Cour d'Appel · Chambre 1-2 — 6 avril 2023

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-2



ARRÊT 

DU 06 AVRIL 2023



N° 2023/ 285













Rôle N° RG 22/02176 - N° Portalis DBVB-V-B7G-BI3MR







S.A.R.L. ART & STAFF

S.A.R.L. VOLPI BATIMENT





C/



[W] [K]

[X] [U] épouse [K]





















Copie exécutoire délivrée 

le :

à :



Me Elie MUSACCHIA





Me Jérôme LATIL







Décision déférée à la Cour :



Ordonnance de référé rendue par le Président du Tribunal Judiciaire de NICE en date du 28 janvier 2022 enregistrée au répertoire général sous le n° 21/01071.





APPELANTES



S.A.R.L. ART & STAFF

Prise en la personne de son représentant légal en exercice 

dont le siège social est situé [Adresse 3]



S.A.R.L. VOLPI BATIMENT

Prise en la personne de son représentant légal en exercice 

dont le siège social est situé [Adresse 3]



représentées par Me Elie MUSACCHIA, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

et assistées de Me Jean-Louis DEPLANO de l'ASSOCIATION DEMES, avocat au barreau de NICE, plaidant



INTIMES



Monsieur [W] [K] 

demeurant [Adresse 1]



Madame [X] [U] épouse [K]

demeurant [Adresse 2]



représentés par Me Jérôme LATIL de la SCP LATIL PENARROYA-LATIL, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

et assistés de Me Alexis SOBOL, avocat au barreau de PARIS substitué par Me Jessica MASSET, avocat au barreau de PARIS, plaidant









*-*-*-*-*





COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 28 février 2023 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Mme NETO, Conseillère, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de : 





M. Gilles PACAUD, Président

Mme Angélique NETO, Conseillère rapporteur

Madame Myriam GINOUX, Conseillère



qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Mme Julie DESHAYE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 06 avril 2023.







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 06 avril 2023,



Signé par M. Gilles PACAUD, Président et Mme Julie DESHAYE, greffière auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***









EXPOSE DU LITIGE



Mme [X] [K] née [U] et M. [W] [K] sont propriétaires d'une villa située [Adresse 4].



Dans le cadre de travaux de rénovation d'envergure, comprenant la démolition de l'existant et la construction d'une maison neuve, les époux [K] ont confié la maîtrise d'oeuvre à la société Atelier Allione Architectes.



Les marchés de travaux portant sur la démolition, le terrassement, le gros-oeuvre, les VRD, l'étanchéité et les cloisons-doublages ont été confiés, le 5 octobre 2017, à la SARL Volpi Bâtiment tandis que les marchés de travaux portant sur les revêtements et faux-plafond ont été confiés, le même jour, à la SARL Art § Staff, pour un montant total de 1 348 736,34 euros TTC. 



La réception des travaux est intervenue le 31 juillet 2019 avec réserves.



Par ordonnance en date du 28 octobre 2020, une expertise judiciaire a été ordonnée par le juge des référés du tribunal judiciaire de Nice aux fins de se prononcer sur les travaux réalisés par la société Volpi Bâtiment, laquelle expertise a été étendue à la Art § Staff, par ordonnance en date du 27 octobre 2021. 



Des retenues de garanties ont été pratiquées sur les marchés d'un montant de 13 469,90 euros TTC à l'égard de la société Art § Staff et de 45 452,56 euros TTC à l'égard de la société Volpi Bâtiment.



Faisant grief aux époux [K] de refuser la consignation des sommes retenues, les sociétés Volpi Bâtiment et Art § Staff ont assigné les époux [K] devant le même juge, par acte d'huissier en date du 3 juin 2021, aux fins notamment de les enjoindre, sous astreinte, à consigner entre les mains d'un séquestre désigné les sommes susvisées. En cours de procédure, elles ont sollicité, à titre principal, la condamnation des époux [K] à leur verser lesdites sommes à titre provisionnel.



