Cour d'Appel · Chambre 3-2 — 6 avril 2023

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-2



ARRÊT AVANT DIRE DROIT

DU 06 AVRIL 2023



N° 2023/120 













Rôle N° RG 19/08060 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BEJEJ







[H] [U]





C/



SA AVENIR TELECOM

SCP [A] [L] & [R][D]

SCP [P] AVAZERI [K]



























Copie exécutoire délivrée 

le :

à : 





Me Laurence BRANDEHO



Me Sandra JUSTON























Décision déférée à la Cour :



Jugement du Tribunal de Commerce de Marseille en date du 14 Mars 2019 enregistrée au répertoire général sous le n° 2017F02705.





APPELANT



Maître [H] [U] 

Es qualité de « Mandataire liquidateur » de la « CIG CONCEPT », demeurant [Adresse 4], désigné en ces fonctions par jugement du Tribunal de Commerce en date du 31/03/2016



représenté par Me Laurence BRANDEHO de la SELARL ADENIUM AVOCATS, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substituée par Me Cheikh abdoul khadre DIOUF, avocat au barreau D'AIX-EN-PROVENCE, plaidant





INTIMEES



SA AVENIR TELECOM 

dont le siège social est sis [Adresse 1], prise en la personne de son représentant légal domicilié ès qualité audit siège

 

représentée par Me Sandra JUSTON de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, 

assistée de Me Corinne MIMRAN, avocat au barreau de PARIS, plaidant



SCP J.P LOUIS & A.LAGEAT

prise en la personne de Maître [A] [L] ès qualité de Mandataire judiciaire de la société AVENIR TELECOM, nommé en cette qualité par jugement du Tribunal de Commerce de Marseille en date du 04/01/2016 et prolongé par jugement en date du 10/07/2017, demeurant [Adresse 3]



représentée par Me Sandra JUSTON de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, 

assistée de Me Corinne MIMRAN, avocat au barreau de PARIS, plaidant



SCP [P] AVAZERI [K], 

prise en la personne de Maître [N] [K], agissant ès qualités de commissaire à l'exécution du plan de la société AVENIR TELECOM, désigné à cette fonction par jugement du tribunal de commerce de Marseille le 10/07/2017, demeurant [Adresse 2]



représentée par Me Sandra JUSTON de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, 

assistée de Me Corinne MIMRAN, avocat au barreau de PARIS, plaidant





*-*-*-*-*



COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 09 Février 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Agnès VADROT, Conseillère, chargée du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :



Madame Gwenael KEROMES, Présidente de chambre

Madame Muriel VASSAIL, Conseillère

Madame Agnès VADROT, Conseillère





Greffier lors des débats : Madame Chantal DESSI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 06 Avril 2023.







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 06 Avril 2023



Signé par Madame Gwenael KEROMES, Présidente de chambre et Madame Chantal DESSI, greffière auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





***































































FAITS, PROCEDURE, PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES



La société AVENIR TELECOM commercialise des produits et services liés à la téléphonie mobile ainsi que des équipements électroniques, via un réseau de distribution directe ou indirecte par le biais de professionnels.



La société CIG HOLDING est la société mère d'un groupe composé de deux sociétés à savoir les sociétés CIG CONCEPT et CIG DEVELOPPEMENT spécialisées dans la vente de cigarettes électroniques et accessoires associés par l'intermédiaire de boutiques franchisées sur le territoire français.



Par deux actes sous seing privés en date du 30 septembre 2015, la société AVENIR TELECOM a fait apport à la société CIG HOLDING, d'une part de 25 fonds de commerce et d'autre part de 28 fonds de commerce sous conditions suspensives, lesquelles ont été considérées comme levées le 16 novembre 2016 pour 24 fonds de commerce.



Ces opérations d'apport ont donné lieu à la conclusion :

- d'une convention de compte courant

- d'un pacte régissant les rapports entre actionnaires (soit AVENIR TELECOM et Mme et M. [G], associés de la société CIG HOLDING)

- d'un accord confidentiel aux termes duquel la société AVENIR TELECOM s'est engagée à prendre en charge une partie des coûts afférents au personnel et à la résiliation des contrats de bail en cas de fermeture des magasins.



