un franchisé le 27 mai 2019 et de sa proposition de conclusion d'un avenant régularisant la vente en ligne. 



Le franchisé en déduit qu'en procédant à la vente en ligne, le franchiseur s'est livré à une concurrence illégale en enfreignant les stipulations du contrat, et déloyale en captant une partie substantielle de la clientèle des franchisés. 



[J] ne conteste pas avoir procédé à la vente en ligne mais estime que l'article 2 du contrat prohibant cette vente ne s'applique qu'au franchisé, car la clause est contenue dans un alinéa qui fait suite à deux alinéas s'appliquant exclusivement au franchisé. [J] soutient également que l'interdiction de vente en ligne stipulée à l'article 2 concerne le seul franchisé car cette interdiction est réitérée à l'article 6-E§1 portant sur les obligations du franchisé, alors qu'elle n'apparaît pas dans l'article 5 relatif aux obligations du franchiseur. Le franchiseur estime enfin que la clause E§5 de l'article 6, qui mentionne « les actions promotion web et mailing organisées par le franchiseur », l'autorisait à organiser un système de type « e-commerce ».



[J] estime par ailleurs que c'est dans le cadre de son obligation d'adaptation de son concept et de son savoir-faire qu'elle a créé un site national de e-commerce, pour faire face au risque de déperdition de la clientèle la plus jeune d'une part et aux conséquences de la crise sanitaire d'autre part, tout en faisant profiter les franchisés de rétrocessions au titre des ventes en ligne. 



[J] soutient enfin que le franchisé ne démontre pas la vente en ligne de produits à des clients résidant dans sa zone d'implantation exclusive, le constat d'huissier étant nul, et ce bien qu'aux termes du contrat de franchise aucune clause ne lui interdit formellement de commercialiser ses produits au sein d'une telle zone, s'agissant d'une zone d'implantation exclusive et non d'une zone de distribution exclusive.



Selon l'article 1134 du code civil applicable au contrat, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. 



En l'espèce, l'article 2 du contrat de franchise stipule que « la vente des produits par internet est également interdite, seule la vente directe en magasin est autorisée, compte tenu de la spécificité du concept et des produits ». 



L'article 2 est intitulé « objet du contrat » et se distingue de l'article 6 expressément intitulé « obligations du franchisé », si bien que les stipulations de l'article 2 sont applicables tant à l'égard du franchisé que du franchiseur qui ne peuvent ni l'un ni l'autre procéder à la vente en ligne. 



Il est donc inopérant d'affirmer comme le fait [J] que cette interdiction ne s'applique qu'au franchisé au motif que la mention de l'interdiction est répétée par le seul article 6 relatif aux obligations du franchisé, et non par l'article 5 relatif aux obligations du franchiseur, dans la mesure où les stipulations de l'article 2 se suffisent à elles-mêmes pour interdire tant au franchisé qu'au franchiseur de vendre des produits sur internet. 



Il importe peu, contrairement à ce que soutient [J], que la clause litigieuse soit contenue dans un alinéa inséré dans l'article 2 après deux alinéas qui s'appliquent uniquement au franchisé. 



Il est également inopérant d'affirmer que l'obligation de procéder uniquement à « la vente directe en magasin » interdirait à [J] de vendre ses produits aux franchisés par un autre moyen que la vente en magasin, car cette obligation de vente en magasin doit s'entendre comme concernant uniquement l'activité de vente des produits directement aux clients et n'est pas relative aux ventes de produits par le franchiseur au franchisé.



Par ailleurs, il est indifférent que le franchisé démontre ou non que la vente en ligne pouvait être destinée aux clients résidant dans son territoire d'exclusivité, dans la mesure où l'article 2 du contrat de franchise interdit toute vente sur internet, sans distinguer entre le territoire d'exclusivité ou d'autres zones.



La création d'un site internet de vente ne peut en outre, comme l'affirme [J], constituer une réponse par le franchiseur à son devoir d'adaptation et d'actualisation de son concept et de son savoir-faire, cette obligation ne pouvant être exécutée en violation d'autres stipulations du contrat de franchise comme en l'espèce l'interdiction de la vente en ligne. 



L'article 6-E§5 du contrat, qui stipule que le franchisé s'engage à fournir au franchiseur les adresses de ses clients « afin de bénéficier des actions de promotion web et mailings organisées par le franchiseur », ne porte que sur des opérations publicitaires et n'autorise en aucun cas comme l'affirme [J] à procéder à la vente en ligne de produits. 