Par ordonnance en date du 28 janvier 2022, ce magistrat a :



- dit n'y avoir lieu à référé sur les demandes principales de provisions et sur les demandes subsidiaires de consignation formulées par les sociétésVolpi Bâtiment et Art § Staff ;

- dit n'y avoir lieu à référé sur les demandes reconventionnelles de provisions formulées par les époux [K] ;

- dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

- dit que chaque partie conservera la charge de ses propres dépens ;

- débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.



Il a estimé que :



- les contrats de marché de travaux privés complets prévoit une retenue de garantie de 5 % du montant des travaux en cas de réserves ; que la preuve de la levée de l'ensemble des réserves n'est pas rapportée ; qu'une expertise est en cours ; que l'exigibilité du versement des sommes réclamées par les sociétés se heurtent donc à une contestation sérieuse ;



- les mêmes contrats stipulent que la consignation de la retenue doit être faite entre les mains du maître de l'ouvrage directement, de sorte que la demande de consignation, telle que sollicitée par les sociétés, se heurte à une contestation sérieuse ; qu'il n'appartient pas au juge des référés de déterminer si les clauses contractuelles du marché de travaux sont contraires à la loi du 16 juillet 1971 ;

- en l'état d'une expertise judiciaire qui est en cours afin de determiner les responsabilités de chaque partie, les demandes de provisions sollicitées par les époux [K] à valoir sur les travaux de reprise et sur les frais d'expertise se heurtent à des contestations sérieuses. 



Par déclaration transmise au greffe le 14 février 2022, les sociétés Volpi Bâtiment et Art § Staff ont interjeté appel de l'ordonnance susvisée en ce qu'elle a rejeté leurs demandes.



Aux termes de leurs dernières conclusions transmises le 10 janvier 2023, auxquelles il convient de se référer pour un exposé plus amples des prétentions et moyens, elles demandent à la cour de :



- réformer l'ordonnance entreprise sauf en ce qu'elle a dit n'y avoir lieu à référé sur les demandes reconventionnelles de provisions formulées par les époux [K] ;

- à titre principal, condamner solidairement les époux [K] à verser la somme provisionnelle de 13 469,90 euros TTC au profit de la société Art § Staff et celle de 45 452,56 euros TTC au profit de la société Volpi Bâtiment ;

- à titre subsidiaire, les condamner, sous astreinte de 100 euros par jour de retard passé le délai de 15 jours à compter de la signification de la décision à intervenir, à consigner entre les mains du séquestre désigné qu'il plaira les sommes susvisées au titre des retenues de garantie ;

- en tout état de cause, les débouter de leur appel incident ;

- les condamner à leur verser, à chacune, la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- les condamner aux dépens de première instance et d'appel.



Concernant le bien-fondé de leurs demandes, elles exposent que le premier juge a violé les dispositions d'ordre public des articles 1 et 3 de la loi du 16 juillet 1971 réglementant les retenues de garantie en matière de marchés de travaux définis par l'article 1779-3 ° du code civil, aux termes desquels la retenue de garantie doit être consignée entre les mains d'un consignataire, accepté par les deux parties, ou désigné par le président du tribunal judiciaire ou du tribunal de commerce, et que toutes stipulations contraires doivent être déclarés nulles. Elles relèvent qu'il a également violé la jurisprudence de la Cour de cassation selon laquelle, l'absence de levée des réserves, n'empêche pas la condamnation du maître d'ouvrage à payer la retenue de garantie, créance contractuelle, s'il pas saisi le juge dans l'année de parfait achèvement. Elles soulignent enfin qu'il n'a pas été tenu compte du fait que c'est leur assureur qui prendra en charge les désordres, s'ils existent, au titre de la garantie décennale, faisant observer sur ce point que ce sont les époux [K] eux-mêmes qui ont assigné, dans le cadre de la procédure de référé expertise qu'ils ont intiée, leur assureur intervenant au titre de la garantie décennale. 



