Cour d'Appel · Chambre 4-4 — 6 avril 2023

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-4



ARRÊT AU FOND 

DU 06 AVRIL 2023



N° 2023/ 





NL/FP-D







Rôle N° RG 20/04474 - N° Portalis DBVB-V-B7E-BFZLU







[S] [T]





C/



S.A.S. HORUS PHARMA





















Copie exécutoire délivrée 

le : 06/04/2023

à :



- Me Michaël HAUTOT, avocat au barreau d'AIX EN PROVENCE



- Me Emmanuel LAMBREY, avocat au barreau d'AIX EN PROVENCE



















Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de GRASSE en date du 11 Mars 2020 enregistré au répertoire général sous le n° F 18/00700.





APPELANTE



Madame [S] [T], demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Michaël HAUTOT, avocat au barreau d'AIX EN PROVENCE, 

et par Me Charlotte LAMBERT, avocat au barreau de PARIS





INTIMEE



S.A.S. HORUS PHARMA, demeurant [Adresse 2]



représentée par Me Emmanuel LAMBREY, avocat au barreau d'AIX EN PROVENCE, 

et par Me Elise LAPLANCHE, avocat au barreau de LYON substituée par Me Clémence CHOPINEAU, avocat au barreau de LYON





*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 06 Février 2023 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de : 



Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre

Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller

Madame Catherine MAILHES, Conseiller



qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Mme Pascale ROCK.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 06 Avril 2023.





ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 06 Avril 2023,



Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre et Madame Françoise PARADIS-DEISS, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





***

















































FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES 

La société Horus Pharma exerce une activité de fabrication et de distribution de produits destinés à l'ophtalmologie.



Sa filiale, la société 7 Pharma, a développé une activité dans le domaine de la dermatologie à partir de l'année 2016 au sein de la division Dermato-OTC recouvrant des visites médicales chez les dermatologues et des promotions en pharmacie.



Pour développer cette activité, la société 7 Pharma a engagé neuf attachés à la promotion des produits de santé (APPS) et deux directeurs régionaux, tous regroupés au sein de la division Dermato-OTC.



La société 7 Pharma a engagé à compter du 16 août 2016 Mme [T] (la salariée) suivant contrat à durée indéterminée en qualité d'APPS moyennant une rémunération mensuelle brute de 3 310 euros et une prime de bureau à domicile de 30 euros bruts par mois.



En outre, le contrat de travail a stipulé une part variable de rémunération dépendant de la réalisation par la salariée de résultats sur les objectifs fixés par l'employeur selon des cycles de présentation des produits, l'indemnité de congés payés étant incluse dans le barème de rémunération variable. 



La durée du travail de la salariée a été soumise à une convention de forfait de 214 jours visant l'accord d'entreprise relatif à la réduction et à l'aménagement du temps de travail du 17 juillet 2003.



La relation de travail a été soumise à la convention collective de l'industrie pharmaceutique.



La salariée a été affectée à la division Dermato-OTC.



A la fin de l'année 2016, un directeur régional de la nouvelle division Dermato-OTC a été licencié laissant subsister Mme [Z], seule directrice régionale.



A l'issue d'une année d'activité, il a été fait le constat d'une absence de rentabilité de la division Dermato-OTC. 



Le 25 juillet 2017, la société 7 Pharma a procédé à six licenciements d'APPS exerçant au sein de cette division.



Puis Mme [Z] a conclu une rupture conventionnelle et une APPS de la division Dermato-OTC a pris acte de la rupture de son contrat de travail, de sorte que la division Dermato-OTC n'a plus compté que deux APPS, dont la salariée, à la fin de l'année 2017.



La salariée a été placée en arrêt maladie du 4 au 22 décembre 2017 et à compter du 08 janvier 2018 (aucun arrêt de travail n'a été versé aux débats).



Au début de l'année 2018, la société Horus Pharma a absorbé la société 7 Pharma et les contrats de travail lui ont été transférés.



Le 28 février 2018, la salariée a saisi le conseil de prud'hommes de Grasse à l'encontre de la société Horus Pharma pour obtenir la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de son employeur, outre le paiement de diverses sommes.



La seconde APPS de la division Dermato-OTC a conclu une rupture conventionnelle au mois d'octobre 2018.



La salariée était donc seule au sein de la division Dermato-OTC.



La société Horus Pharma a convoqué la salariée le 17 décembre 2018 en vue d'un entretien préalable à son licenciement.



Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 20 décembre 2018, la société a notifié à la salariée son licenciement dans les termes suivants:



'Madame,

Nous vous avons convoquée à un entretien préalable dont la datée était fixée au 7 décembre 2018.

Vous nous avez informés que votre état de santé ne vous permettait pas de vous présenter à cet entretien. Si nous en comprenons les rasons, cette absence n'a cependant pas pour effet de suspendre ou reporter la procédure engagée. 

Vous nous avez également proposé de vous adresser les motivations par email pour vous permettre d y répondre de manière contradictoire. Cette dérogation n'étant cependant pas prévue par la procédure légale ou conventionnelle de licenciement, nous n'avons pas pu y donner suite.

Par la présente, nous sommes conduits à vous notifier votre licenciement et ce, pour les motifs que nous vous énonçons ci-après.

Vous avez été embauchée le 16 août 2016 afin de réaliser la promotion de dispositifs médicaux au sein du laboratoire Hotus Pharma et puis précisément pour intégrer un nouveau réseau de distribution dénomme OTCAtermatologie. L'essentiel de l'activité de ce réseau constat dans une activité de promotion de produits dermatologtques auprès des dermatologues et des pharmacies.