Par jugement en date du 4 janvier 2016, le tribunal de commerce de Marseille a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'encontre de la société AVENIR TELECOM. La SCP [P] AVAZERI, prise en la personne de Maître [C] [P], a été désignée en qualité d'administrateur judiciaire et la SCP [L] & [D], prise en la personne de Maître [A] [L], a été désignée en qualité de mandataire judiciaire. Un plan de continuation a été arrêté le 17 juillet 2017. Maître [C] [P] a été nommé commissaire à l'exécution du plan.



Considérant que la société AVENIR TELECOM n'avait pas respecté ses engagements et lui avait causé un préjudice à l'origine de sa déconfiture, la société CIG CONCEPT a déclaré une créance de 2 026 000 euros au titre de son indemnisation auprès de la SCP [A] [L] & [R][D], es qualité de mandataire judiciaire de la société AVENIR TELECOM.



Cette créance, contestée dans sa totalité, a été soumise à l'appréciation du juge commissaire.



Par ordonnance en date du 30 juin 2017, le juge commissaire relevant l'existence d'une contestation sérieuse qui excédait son pouvoir juridictionnel, a sursis à statuer et a invité la société CIG CONCEPT à saisir le juge compétent dans le délai d'un mois suivant la notification de cette ordonnance, et ce à peine de forclusion.



La société CIG HOLDING, la société CIG DEVELOPPEMENT et la CIG CONCEPT ont été placées en procédure de redressement judiciaire convertie le 31 mars 2016 en liquidation judiciaire. Maître [H] [U] a été désigné en qualité de liquidateur judiciaire de ces dernières.



Par assignation délivrée le 27 juillet 2017 et enrôlée le 28 août 2017, Maître [U] , es qualité, a assigné la société AVENIR TELECOM ainsi que les organes de la procédure devant le tribunal de commerce de Marseille aux fins d'obtenir la condamnation de la société AVENIR TELECOM à payer à la CIG CONCEPT une somme de 2 015 000 euros à titre de dommages et intérêts au titre de son préjudice économique et de son préjudice financier, outre une somme de 11 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Par jugement en date du 23 novembre 2017, le tribunal de commerce a ordonné la radiation de l'affaire. L'affaire a été remise au rôle le 7 décembre 2017.



Par jugement en date du 14 mars 2019 (2017F02705), le tribunal de commerce de Marseille a, au visa des articles R624-5 alinéa 1 du code de commerce et 857 du code de procédure civile, déclaré irrecevables comme forcloses les demandes de Maître [H] [U] en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société CIG CONCEPT.



Par déclaration en date du 16 mai 2019, Maître [H] [U] es qualité a interjeté appel de cette décision.



Le 3 juin 2019, la SCP [P] AVAZERI [K], la SCP [A] [L] & [R] [D] ainsi que la société AVENIR TELECOM ont constitué avocat.



En l'état de ses dernières conclusions déposées et notifiées par le RPVA en date du 21 décembre 2022, auxquelles il est fait référence pour plus ample exposé des motifs, Maître [H] [U] es qualité de liquidateur de la société CIG CONCEPT, demande à la cour de:



Vu l'ordonnance du 30 juin 2017 du juge commissaire du tribunal de commerce de Marseille,

Vu les articles 1240 et suivants du code civil



INFIRMER dans toutes ses dispositions le jugement rendu le 14 mars 2019 par le tribunal de commerce de Marseille



Et statuant à nouveau,



DIRE ET JUGER recevables les demandes de la société CIG CONCEPT



REJETER toutes les demandes de la société AVENIR TELECOM comme étant irrecevables et infondées



DIRE ET JUGER que la société AVENIR TELECOM a manqué à ses obligations et engage sa responsabilité à l'égard de la société CIG CONCEPT



CONDAMNER la société AVENIR TELECOM à payer à la société CIG CONCEPT la somme totale de 2 015 000 euros à titre de dommages et intérêts



CONDAMNER la société AVENIR TELECOM au paiement de la somme de 8000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.