Concernant les demandes des époux [K], elles se prévalent de contestations sérieuses. Elles indiquent que rien ne prouve qu'elles soient à l'origine des infiltrations ayant entraîné d'importantes détériorations, lesquelles peuvent s'expliquer par différentes raisons qui ne leur sont pas imputables, tel que cela ressort du rapport de [R], sapiteur choisi par l'expert judiciaire. Elles relèvent par ailleurs que leur assureur, la SMABTP, a fait des propositions réparatrices aux époux [K], dans le cadre de leur garantie décennale, qui ont été refusées. Elles soulignent enfin que les époux [K] n'apportent pas la preuve des dommages immatériels allégués, en plus des travaux de reprise. 



Aux termes de leurs dernières conclusions transmises le 18 janvier 2023, auxquelles il convient de se référer pour un exposé plus amples des prétentions et moyens, les époux [K] sollicitent de la cour qu'elle :



- confirme l'ordonnance entreprise sauf en ce qu'elle n'a pas fait droit à leurs demandes de provisions ;

- statuant à nouveau ;

- condamne in solidum les sociétés Volpi Bâtiment et Art § Staff à leur verser la somme de 146 418,89 euros à titre de provision ad litem et celle de 92 642,14 euros à titre de provision à valoir sur les travaux de reprises ;

- les condamne à leur verser la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- les condamne aux dépens.



Pour s'opposer aux demandes des sociétés, ils exposent que l'importance des malfaçons et non-conformités relevées par l'expert judiciaire, la maison subissant notamment des infiltrations, justifie l'exception d'inexécution dont ils se prévalent sur le fondement de l'article 1219 du code civil. Ils insistent sur le fait que la maison qui a été construite n'est pas étanche à l'eau et que les dispositions du DTU applicables n'ont pas été respectées, de sorte que la responsabilité des sociétés ne se heurtent à aucune contestation sérieuse sur le fondement de l'article 1792 du code civil. Ils exposent que, si l'assureur des sociétés assumera, au titre de la garantie décennale, les travaux de reprise résultant des infiltrations d'eaux, il n'en sera manifestement pas de même pour les dommages immatériels, compte tenu des garanties souscrites, et pour les désordres ayant fait l'objet de réserves à la réception, lesquels relèvent de la garantie de droit commun. Ils relèvent avoir sollicité la mise en oeuvre d'une expertise judiciaire avant l'expiration du délai de parfait achèvement. Ils soulignent que le coût de la levée des réserves a été chiffré par l'expert à 92 642,14 euros, ce qui représente une somme bien supérieure à celle qui a été retenue. Ils etsiment dès lors que les demandes de provisions sollicitées par les appelantes se heurtent à des contestations sérieuses. Ils indiquent qu'il en est de même des demandes de consignations dès lors qu'ils sont parfaitement solvables et que les marchés ne prévoient pas une consignation des retenues de garantie. 



Afin de justifier leurs demandes reconventionnelles, ils indiquent avoir d'ores et déjà exposé la somme de 146 418,89 euros au titre des frais d'expertise, des investigations, de la réalisation d'une tranchée et des frais de conseils techniques et autres, soit des frais consécutifs aux désordres causés par les sociétés. Par ailleurs, ils relèvent que les travaux de reprise résultant exclusivement des réserves, par suite de malfaçons lors de la construction, ont été chiffrés par l'expert à plus de 92 642,14 euros. Ils soulignent que cette somme ne tient pas compte des désordres causés par les infiltrations. Ils estiment donc que l'obligation des sociétés de régler la sommes susvisées n'est pas sérieusement contestable. 



La clôture de l'instruction de l'affaire a été prononcée le 14 février 2023. 









MOTIFS DE LA DECISION



Sur les demandes de provisions, à titre principal et reconventionnel, et de consignations, à titre subsidiaire



Par application de l'article 835 alinéa 2 du code de procédure civile, dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire.