A 2017, nous avons d'acter que la promotion réalisée pal cette division n'était pas la hauteur de nos attentes puisque nos produits, dans les secteurs non visités ne bénéficiant d aucune promotion, rencontraient le même accueil dans les pharmacies et chez les dermatologues. que dans les secteurs visités.

Nous nous sommes donc séparés de certains de vos collègues ne présentant pas les qualités attendues et nous avons dés septembre 2017 repenser notre réseau de distribution dermatologie. 

Nous avons choisi de poursuivre cette aventure avec vous. étant convaincus, de vos capacités processionnelles notamment du fast de l'expérience que vous aviez acquise précédemment et des résultats enregistrés par votre secteur. Votre place était prépondérante dans la construction de ce réseau dermatologique cherchait encore a trouver son mode de fonctionnement et n'avons cessé de vous tenir informée des étapes de sa reconstruction au sein d une équipe restreinte

Toutefois vous avez placée en arrêt maladie le 4 décembre 2017 et n'avez jusqu'à aujourd'hut jamais repris le travail, Votre collègue Madame [G] quant elle a mis fin à son contrat de travail le 12 décembre 2017. 

Votre absence prolongée. ajoutée au départ de votre collègue, a mis sérieusernent à mal ce réseau de distribution dermatologique en construction.

Pour palier votre absence face à la difficulté de trouver des candidats pour occuper un poste en COO de remplacement avec une date de retour Inconnue. avec votre niveau d'expérience et immédiatement opérationnels, nous avons choisi de faire appel à une société de prestataires en service médical.

Votre remplacement a été très décevant et n a pas répondu aux attentes.

La désorganisation causée par le prestataire de service a notamment contribué la décision que nous avons été contraints de prendre fin juillet 2018, d'entériner la fin du réseau dermatologie

Nous entendions toutefois poursuivre la commercialisation des produits dermatologiques et nous avons choisi, pour ce faire. de nous reposer sur notre réseau de promotion ophtalmologie. en procédant à quelques aménagements. 

Votre poste de promotion. intégré au sein du réseau OTC-dermatologie n'avait plus lieu d'être et nous attendions votre retour de maladie pour intégrer votre poste dans une nouvelle organisation du réseau de promotion.

Cependant la prolongation de votre absence ne nous a pas permis de procéder à votre repositionnement dans cette nouvelle organisation.

Ne pouvant pas laisser un secteur géographique inoccupé en attendant votre retour et compte-tenu de l'impossibilité de vous remplacer temporairement à laquelle nous avions déjà été confrontés. nous avons été contraints de procéder à votre remplacement définitif par une personne embauchée en COI à laquelle nous avons affecté un secteur de promotion en fonction de ses propres contraintes,

C'est la raison pour laquelle nous nous voyons aujourd'hui contraints de procéder à votre licenciement.

Les conséquences de cette mesure sont les suivantes : 

Votre contrat de travail prendra fin à l'issue d'un préavis de 4 mois,

Nous vous dispensons de toute clause de non concurrence à laquelle vous seriez éventuellement tenue,

 A l'issue de votre préavis, vous bénéficierez d'un maintien de votre couverture complémentaire santé (mutuelle) et du régime de prévoyance (risque décès/incapacité/invalidité) dont vous bénéficiez en qualité de salarié de la société sous réserve de votre prise en charge par Pôle emploi et dans la limite d'une durée de 12 mois.

 A l'issue de votre préavis, Il vous appartiendra de vous présenter dans les meilleurs délais afin de nous restituer le véhicule qui vous a été confié, le téléphone portable et l'ordinateur portable. ainsi que tous tes éléments et documents qui vous ont été confiés pour l'exercice de vos fonctions.

A l'issue de ce préavis, vous voudrez bien vous présenter en nos locaux afin de retirer votre certificat de travail, votre attestation Pôle emploi et votre reçu pour solde du tout compte et de nous restituer le véhicule de fonction.

(...)'.



Au dernier état de ses réclamations devant le conseil de prud'hommes, la salariée a demandé que soit prononcée la résiliation judiciaire du contrat de travail et à titre subsidiaire que le licenciement soit déclaré nul ou sans cause réelle et sérieuse. Elle a présenté en outre diverses demandes notamment en paiement. 



Par jugement rendu le 11 mars 2020, le conseil de prud'hommes a:



- condamné la société au paiement de la somme de 2 486.91 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires et celle de 248.91 euros au titre des congés payés afférents;

- débouté la salariée de ses autres demandes;

- prononcé l'exécution provisoire;

- laissé à chaque partie la charge de ses propres dépens.



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La cour est saisie de l'appel formé par la salariée le 10 avril 2020.