Sur l'absence de forclusion



Maître [U], es qualité, relève que l'ordonnance du juge commissaire en date du 30 juin 2017 a été notifiée le même jour à la société CIG CONCEPT qui selon exploit d'huissier de justice délivré le 27 juillet 2017 a fait assigner la société AVENIR TELECOM devant le tribunal de Marseille, de telle sorte qu'à cette date le délai de forclusion a été interrompu. Il ajoute que l'assignation a été remise au greffe le 28 août soit plus de 15 jours avant la date d'audience. Il en déduit que les délais ont été respectés et que la juridiction a été valablement saisie au jour de la délivrance de l'assignation.



Il fait valoir, se fondant notamment sur un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de Cassation, en date du 11 octobre 2016, relatif à l'interprétation des dispositions de l'article R 624-5 du code de commerce, que le tribunal est réputé saisi dès la date de délivrance de l'assignation, soulignant qu'une solution inverse reviendrait à conditionner et à suspendre la recevabilité des demandes du requérant aux démarches d'un tiers et à ses contingences administratives, ce qui ne saurait être admis. 



Il ajoute que la société AVENIR TELECOM ne saurait davantage contester la recevabilité des demandes de la société CIG CONCEPT au motif de la mise en cause postérieure de Maître [P] en qualité de commissaire à l'exécution du plan, l'intervention de ce dernier à la présente instance n'étant absolument pas requise et le lien d'instance étant créé par l'exploit introductif d'instance.



Il déduit de ces éléments que le tribunal de commerce de Marseille a fait une interprétation et une application erronées des dispositions de l'article R624-5 du code de commerce en jugeant que la société CIG CONCEPT était forclose.













Sur l'irrecevabilité des contestations de la société AVENIR TELECOM



Maître [U], es qualité, soutient que les contestations de la société AVENIR TELECOM sont irrecevables d'une part, en raison de leur tardiveté la société AVENIR TELECOM n'ayant pas respecté le délai 30 jours visé à l'article R624-1 du code de commerce, et d'autre part du fait qu'elles souffrent d'une contradiction manifeste, la société AVENIR TELECOM ayant dans un premier temps admis leur bien fondé avant de se contredire en les contestant.



Sur le fond



Maître [U], es qualité, soutient que la société AVENIR TELECOM a commis à l'égard de la société CIG CONCEPT des fautes qui sont à l'origine des difficultés rencontrées par le groupe holding et sa mise en liquidation judiciaire.



Il relève :

- le manque de loyauté de la société AVENIR TELECOM qui a trompé la société CIG HOLDING sur les conditions de l'opération et sa capacité à tenir ses engagements

- le défaut d'exécution de la convention de compte courant

- le défaut de paiement des primes de déspécialisation 

- la violation des dispositions des contrats d'apport



Il fait valoir que les agissements déloyaux et les défaillances de la société AVENIR TELECOM ont été l'élément déclencheur des difficultés rencontrées par la CIG HOLDING qui était jusqu'alors en excellente santé financière.



Il invoque :

- un préjudice économique correspondant à la perte de chiffre d'affaire évalué à 2 000 000 euros

- un préjudice financier correspondant aux frais relatifs à la procédure de redressement judiciaire évalué à 15 000 euros



Par conclusions déposées et notifiées par le RPVA en date du 25 avril 2022, auxquelles il est fait référence pour plus ample exposé des motifs, la SCP [P] AVAZERI [K] es qualité de commissaire à l'exécution du plan de la société AVENIR TELECOM et la SA AVENIR TELECOM demandent à la cour de:



Vu les articles L622-24 et R624-5 du code de commerce 

Vu les articles 1231 et suivants, 1353 et suivants du code civil



DIRE ET JUGER la société AVENIR TELECOM recevable et bien fondée en ses demandes



En conséquence,



CONFIRMER le jugement entrepris en toutes ses dispositions



A titre subsidiaire, si par extraordinaire la cour devait infirmer le jugement et juger la société CIG CONCEPT recevable



DIRE ET JUGER que la société AVENIR TELECOM n'a commis aucune faute à l'égard de la société CIG CONCEPT



DIRE ET JUGER qu'aucun préjudice n'est justifié dans son principe comme dans son montant et que la preuve du lien de causalité fait défaut



REJETER en conséquence la créance de la société CIG CONCEPT 



En toute hypothèse,



DEBOUTER la société CIG CONCEPT de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions



DIRE ET JUGER TRES SUBSIDIAIREMENT que la demande de la société CIG CONCEPT ne saurait être autre qu'une demande de fixation au passif de la société AVENIR TELECOM







CONDAMNER la société CIG CONCEPT à payer à la société AVENIR TELECOM la somme de 15 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et fixer cette créance au passif de la partie adverse



CONDAMNER la société CIG CONCEPT aux entiers dépens et fixer cette créance au passif de la partie adverse.