Il appartient au demandeur d'établir l'existence de l'obligation qui fonde sa demande de provision tant en son principe qu'en son montant et la condamnation provisionnelle, que peut prononcer le juge des référés sans excéder ses pouvoirs, n'a d'autre limite que le montant non sérieusement contestable de la créance alléguée.



Une contestation sérieuse survient lorsque l'un des moyens de défense opposé aux prétentions du demandeur n'apparaît pas immédiatement vain et laisse subsister un doute sur le sens de la décision au fond qui pourrait éventuellement intervenir par la suite sur ce point si les parties entendaient saisir les juges du fond.



C'est au moment où la cour statue qu'elle doit apprécier l'existence d'une contestation sérieuse, le litige n'étant pas figé par les positions initiale ou antérieures des parties dans l'articulation de ce moyen.



Sur les demandes principales de provisions des sociétés Art § Staff et Volpi Bâtiment à valoir sur les retenues de garantie



En l'espèce, les marchés de travaux privés conclus entre les parties prévoient une retenue de garantie qui est définie de la façon suivante : La Retenue de Garantie (RdG) est de 5 % du montant des travaux, consignées entre les mains du Maître de l'Ouvrage, sauf présentation d'une caution bancaire par l'entrepreneur. La Caution est libérée ou les sommes sont versées à l'Entrepreneur dans un délai de 12 mois à compter de la réception, voire de la levée des réserves si ces dernières sont trop importantes.



En l'état des réserves relevées dans le procès-verbal de réception de travaux signé le 31 juillet 2019, il n'est pas contesté que les époux [K] ont refusé de régler le solde des marchés à hauteur de 13 469,90 euros pour la société Art § Staff et de 45 452,56 euros pour la société Volpi Bâtiment, soit un total de 58 922,46 euros.



Il convient de relever qu'un certain nombre de réserves n'avaient pas été levées suivant l'état des réserves dressé le 26 juin 2020, et en particulier les réserves 2, 4, 8, 9, 13, 14 et 16 pour la société Volpi Bâtiment et la réserve 1 pour la société Art § Staff.



Se prévalant de l'absence de levée des réserves dans le cadre de la garantie de parfait achèvement mais également de l'apparition de désordres, à savoir des infiltrations, relevant de la garantie décennale, les époux [K] ont sollicité, en référé, la mise en oeuvre d'une expertise judiciaire.



Ce faisant, les époux [K] ont clairement manifesté leur volonté de dénoncer l'inexécution par les entrepreneurs de leurs obligations. 



Si l'expert judiciaire n'a pas encore donné son avis sur la réalité des désordres allégués, leur origine, leurs conséquences et les travaux et moyens nécessaires pour y remédier, les appelants ne prouvent aucunement que l'ensemble des travaux de reprise intéressant les réserves exprimées lors de la réception de l'ouvrage ont été réalisés.



De plus, alors même que les époux [K] ont soumis à l'expert, par courrier en date du 29 mai 2021, des devis évaluant les travaux de reprise intéressant les réserves à la somme de 46 881,96 euros et ceux intéressant les revêtements des façades en raison de la pose d'un enduit ne correspondant pas à celui prévu par le cahier des charges à la somme de 45 760,18 euros, soit un montant total de 92 642,14 euros, les appelantes ne discutent aucunement ces devis dans le cadre de la présente procédure.



Or, ceux-ci révèlent, avec l'évidence requise en référé, l'importance des travaux de reprise intéressant les réserves devant encore être réalisés, et ce, alors même que la preuve de leur levée n'est pas rapportée par les entrepreneurs.



La clause contractuelle prévoyant que les sommes sont versées à l'Entrepreneur dans un délai de 12 mois à compter de la réception, voire de la levée des réserves si ces dernières sont trop importantes, l'obligation pour les époux [K] de régler les sommes ayant fait l'objet de retenues de garantie se heurte à des contestations sérieuses.