Par ses dernières conclusions remises au greffe le 17 juillet 2020 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile, la salariée demande à la cour de:



INFIRMER le jugement du Conseil de prud'hommes de Grasse du 11 mars 2020 déboutant Monsieur [T] de l'ensemble de ses demandes sauf celle afférente à la nullité du forfait-jours et la demande d'heures supplémentaires y afférente;

A TITRE PRINCIPAL 

- DIRE ET JUGER qu'il existe des faits de harcèlement moral à l'encontre de Mme [T] ; 

- DIRE ET JUGER que la société Horus Pharma n'a pas exécuté le contrat de bonne foi;

- DIRE ET JUGER le bien-fondé de la demande de résiliation judiciaire de Mme [T] ; 

En conséquence, 

- DIRE ET JUGER que la demande de résiliation judiciaire produit les effets d'un licenciement nul;

- CONDAMNER la société Horus Pharma au versement d'une indemnité pour licenciement nul de 31.042,62 € ;

A TITRE SUBSIDIAIRE 

- DIRE ET JUGER qu'il existe des manquements graves de la société Horus Pharma à ses obligations contractuelles ; 

- DIRE ET JUGER que la société Horus Pharma n'a pas exécuté le contrat de bonne foi;

- DIRE ET JUGER le bien-fondé de la demande de résiliation judiciaire de Mme [T] ; 

- DIRE ET JUGER doit être écarté le montant maximal d'indemnisation prévu par l'article L. 1235-3 du code du travail en raison de son inconventionnalité, ce plafonnement violant les dispositions de l'article 24 de la Charte sociale européenne, les articles 4 et 10 de la convention 158 de l'OIT et le droit au procès équitable. 

 En conséquence, 

- DIRE ET JUGER que la demande de résiliation judiciaire produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 

- CONDAMNER la société Horus Pharma au versement d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse de 31.042,62 € ; 

 A TITRE INFINIMENT SUBSIDIAIRE 

 - DIRE ET JUGER que le licenciement de Mme [T] est fondé sur un motif discriminatoire lié à son état de santé ; 

- DIRE ET JUGER que les conditions de validité du licenciement pour absence prolongée ne sont pas respectées en l'espèces. 

En conséquence, 

- PRONONCER la nullité du licenciement de Mme [T] intervenu le 20 décembre 2018 ; 

- CONDAMNER la société Horus Pharma au versement d'une indemnité pour licenciement nul de 1.042,62 euros ; 

A TITRE INFINIMENT INFINIMENT SUBSIDIAIRE 

- DIRE ET JUGER que le licenciement de Mme [T] est fondé sur un motif économique ; 

- DIRE ET JUGER que les conditions de validité du licenciement pour absence prolongée ne sont pas respectées en l'espèces ; 

- DIRE ET JUGER doit être écarté le montant maximal d'indemnisation prévu par l'article L. 1235-3 du code du travail en raison de son inconventionnalité, ce plafonnement violant les dispositions de l'article 24 de la Charte sociale européenne, les articles 4 et 10 de la convention 158 de l'OIT et le droit au procès équitable. 

 En conséquence, 

- DIRE ET JUGER que le licenciement de Mme [T] intervenu le 20 décembre 2018 est sans cause réelle et sérieuse ; 

- CONDAMNER la société Horus Pharma au versement d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse de 31.042,62 € ; 

EN TOUT ETAT DE CAUSE : 

- CONSTATER le non-respect de l'obligation de sécurité et de protection de la santé physique et mentale du salarié ; 

- CONSTATER la nullité du forfait-jours de Mme [T] ; 

- CONSTATER le bien fondé de Mme [T] dans le cadre de sa demande de rappel de salaires au titre de la prime OTC ; 

- CONSTATER le bien fondé de Mme [T] dans le cadre de sa demande de rappel de salaires au titre de la prime VM ; 

- CONSTATER l'existence d'un préjudice distinct de Mme [T] durant l'arrêt maladie de cette dernière (IJSS non reversées en intégralité et maintien de salaires non respecté dans les temps) 

- CONSTATER que l'indemnité conventionnelle de licenciement n'est pas conforme à la convention collective applicable 

- CONSTATER que la retenue de 41 euros au titre d'amende sur le solde de tout compte de Mme [T] est infondée 

- CONSTATER la créance due par la Société au titre des IJ APGIS pour la période du 26/03/2019 au 30/04/2019 

- CONDAMNER la société Horus Pharma au versement de la participation et des chèques vacances (à parfaire) ; 

- CONDAMNER la société Horus Pharma au versement de 1473 euros au titre du rappel de primes OTC sur la période du 1er septembre 2017 au 30 novembre 2017 ; 

- CONDAMNER la société Horus Pharma au versement de 147,30 euros au titre de l'indemnité de congés payés afférente au rappel de primes OTC ; 

- CONDAMNER la société Horus Pharma au versement de 2256,30 euros au titre du rappel de primes VM sur la période du 1er septembre 2017 au 30 novembre 2017 ; 

- CONDAMNER la société Horus Pharma au versement de 225,63 euros au titre de l'indemnité de congés payés afférente au rappel de primes VM ; 

- CONDAMNER la société Horus Pharma au versement de 5.932,17 euros au titre du maintien de salaire conventionnel durant la période du 8 janvier 2018 au 7 avril 2018 ; 

- CONDAMNER la société Horus Pharma au versement de 3.232,06 euros jusqu'au 1er mai 2019 au titre du manque à gagner de Mme [T] du fait du mauvaise salaire de référence communiqué à la prévoyance, montant à parfaire à hauteur de 248, 62 €/mois jusqu'au prononcé du jugement. 