Sur la forclusion de la société CIG CONCEPT pour défaut d'enrôlement dans le délai d'un mois suivant la notification de l'ordonnance du juge commissaire



Après avoir rappelé les dispositions de l'article R624-5 du code de commerce ainsi que la jurisprudence et la doctrine s'y rapportant, les intimés font valoir que seule la date d'enrôlement de l'assignation doit être prise en compte.



Ils exposent qu'en l'espèce la notification de l'ordonnance du juge commissaire est intervenue le 30 juin 2017 ; que si l'assignation a été délivrée le 27 juillet 2017, l'enrôlement initial date du 28 août 2017; qu'au surplus l'assignation initiale n'était pas valable, certains organes de la procédure ayant été assignés sur la base d'une qualité erronée ; que l'affaire a été enrôlée une seconde fois valablement le 7 décembre 2017 ; qu'en conséquence plus d'un mois s'est écoulé, non seulement entre la date de la notification de l'ordonnance et l'enrôlement mais également entre la date de la signification de l'assignation et la date de l'enrôlement, de sorte que la société CIG CONCEPT doit être considérée comme étant forclose et que le jugement entrepris doit être confirmé.



Sur la recevabilité des contestations 



Ils contestent et considèrent comme infondés les moyens développés par l'appelant tendant à voir déclarées leurs contestations irrecevables car tardives et souffrant de contradictions manifestes.



Sur le caractère infondé des demandes de la société CIG CONCEPT



A titre subsidiaire, les intimés font valoir, en reprenant la chronologie et les conditions de l'opération contestée, que l'appelant échoue à démontrer l'existence de fautes imputables à la société AVENIR TELECOM, d'un préjudice et d'un lien de causalité entre les deux.



L'ordonnance de clôture a été rendue le 12 janvier 2023





MOTIFS DE LA DECISION



L'article L624-2 du code de commerce prévoit que le juge commissaire décide de l'admission ou du rejet des créances déclarées ou constate qu'une instance est en cours ou que la contestation ne relève pas de sa compétence. Dans ce dernier cas, il renvoie, conformément aux dispositions de l'article R624-5 du même code, les parties à mieux se pourvoir et invite l'une d'entre elles à saisir la juridiction compétente dans un délai d'un mois à compter de la notification ou de la réception de l'avis délivré à cette fin, et ce à peine de forclusion, laquelle a pour conséquence une inopposabilité de la créance à la procédure collective.



Le juge commissaire reste compétent, une fois la contestation tranchée ou la forclusion acquise, pour statuer sur la créance déclarée en l'admettant ou en la rejetant.



La cour constate en l'espèce que le tribunal de commerce de Marseille qui était saisi de la contestation pour laquelle le juge commissaire s'était déclaré incompétent - Maître [U] es qualité de liquidateur de la société CIG CONCEPT lui ayant demandé d'établir l'existence de sa créance après avoir constaté les manquements de la société AVENIR TELECOM et le préjudice qui en était résulté pour elle - a outrepassé ses pouvoirs en relevant sur le fondement de l'article R624-5 du code de commerce la forclusion de l'action .



Conformément aux dispositions de l'article 444 du code de procédure civile, il convient d'ordonner la réouverture des débats afin que les parties puissent s'expliquer contradictoirement sur ce point et sur les conséquences juridiques qu'elles en tirent.











PAR CES MOTIFS



La Cour statuant publiquement, par arrêt contradictoire et mis à disposition au greffe,



ORDONNE la réouverture des débats



RENVOIE à l'audience du 09 NOVEMBRE 2023 à 08 h 40 en en salle 7 au Palais Monclar.



DIT que la clôture sera prononcée le 12 Octobre 2023.



 LA GREFFIERE LA PRESIDENTE