Il y a donc lieu de confirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a débouté les entrepreneurs de leur demande de voir condamner les époux [K] à leur verser, à titre provisionnel, le montant des sommes retenues. 



Sur les demandes subsidiaires de consignations des sommes retenues des sociétés Art § Staff et Volpi Bâtiment



En l'espèce, il n'est pas contesté que, conformément à la clause contractuelle stipulée dans les marchés de travaux privés, les sommes retenues ont été consignées entre les mains du Maître de l'Ouvrage.



Or, cette modalité est, à l'évidence, contraire aux dispositions d'ordre public de la loi n° 71-584 du 16 juillet 1971 tendant à réglementer les retenues de garantie en matière de marchés de travaux définis par l'article 1779-3 ° du code civil. 



En effet, il résulte de l'article 1 que les paiements d'acomptes sur la valeur définitive des marchés de travaux privés visés à l'article 1779-3 ° du code civil peuvent être amputés d'une retenue égale à 5 % de leur montant et garantissant contractuellement l'exécution des travaux, pour satisfaire, le cas échéant, aux réserves faites à la réception par le maître de l'ouvrage. Le maître de l'ouvrage doit consigner entre les mains d'un consignataire, accepté par les deux parties ou à défaut désigné par le président du tribunal judiciaire ou du tribunal de commerce, une somme égale à la retenue effectuée. 



L'article 3 énonce que sont nuls et de nul effet, quelle qu'en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements, qui auraient pour effet de faire échec aux dispositions des articles 1er et 2 de la loi.



Il en résulte que la consignation des sommes retenues entre les mains d'un tiers est une obligation d'ordre public qui s'impose aux parties, et ce, peu important la solvabilité manifeste des époux [K].



Les appelantes sont donc fondées en leur demande tendant à voir condamner les époux [K] à consigner entre les mains de la caisse de dépôt et de consignation la somme de 13 469,90 euros TTC au profit de la société Art § Staff et celle de 45 452,56 euros TTC au profit de la société Volpi Bâtiment. 



Afin de s'assurer de l'exécution de cette condamnation, cette dernière sera assortie d'une astreinte provisoire de 100 euros par jour de retard passé le délai de 15 jours à compter de la signification de l'arrêt qui courra pendant un délai de 3 mois. 



Il y a donc lieu d'infirmer l'ordonnance entreprise sur ce point. 



Sur la demande reconventionnelle de provision des époux [K] à valoir sur les travaux de reprise



Il résulte de ce qui précède que les devis dont se prévalent les époux [K] aux fins d'évaluer les travaux de reprise intéressant les désordres dénoncés, hors les infiltrations, d'un montant total de 92 642,14 euros n'ont pas encore été validés par l'expert judiciaire, ce dernier n'ayant pas encore déposé de rapport définitif.



Or, si le premier devis d'un montant de 46 881,96 euros semble correspondre à des travaux de reprise intéressant les réserves qui ne seraient pas encore levées, le deuxième, d'un montant de 45 760,18 euros porte sur la reprise des revêtements des façades en raison de la pose d'un enduit ne correspondant pas à celui prévu par le cahier des charges découvert lors de l'établissement du premier devis, ce qui correspond à des désordres révélés postérieurement à la réception de l'ouvrage.



En l'état d'une expertise judiciaire en cours aux fins de déterminer la réalité des désordres dénoncés, leur nature, leur origine et leurs conséquences, les responsabilités éventuelles des appelantes dans le réalisation de ces travaux et le montant des travaux de reprise, l'obligation pour ces dernières de prendre en charge la somme de 92 642,14 euros pour la reprise des désordres dénoncés par les époux [K] se heurte à des contestations sérieuses.



Il y a donc lieu de confirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a débouté les époux [K] de leur demande de provision à valoir sur les travaux de reprise. 