- CONDAMNER la société Horus Pharma au versement de 2.486,91 euros au titre du rappel de salaires pour heures supplémentaires ; 

- CONDAMNER la société Horus Pharma au versement de 248,91 euros au titre de l'indemnité de congés payés afférente au rappel de salaires pour heures supplémentaires ; 

- CONDAMNER la société Horus Pharma au versement d'une indemnité pour non-respect de l'obligation de sécurité et de protection de la santé physique et mentale de Mme [T] de 

4.794,48€; 

- CONDAMNER la société Horus Pharma au versement de 5.173, 77 euros au titre du préjudice distinct de non-respect du maintien de salaire et du versement de l'ensemble de ses indemnités journalières; 

- CONDAMNER la société Horus Pharma au versement de 2.274, 63 euros au titre du solde de l'indemnité conventionnelle de licenciement dû à Mme [T] ; 

- CONDAMNER la société Horus Pharma au versement de 41 euros au titre de la retenue sur salaire effectuée sur le solde de tout compte de Mme [T] ; 

- CONDAMNER la société Horus Pharma au versement du solde des IJ APGIS pour la période du 26/03/2019 au 30/04/2019 ; 

- ORDONNER la remise d'une attestation employeur Pôle Emploi conforme aux dispositions légales en vigueur ; 

- ORDONNER l'exécution provisoire de la décision à intervenir ; 

- CONDAMNER la société Horus Pharma à payer à Mme [T] la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile. 

- CONDAMNER la société Horus Pharma aux entiers dépens. 



Par ses dernières conclusions remises au greffe le 07 octobre 2020 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile, la société demande à la cour de:



De confirmer le jugement en ce qu'il a : 

- Constaté l'absence de harcèlement moral, 

- Constaté le respect des dispositions légales en matière de rémunération variable, - Constaté que le licenciement est fondé sur un motif réel et sérieux, 

- Débouté Madame [S] [T] de ses demandes : 

d'indemnité pour licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse, 

de rappel de salaire au titre des primes OTC pour 1473 € et primes VM pour 2253,30 €, outre les congés payés afférents o du versement de la participation et des chèques vacances d'un solde d'indemnité conventionnelle de licenciement pour 2274,63 € , d'une indemnité pour non-respect de l'obligation de sécurité et de protection de la santé pour 4794,48 € 

de ses demandes au titre de la période de maladie : 

du maintien de salaire conventionnel (période 8/01/18 au 7/04/18) pour 5932,17 €  du manque à gagner du fait du mauvais salaire communiquer à la prévoyance à hauteur de 248,62 € /mois 

du versement du solde des IJ APGIS (période 26/03/19 à 30/04/19) 

de dommages et intérêts pour préjudice distinct pour non-respect du maintien de salaire et versement de l'ensemble de ses indemnités journalières pour 5173,77 € 

de la retenue de salaire de 41 € 

au titre de l'article 700 

D'infirmer le jugement en ce qu'il a 

-constaté la nullité du forfait en jour 

En conséquence, condamné la société Horus pharma à verser à Madame [S] [T] les sommes suivantes : 

-2486,91 € au titre du rappel de salaires pour heures supplémentaires 

-248,91 € au titre de l'indemnité de congés payés afférente au rappel de salaires pour heures supplémentaires 

En tout état de cause 

Fixer le salaire mensuel de référence de Madame [T] à 3 912,92 euros ; 

Débouter Madame [T] de sa demande au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; 

Condamner Madame [T] à verser à la société HORUS PHARMA la somme de 3 000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile pour la procédure d'appel, ainsi qu'aux entiers dépens.



L'ordonnance de clôture de la procédure a été rendue le 23 janvier 2023.





MOTIFS





Dans les développements qui suivent, la société 7 Pharma et la société Horus Pharma sont indifféremment désignées sous l'appellation 'la société' dès lors que la société Horus Pharma vient en lieu et place de la société 7 Pharma. 





1 - Sur les heures supplémentaires



Les conventions de forfait en jours, qui dérogent au droit commun du temps de travail des salarié et des heures supplémentaires, sont encadrées par les dispositions des L. 3121-53 et suivants du code du travail dans leur rédaction issue de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 applicables à l'espèce.



Il en résulte:



- que le forfait en jours est annuel;

- qu'il doit faire l'objet d'un accord du salarié et être établi par écrit;

- que seuls peuvent conclure une convention de forfait en jours les cadres disposant d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés, et les salariés dont la durée de travail ne peut être prédéterminée ou qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiées;

- le recours au forfait en jours doit être prévu par un accord collectif.



L'article L.3121-64 du code du travail dispose:



'I.-L'accord prévoyant la conclusion de conventions individuelles de forfait en heures ou en jours sur l'année détermine :

1° Les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, dans le respect des articles L. 3121-56 et L. 3121-58 ;

2° La période de référence du forfait, qui peut être l'année civile ou toute autre période de douze mois consécutifs ;

3° Le nombre d'heures ou de jours compris dans le forfait, dans la limite de deux cent dix-huit jours s'agissant du forfait en jours ;

4° Les conditions de prise en compte, pour la rémunération des salariés, des absences ainsi que des arrivées et départs en cours de période ;

5° Les caractéristiques principales des conventions individuelles, qui doivent notamment fixer le nombre d'heures ou de jours compris dans le forfait.

II.-L'accord autorisant la conclusion de conventions individuelles de forfait en jours détermine:

1° Les modalités selon lesquelles l'employeur assure l'évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié ;

2° Les modalités selon lesquelles l'employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l'organisation du travail dans l'entreprise ;

3° Les modalités selon lesquelles le salarié peut exercer son droit à la déconnexion prévu au 7° de l'article L. 2242-17.

L'accord peut fixer le nombre maximal de jours travaillés dans l'année lorsque le salarié renonce à une partie de ses jours de repos en application de l'article L. 3121-59. Ce nombre de jours doit être compatible avec les dispositions du titre III du présent livre relatives au repos quotidien, au repos hebdomadaire et aux jours fériés chômés dans l'entreprise et avec celles du titre IV relatives aux congés payés.'