[J] ne pouvait en outre ignorer l'interdiction de vendre les produits sur internet. D'une part, le franchisé produit un courrier du 27 mai 2019 (pièce F) envoyé par [J] à un franchisé. Ce courrier comporte la mention suivante : « Nous ne pouvons que vous confirmer que la société [J] ne commercialise pas ses produits sur internet dans les pays dans lesquels des contrats de franchise ont été signés ' et c'est le cas du marché français ' tout simplement parce que cela n'est pas compatible avec ces derniers ». Contrairement à ce qu'affirme [J], la locution « ces derniers » s'applique à l'évidence au dernier groupe nominal à savoir « les contrats de franchise » et non au groupe nominal « les pays dans lesquels des contrats ont été signés ». Le franchiseur ne conteste enfin que le sens de ce courrier et non son existence ni son contenu. 



D'autre part, la proposition par le franchiseur aux franchisés de régulariser un avenant (pièce C) autorisant la vente de produits sur internet et organisant une rétrocession sur les produits vendus confirme l'incompatibilité de la vente en ligne avec le contrat de franchise initial. L'avenant prévoyait en effet notamment de remplacer à l'article 2 la mention « la vente de produits par internet est également interdite, seule la vente directe en magasin est autorisée, compte tenu de la spécificité du concept et des produits » par la mention « la vente des produits sur internet se fera exclusivement à partir du site internet du franchiseur : www.[08].fr ». Cette nouvelle mention autorisant la vente en ligne, non limitée au seul franchisé et applicable également au franchiseur comme le révèle l'indication d'un site web national, confirme que l'interdiction de vente en ligne concernait elle aussi tant le franchisé que le franchiseur. 



[J] a donc violé l'interdiction stipulée à l'article 2 du contrat de vente de produits par internet. 



La consultation de diététicien en ligne 



Le franchisé soutient que [J] a proposé de manière illicite, outre la vente de produits en ligne, la consultation d'un diététicien en ligne. Le franchisé estime que cette évolution est contraire au concept [J] qui exige la présence continue d'un diététicien dans le centre comme le stipule l'article 6-B, et contraire à l'interdiction de distribution par internet stipulée à l'article 2. 



[J] ne conteste pas avoir proposé des consultations en ligne et produit un mail du 14 septembre 2020 qui annonce cette évolution aux franchisés (pièces X et N). 



L'article 2 du contrat de franchise stipule que « la vente des produits par internet est également interdite, seule la vente directe en magasin est autorisée, compte tenu de la spécificité du concept et des produits ». 



L'article 6-B§2 du contrat stipule que « l'exploitation d'un centre [J] nécessite la présence continue d'une personne titulaire du diplôme d'Etat français de diététicienne ». 



Selon l'article 1134 du code civil, les conventions doivent être exécutées de bonne foi.



En l'espèce, le contrat de franchise n'interdit pas formellement au franchisé ou au franchiseur de proposer les consultations du diététicien en ligne et non dans les centres, l'article 2 portant spécifiquement sur l'interdiction de vente en ligne des seuls produits. 



L'article 6-B§2 impose toutefois au franchisé d'assurer la présence d'un diététicien dans le centre, et l'article 2 du contrat de franchise interdit la vente en ligne des produits « compte tenu de la spécificité du concept ». 

Or, le concept [J] repose sur deux composantes indissociables, à savoir la consultation d'un diététicien d'une part et la vente de produits de marque [J] d'autre part. 



[J] ne peut donc soutenir sans manquer à son obligation d'exécuter le contrat de bonne foi que la mise en place de la consultation de diététicien en ligne était possible, alors même que la vente en ligne de produits était interdite. 



En proposant la consultation en ligne d'un diététicien, [J] a donc manqué à son obligation d'exécuter le contrat de franchise de bonne foi. 



Le détournement de clientèle à travers les succursales



Selon le franchisé, [J] a détourné sa clientèle en indiquant aux clients ayant eu recours à la vente en ligne une adresse qui ne correspondait pas au magasin d'un franchisé mais à un centre [J], succursale du franchiseur. Le franchisé en déduit que [J] a commis un acte déloyal. 



[J] soutient que la volonté de fidéliser le client était légitime et que [J] n'avait pas connaissance de sa qualité de client d'un point de vente exploité par un franchisé. 



Il résulte du courrier produit par le franchisé (pièce commune I) que suite à une commande en ligne, le centre [J] de Castres a adressé à une cliente un courrier la remerciant pour sa commande et l'invitant à consulter la « page Facebook » nationale de l'enseigne, tout en précisant se tenir à sa disposition pour toutes questions et renseignements. 



Le courrier n'est toutefois pas adressé à une cliente du franchisé partie à la présente procédure. Il n'est pas démontré que [J] avait connaissance de l'appartenance de la cliente destinataire du courrier à la clientèle d'un franchisé. Le courrier litigieux se borne enfin à diriger le client vers une « page Facebook » nationale.



L'envoi du courrier consécutif à une commande en ligne n'est donc pas en soi constitutif d'un manquement de [J] à son contrat de franchise mais doit plutôt s'analyser comme une conséquence de la violation des stipulations contractuelles relatives à l'interdiction de la vente en ligne. 