Sur la demande reconventionnelle de provision ad litem des époux [K] 



Si le juge des référés a le pouvoir d'accorder une provision pour frais d'instance dont la preuve n'est pas subordonnée à l'impécuniosité de la partie qui en sollicite l'attribution, il n'en demeure pas moins que l'obligation d'une personne de prendre en charge les frais sollicités ne doit se heurter à aucune contestation sérieuse.



En l'occurrence, s'il apparaît que les époux [K] font l'avance des frais de l'expertise judiciaire en cours et ont engagé différents frais dans le cadre des investigations qui ont été menées et des travaux qui ont été réalisés, il n'est pas établi que les requérantes soient à l'origine de l'ensemble de ceux-ci. 



Si l'expert judiciaire a relevé, dans ses différents compte-rendu de réunions versés aux débats, un certain nombre de désordres affectant l'ouvrage, il ne s'est pas encore prononcé sur leur origine et les responsabilités éventuelles des appelantes, étant relevé qu'il envisageait, le 2 mars 2022, de faire appel à plusieurs sapiteurs, et notamment à des bureaux d'études spécialisés dans les fluides et dans l'acoustique ainsi qu'un laboratoire de matériaux et un spécialiste en investigation de réseau non destructive.



De plus, il apparaît que les frais engagés par les époux [K] ne concernent pas que les réserves formulées lors de la réception de l'ouvrage, qui relèveraient de la garantie de parfait achèvement, puisqu'ils portent également sur des désordres relevant de la garantie décennale, ce qui explique que les opérations d'expertise soient réalisées au contradictoire de l'assureur 'garantie décennale' des appelants, la société SMABTP.



Il en résulte que l'obligation des appelants de prendre en charge les frais sollicités par les époux [K] au titre d'une povision ad litem se heurte à une contestation sérieuse.



Il y a donc lieu de confirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle les a débouté de leur demande de provision ad litem formée à l'encontre des appelantes. 



Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile



Si les appelants obtiennent gain de cause sur leur demande tendant à la consignation des sommes ayant fait l'objet de la retenue de garantie, il convient de relever que les époux [K] ont retenu ces sommes en application de la clause, telle qu'elle est stipulée dans les contrats de marchés de travaux privés. De plus, tout en s'étonnant de la demande de consignation qui leur est faite, pour la première fois, par voie judiciaire, ils indiquent, dans des courriels en date des 23 juillet et 18 août 2021, être prêts, pour éviter toute procédure, à séquestrer les retenues de garantie en invitant les entrepreneurs à leur proposer un séquestre.



Ces éléments justifient de confirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a laissé à la charge de chaque partie la charge de ses propres dépens et dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile.





Pour les mêmes raisons, chaque partie supportera la charge des dépens de la procédure d'appel par elle exposés.



Il n'y a donc pas lieu de faire application de l'article 700 du code de procédure civile en faveur de l'une d'entre elles pour les frais exposés en appel non compris dans les dépens.



PAR CES MOTIFS



La cour,



Confirme l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions sauf en ce qu'elle a dit n'y avoir lieu à référé sur les demandes subsidiaires de consignations des sommes ayant fait l'objet de retenues de garantie par Mme [X] [K] née [U] et M. [W] [K] ;



Statuant à nouveau et y ajoutant ;



Condamne Mme [X] [K] née [U] et M. [W] [K] à consigner entre les mains de la caisse de dépôt et de consignation désignée en qualité de séquestre la somme de 13 469,90 euros TTC au profit de la société Art § Staff et celle de 45 452,56 euros TTC au profit de la société Volpi Bâtiment ;



Assortit cette condamnation d'une astreinte provisoire de 100 euros par jour de retard passé le délai de 15 jours à compter de la signification de l'arrêt, laquelle courra pendant un délai de 3 mois ;



Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en appel non compris dans les dépens ;



Dit que chaque partie prendra en charge les dépens d'appel par elle exposés.



La greffière Le président