L'article L.3121-65 dispose:



'I.-A défaut de stipulations conventionnelles prévues aux 1° et 2° du II de l'article L. 3121-64, une convention individuelle de forfait en jours peut être valablement conclue sous réserve du respect des dispositions suivantes :

1° L'employeur établit un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. Sous la responsabilité de l'employeur, ce document peut être renseigné par le salarié ;

2° L'employeur s'assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires ;

3° L'employeur organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l'organisation de son travail, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération.

II.-A défaut de stipulations conventionnelles prévues au 3° du II de l'article L. 3121-64, les modalités d'exercice par le salarié de son droit à la déconnexion sont définies par l'employeur et communiquées par tout moyen aux salariés concernés. Dans les entreprises d'au moins cinquante salariés, ces modalités sont conformes à la charte mentionnée au 7° de l'article L. 2242-17.'



L'article 12 III de la loi du 8 août 2016 dispose:



'L'exécution d'une convention individuelle de forfait en jours conclue sur le fondement d'une convention ou d'un accord de branche ou d'un accord d'entreprise ou d'établissement qui, à la date de publication de la présente loi, n'est pas conforme aux 1° à 3° du II de l'article L. 3121-64 du code du travail peut être poursuivie, sous réserve que l'employeur respecte l'article L. 3121-65 du même code. Sous ces mêmes réserves, l'accord collectif précité peut également servir de fondement à la conclusion de nouvelles conventions individuelles de forfait.'



Ainsi, et dès lors que la convention de forfait a été conclue postérieurement à l'entrée en vigueur de la loi du 8 août 2016 mais sur la base d'un accord collectif antérieur à cette entrée en vigueur, cet accord doit déterminer :



1° les modalités selon lesquelles l'employeur assure l'évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié ;

2° les modalités selon lesquelles l'employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l'organisation du travail dans l'entreprise.



A défaut, il revient à la société cumulativement:



- d'établir un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées;

- de s'assurer que la charge de travail de la salariée est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires;

- d'organiser une fois par an un entretien avec la salariée pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l'organisation de son travail, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération.



L'accord collectif doit prévoir les modalités de contrôle et de suivi. Il peut être complété par un accord d'entreprise.



L'accord collectif prévoyant la convention de forfait en jours doit comporter des stipulations qui assurent la garantie du respect des durées maximales raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires.



C'est à l'employeur qu'il incombe de rapporter la preuve qu'il a respecté les stipulations de l'accord collectif destinées à assurer la protection de la santé et de la sécurité des salariés soumis au régime du forfait en jours. 



Le non-respect par l'employeur des clauses de l'accord collectif destinées à assurer la protection de la sécurité et de la santé des salariés soumis au régime du forfait en jours, prive d'effet les conventions individuelles de forfait conclues sur son fondement, mais il n'entraîne pas l'inopposabilité de cet accord collectif aux salariés auxquels il s'applique.





En cas d'invalidation de la convention de forfait en jours, le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires.



En l'espèce, à l'appui de sa demande d'heures supplémentaires, la salariée soutient que la convention de forfait en jours régissant la durée de son travail ne lui est pas opposable en ce que la société n'a appliqué aucune des garanties prévues par l'accord collectif, et qu'ainsi cet employeur:



- n'a organisé aucun entretien pour évoquer l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, ni pour discuter du forfait en jours;

- n'a pas informé la salariée de son droit à la déconnexion;

- n'a pas informé la salariée des garanties prévues par l'accord-type;

- n'a pas mis en place la commission sur les conditions d'application des forfaits en jours des attachés commerciaux.



La société s'oppose à ce moyen en faisant valoir:



- qu'un accord de branche, signé le 16 novembre 2016, offre, comme l'accord collectif du 17 juillet 2003, toutes les garanties de protection de la santé et de la sécurité du salarié soumis à une convention de forfait en jours;

- la salariée a rempli un document de contrôle du nombre de jours travaillés qui permet à la société de suivre l'application du forfait en jours et l'activité de la salariée;

- la salariée a été alertée par les termes de la convention de forfait sur la nécessité de respecter les plafonds de la durée du travail ainsi que les repos quotidiens et hebdomadaires;

- la société a veillé à ce que la charge de travail de la salariée soit compatible avec sa durée du travail;

- la société a régulièrement fait le point sur la charge de travail de la salariée, et sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle.



S'agissant du moyen de la salariée reposant sur l'absence d'entretien annuel individuel, la cour relève que:



- la durée du travail de la salariée a été soumise le 16 août 2016 à une convention de forfait de 214 jours adossée à l'accord d'entreprise relatif à la réduction et à l'aménagement du temps de travail du 17 juillet 2003;

- les modalités selon lesquelles l'employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l'organisation du travail dans l'entreprise ne sont pas prévues par l'accord du 17 juillet 2003 mais elles le sont par l'accord de branche du 17 novembre 2016 en son article 7-9.



Il n'est donc pas discutable que la société a été tenue d'organiser une fois par an un entretien avec la salariée pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l'organisation de son travail, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération.



La cour relève après analyse des pièces du dossier que la société ne produit aux débats aucune pièce de nature à justifier qu'elle a respecté son obligation d'organiser une fois par an avec la salariée ledit entretien.



Il y a donc lieu de dire de ce seul chef que la convention de forfait est, non pas inopposable à la salariée comme cette dernière le soutient de manière impropre, mais privée d'effet.



Il sera ajouté au jugement sur ce point.