***



Il résulte de ce qui précède que [J] a manqué à l'interdiction contractuelle de vente de produits par internet et à ses obligations d'assistance, de collaboration et d'exécution du contrat de bonne foi.



La gravité des manquements est établie en raison du caractère délibéré du manquement à l'interdiction de vente en ligne que [J] a mis en 'uvre en outrepassant le refus du franchisé de régulariser un avenant autorisant cette pratique.



La gravité des manquements résulte également de leur caractère répété malgré les divers courriers adressés par le franchisé à [J].



Les manquements de [J] constituaient donc des violations du contrat d'une gravité telle qu'ils justifiaient la résiliation du contrat par le franchisé aux torts exclusifs de [J]. 



Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a prononcé la résiliation du contrat de franchise aux torts exclusifs de la société [J]. 



Sur la demande de nullité des constats d'huissier



[J] demande à la cour de constater la nullité des constats d'huissier produits en pièce individuelle 4 et en pièces communes N et O, ou à titre subsidiaire de les écarter des débats. [J] soutient que l'huissier d'une part ne pouvait initier lui-même le processus d'achat de produits sur le site internet de la société [J], d'autre part a usé d'une fausse qualité en s'appropriant les données personnelles d'une cliente figurant dans la liste des clients du franchisé concerné. 



Le franchisé soutient que l'huissier n'a pas dépassé le stade des constatations matérielles et que l'arrêt invoqué par [J] à l'appui de son argumentation porte sur le cas d'un huissier qui avait émis un jugement de valeur, ce qui n'est pas le cas en l'espèce.



Selon l'article 117 du code de procédure civile, constituent des irrégularités de fond affectant la validité de l'acte le défaut de capacité d'ester en justice, le défaut de pouvoir d'une partie ou d'une personne figurant au procès comme représentant soit d'une personne morale, soit d'une personne atteinte d'une incapacité d'exercice, le défaut de capacité ou de pouvoir d'une personne assurant la représentation d'une partie en justice. 



L'article 1er de l'ordonnance n°45-2592 du 2 novembre 1945 relative au statut des huissiers applicable à la date des faits dispose que les huissiers « peuvent, commis par justice ou à la requête de particuliers, effectuer des constatations purement matérielles, exclusives de tout avis sur les conséquences de fait ou de droit qui peuvent en résulter. ». 



Il se déduit de ces textes que l'huissier de justice doit se borner à des constatations matérielles et qu'il outrepasse son pouvoir dans le cas contraire. 



En l'espèce, l'huissier de justice s'est engagé activement dans une démarche matérialisée par la sélection d'un client dans la liste fournie par le franchisé, en simulant une commande sur le site internet de [J] et en remplissant un formulaire d'envoi à l'aide des coordonnées du client, alors qu'il devait se borner à de constater la réalisation de la même opération par le client lui-même. 



Par conséquent, les pièces communes O et N et la pièce individuelle n°4 doivent être annulées.



Sur les demandes d'indemnisation du franchisé :



[J] demande à la cour d'écarter des débats le rapport d'expert-comptable produit par le franchisé en pièce R car il se prononce à tort sur l'existence de manquements contractuels et procède à des constatations juridiques, ne contient pas de chiffrage, ni d'analyse individualisée des montants de préjudice réclamés par la société, ni de détails sur l'application des modalités de calcul énoncées. [J] estime que le rapport ne précise pas suffisamment les paramètres du scénario contrefactuel et propose une méthode erronée de l'évaluation de la perte de marge sur coûts variables. 



En l'espèce, il n'est allégué d'aucun moyen de nature à justifier d'écarter des débats le rapport de M. [X] produit par le franchisé en pièce commune R. Le fait que l'expert-comptable procède à des constatations juridiques, procède par voie d'affirmation et emploie une méthode de calcul que le défendeur désapprouve est de nature à être discuté sur le fond et ne justifie pas d'écarter cette pièce des débats. 



[J] sera donc déboutée de sa demande sur ce point. 



Le franchisé demande l'indemnisation à concurrence de la somme globale de 56.505 € au titre des gains manqués résultant d'une part des manquements du franchiseur antérieurement à la résiliation, d'autre part de la résiliation anticipée à ses torts exclusifs. Le franchisé produit à l'appui de sa demande le rapport d'un expert-comptable qui évalue selon lui ses préjudices financiers. Le franchisé demande également à la cour de l'indemniser à concurrence de 100.000 € au titre de la perte de chance de renouveler le contrat de franchise et de valoriser le fruit des efforts fournis lors du contrat de franchise.



Sur les demandes du franchisé au titre des gains manqués :



Sur la demande d'indemnisation relative à la période antérieure à la résiliation du contrat



Le franchisé soutient que les manquements contractuels de [J] ont conduit à une érosion du chiffre d'affaires du réseau de franchise en général. Le gain m