En conséquence, elle peut prétendre au paiement d'heures supplémentaires.



La salariée sollicite par voie de confirmation du jugement déféré le paiement de la somme de 2 486.91 euros correspondant à des heures supplémentaires qu'elle a accomplies du 28 août 2016 au 12 novembre 2017.



Elle verse aux débats:



- en pièce n°26 un décompte hebdomadaire faisant ressortir les heures supplémentaires qu'elle a accomplies durant la période de référence entre la 1ère et la 8ème heure supplémentaire;

- en pièce n°40 des documents émanant de la société et relatifs à la prise des rendez-vous et aux contacts par jour;

- l'attestation de Mme [Z], directrice régionale au sein de la société en poste jusqu'à la fin de l'année 2017, qui confirme les horaires de la salariée. 



La cour dit que ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées que la salariée prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur d'y répondre.



A ces éléments, la société oppose que:



- la salariée disposait d'une large autonomie dans l'organisation de son travail qui comptait un important temps d'itinérance et très peu de visites au siège;

- l'employeur ne lui fixait pas son emploi du temps;

- rien ne justifiait que la salariée travaille au-delà de 35 heures par semaine;

- la salariée pouvait prendre de larges pauses durant ses journées de travail;

- elle n'apporte aucun élément probatoire sur les heures supplémentaires qu'elle revendique, le décompte étant établi par ses seuls soins;

- les temps de pause n'ont pas été décomptés ce qui ne correspond certainement pas à la réalité;

- les jours de congés payés, les jours de repos et les jours fériés sont comptabilisés comme des jours de travail à raison de 7 heures par jour, ces éléments établissant des incohérences affectant le décompte;

- l'attestation de Mme [Z] ressemble à des conclusions et elle se limite à indiquer que la salariée travaillait plus de 35 heures par semaine sans préciser la nature du travail en cause;

- Mme [Z] a un ressenti particulier à l'égard de la société.



Il résulte de l'ensemble de ces éléments que la société, qui ne produit aucun élément de contrôle de la durée du travail de la salariée alors qu'elle en a la charge, ne justifie pas d'éléments contraires à ceux apportés par cette dernière, de sorte qu'il y a lieu de retenir l'intégralité des heures supplémentaires invoquées. 



En conséquence, la cour confirme le jugement déféré en ce qu'il a condamné la société au paiement de la somme de 2 486.91 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires et celle de 248.91 euros au titre des congés payés afférents. 





2 - Sur la participation et les chèques-vacances



La cour constate que, comme en première instance, la salariée présente une demande de paiement au titre de la participation et des chèques vacances qui n'est pas chiffrée dès lors qu'elle se borne à indiquer au dispositif de ses écritures 'à parfaire' et qu'elle ne développe aucun moyen à l'appui dans la partie discussion.



En conséquence, la cour dit que la demande n'est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu'il l'a rejetée. 





3 - Sur le rappel de prime OTC



La rémunération contractuelle d'un salarié constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié ni dans son montant ni dans sa structure sans son accord, peu important que le nouveau mode de rémunération soit supérieur au salaire antérieur.



En l'espèce, la salariée fait valoir à l'appui de sa demande en rappel de prime OTC d'un montant de 1 473 euros du 1er septembre au 30 novembre 2017, avec les congés payés afférents, qu'elle a perçu les primes au titre des ventes des produits dermatologiques qu'elle réalisait en pharmacie; que ces primes représentaient 11.5% de sa rémunération globale; qu'elles étaient versées par cycle; qu'en dernier lieu, le cycle T3 a été mis en oeuvre, soit du 1er juillet au 30 septembre 2017; que le 25 septembre 2017, la salariée a été avisée par la société 7 Pharma que les primes OTC étaient supprimées; que cette suppression est intervenue à compter du nouveau cycle mis en place dans le cadre d'une nouvelle organisation, soit le cycle 3 du 1er septembre au 31 décembre 2017; que la dernière prime OTC a donc été réglée au mois d'août 2017; que le rappel sollicité a été calculé sur la base d'une prime OTC mensuelle de 491 euros.



La société n'a pas conclu spécifiquement sur la prime OTC en concentrant ses explications sur la rémunération variable en général de la salariée sans distinction d'une prime OTC alléguée, hormis une prime OTC versée à la salariée au mois d'août 2017 pour un montant de 2 210 euros dans le cadre d'un classement sur les produits OTC pour le 2ème trimestre de l'année 2017.



Il n'est pas contesté qu'une rémunération variable a été prévue au contrat de travail en son article 6.2 dans les termes suivants.



'Madame [S] [T] percevra une rémunération variable directement liée aux résultats générés par son activité. Elle sera déterminée en fonction de son activité, des objectifs qualitatifs et quantitatifs à atteindre, du potentiel et de l'évolution des produits. Les objectifs seront communiqués par la Société par cycle de présentation de produits, ces cycles pouvant être de durées variables. 

Il est convenu que l'indemnité de congés payés est incluse dans le barème de rémunération variable. Ainsi, aucune indemnité distincte ne sera due à ce titre pour le calcul de l'indemnité 

(ou de l'indemnité compensatrice) de congés payés.'



La cour relève après analyse des pièces du dossier que:



- la salariée a établi un tableau qu'elle produit en pièce n°16 et qui indique qu'elle a perçu:



* 534.74 euros en janvier 2017 pour une prime OTC pour le mois de décembre 2016;

* 1 231.28 euros en avril 2017 pour une prime OTC pour le 1er trimestre 2017;

* 2 210 euros en août 2017 pour une prime OTC pour le 2ème trimestre 2017;

* 1 473 euros en octobre 2017 pour une prime OTC pour le 3ème trimestre amputé du mois de septembre;



- les bulletins de salaire versés aux débats, pour la période d'activité de la salariée, concernent les mois de septembre 2016 à janvier 2018; ils mentionnent le versement des sommes suivantes:



* 534.74 euros au mois de janvier 2017 au titre d'une 'prime';

* 1 231.28 euros au mois d'avril 2017 au titre d'une 'prime';

* 2 210 euros au mois d'août 2017 au titre d'une 'prime';

* 1 473 euros au mois d'octobre 2017 au titre d'une 'prime OTC juillet et août'.



Force est de constater qu'il n'existe pas d'informations objectives précises sur la structuration de la rémunération variable de la salariée, et notamment les diverses dénominations des primes versées à ce titre.



Pour autant, la cour est en mesure de dire, au vu des éléments précités et de la concordance des montants, que la société a versé à la salariée des primes OTC dans le cadre de sa rémunération variable prévue au contrat de travail et que ce versement a cessé sans l'accord de la salariée le 31 août 2017, ce dont il résulte qu'à compter de cette date la société a supprimé unilatéralement une partie de la rémunération variable de la salariée.



Dans ces conditions, il convient de dire que la salariée est bien fondée à réclamer un rappel de prime OTC jusqu'au mois de novembre 2017, (dès lors qu'elle a été placée en arrêt maladie le 04 décembre 2017) pour la somme de 1 473 euros, selon un décompte inséré aux écritures de la salariée que la cour valide. 



En conséquence, et en infirment le jugement déféré, la cour condamne la société à payer à la salariée la somme de 1 473 euros à titre de rappel de prime OTC et celle de 147 euros au titre des congés payés afférents. 





4 - Sur les primes VM



La salariée fait valoir à l'appui de sa demande de rappel de prime VM d'un montant de 2 256.30 euros, avec les congés payés afférents, que ces primes ont été calculées en fonction des résultats générés par sa propre activité de visiteuse médicale chez les dermatologues; qu'à partir du mois de septembre 2017, et dans le cadre de la nouvelle organisation, ces primes ont été calculées en fonction des résultats des visiteurs médicaux chez les ophtalmologues; que cette modification a entraîné une baisse du montant des primes VM versées à la salariée; que le rappel sollicité a été calculé sur la base d'une prime VM mensuelle de 752.10 euros.



Pour contester la demande, la société soutient qu'elle a modifié 'comme prévu contractuellement' les objectifs de la salariée communs à tous les salariés occupant le même poste; qu'elle a procédé à un simple réajustement des objectifs de la salariée; qu'initialement elle avait calculé la rémunération variable de la salariée en fonction de son classement au sein des secteurs géographiques de l'activité de la dermatologie déployée par les 9 APSS; qu'à compter du mois de septembre 2017, l'employeur a fait le constat que ce classement n'était pas 'opportun' en ce qu'il était déconnecté de la réalité; que les ventes des produits dermatologiques étaient meilleurs dans les 12 secteurs non couverts par les APSS; que le classement des APSS s'est alors effectué au sein des 21 secteurs de la société correspondant à la totalité de son périmètre géographique d'activité; que le nouveau système a été communiqué à la salariée à la fin du mois d'août 2017; que la salariée n'a perçu aucune prime à la fin de l'année 2017 car son secteur était 21ème; qu'elle aurait perçu une rémunération variable au mois de décembre 2017 si elle n'avait pas été placée en arrêt maladie en ce que son secteur s'était alors classé 6ème; que les objectifs n'étaient pas inatteignables. 



Pas plus que l'existence des primes OTC, celle des primes VM n'est contestée, nonobstant l'absence d'informations précises sur la structuration de la rémunération variable versée à la salariée. 



Il ressort de l'analyse des écritures de la société que celle-ci ne discute pas avoir procédé à la modification du mode de calcul de la rémunération variable de la salariée en abandonnant le calcul sur l'activité générée par la salariée, au profit du calcul sur l'activité des APSS au sein des 21 secteurs de la société correspondant à la totalité de son périmètre géographique d'activité (9+12).



La cour dit que ce nouveau mode de calcul affecte les primes VM.



Or, cette modification ne constitue pas un simple réajustement des objectifs de la salariée comme le soutient à tort la société, mais bien une modification de la structuration de la rémunération, laquelle est un élément essentiel du contrat de travail.



Et force est de constater que la société ne justifie par aucune pièce que cette modification du mode de calcul de rémunération de la salariée a été portée à sa connaissance de la salariée à la fin du mois d'août 2017, date qui correspond en réalité à la restructuration de la division OTC qui ne fournissait pas la rentabilité attendue, et qui correspond également à la suppression de la prime OTC comme il a été précédemment dit.



La salariée était donc en droit de percevoir des primes VM après le 31 août 2017.



Dès lors, la cour dit que la salariée est bien fondée à solliciter un rappel de prime VM pour la somme de 2 256.30 euros jusqu'au mois de novembre 2017 (dès lors qu'elle a été placée en arrêt maladie le 04 décembre 2017) selon un décompte inséré aux écritures de la salariée que la cour valide. 





En conséquence, et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à payer à la salariée la somme de 2 256.30 euros à titre de rappel de prime OTC et celle de 225.63 euros au titre des congés payés afférents. 









5 - Sur le maintien de la rémunération du 08 janvier au 07 avril 2018



La salariée demande à la cour de condamner la société à lui payer la somme de 5 932.17 euros correspondant à la partie variable de sa rémunération que l'employeur s'est abstenu de lui régler pendant la période de maintien de la rémunération durant les trois premiers de la suspension du contrat de travail pour maladie de la salariée, soit du 08 janvier au 07 avril 2018.



La société n'a pas répondu précisément sur cette demande en se bornant à des considérations générales en page 33 de ses écritures dans un paragraphe dédié à l'arrêt maladie de la salariée. 



La cour dit que, comme il a été précédemment dit, la société est redevable de la part variable de rémunération dans les proportions énoncées aux condamnations.



Dans ces conditions, la société, qui ne conteste pas être redevable en outre de la rémunération de la salariée durant les trois premiers mois de la suspension du contrat de travail pour cause de maladie de la salariée, est donc redevable des dites rémunérations variables pour la somme réclamée selon un décompte inséré aux écritures et qu'il convient de valider.



En conséquence, et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à payer à la salariée la somme de 5 932.17 euros au titre du maintien de la rémunération du 08 janvier au 07 avril 2018.





6 - Sur le manque à gagner en matière de prévoyance



La salariée demande à la cour, par voie d'infirmation du jugement déféré, de condamner la société à lui payer la somme de 3 232.06 euros correspondant au manque à gagner qu'elle subit en ce que la prévoyance a calculé les indemnités, servies à compter du 08 avril 2018, sur la base d'un salaire de 4 863 euros alors que celui-ci s'établit à 5 173.77 euros du fait de la réintégration de la rémunération variable dont la société l'a privée; que le manque à gagner a été calculé à hauteur de 80% de la différence entre les deux salaires.



Force est de constater que la salariée procède par la seule voie de l'affirmation et ne fournit à l'appui de sa demande aucun élément justificatif relatif, notamment, aux indemnités servies par la prévoyance.



En conséquence, la cour dit que la demande n'est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu'il l'a rejetée. 





7 - Sur le préjudice pour non-maintien des salaires et non-versement des indemnités journalières



La réparation d'un préjudice résultant d'un manquement de l'employeur suppose que le salarié qui s'en prétend victime produise en justice les éléments de nature à établir d'une part la réalité du manquement et d'autre part l'existence et l'étendue du préjudice en résultant.



En l'espèce, la salariée énonce au dispositif de ses écritures une demande de dommages et intérêts d'un montant de 5 173.77 euros pour non-maintien des salaires et pour non-versement des indemnités journalières; elle désigne cette demande comme suit: 'préjudice distinct'.



La cour n'a toutefois trouvé trace dans les écritures de la salariée d'un moyen quelconque au soutien de cette demande.



En conséquence, la cour dit que la demande n'est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu'il l'a rejetée. 





8 - Sur la résiliation judiciaire



Il résulte de la combinaison des articles 1184 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 et L. 1221-1 du code du travail que le salarié peut demander la résiliation judiciaire du contrat de travail en cas de manquement de l'employeur suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail.



La résiliation judiciaire du contrat de travail prononcée par le juge produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et même d'un licenciement nul lorsque le manquement de l'employeur est constitué par un harcèlement moral à l'encontre du salarié.



Lorsqu'un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d'autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat de travail était justifiée; c'est seulement dans le cas contraire qu'il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur.



La prise d'effet de la résiliation est fixée en principe au jour du jugement qui la prononce dès lors qu'à cette date le salarié est toujours au service de l'employeur.



Lorsque le salarié n'est plus au service de son employeur au jour où il est statué sur la demande de résiliation judiciaire, cette dernière prend effet, si le juge la prononce, au jour du licenciement, de la prise d'acte de rupture, ou au jour à partir duquel le salarié a cessé de se tenir à la disposition de l'employeur.



En application des dispositions des articles L.1152-1 et L.1154-1 du code du travail dans leur rédaction applicable au litige, aucun salarié ne doit subir des agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet des dégradations de ses conditions de travail susceptible notamment d'altérer sa santé physique ou mentale; en cas de litige reposant sur des faits de harcèlement moral, le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants qui pris dans leur ensemble permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral; il incombe ensuite à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement; le juge forme alors sa conviction.



Il s'ensuit que pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge:

1°) d'examiner la matérialité de tous les éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, 

2°) d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, laissent supposer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail ; 

3°) dans l'affirmative, d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.



En l'espèce, la salariée a introduit son action en résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société le 28 février 2018; elle a ensuite fait l'objet d'un licenciement notifié par courrier du 20 décembre 2018.



Il convient donc d'examiner en premier lieu la demande tendant à la résiliation judiciaire du contrat de travail.



La salariée invoque à titre principal des manquements relevant d'un harcèlement moral et à titre subsidiaire des manquements liés à la rémunération variable.



A l'appui des manquements relevant d'un harcèlement moral, la salariée invoque les faits suivants:



- la modification unilatérale de ses fonctions avec la fin des visites en pharmacie pour la promotion des produits de la société;

- des humiliations en ce que la présence de la salariée, et de ses collègues, au séminaire prévu à Porto du 21 au 25 août 2017 a été annulée à son retour de congés le 18 août 2017; qu'aucune campagne promotionnelle pour la visite des dermatologues n'a été prévue à la fin du mois d'août 2017; qu'elle a été dépourvue d'outils de travail pendant un mois à compter de la nouvelle organisation; qu'elle a été avertie dans un déla