Cour d'Appel · Chambre 1-6 — 6 avril 2023

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-6



ARRÊT AVANT DIRE DROIT 

DU 06 AVRIL 2023



N° 2023/165 









N° RG 22/08743 



N° Portalis DBVB-V-B7G-BJSWK







ONIAM





C/



[L] [E]

[Z] [E]



 CPAM DU VAR







Copie exécutoire délivrée 

le :

à :



-SCP JOURDAN / WATTECAMPS ET ASSOCIES



- SELARL LELIEVRE SAINT PIERRE











Décision déférée à la Cour :



Jugement du tribunal judiciaire de MARSEILLE en date du 09 Mai 2022 enregistré (e) au répertoire général sous le n° 20/04196.



APPELANT



ONIAM 

Office National des Indemnisations des Accidents Médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales pris en la personne de son Directeur domiciliée en cette qualité au siège social sis, 

demeurant [Adresse 1]



représenté par Me Jean-François JOURDAN de la SCP JOURDAN / WATTECAMPS ET ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, postulant et assisté par Me Patrick DE LA GRANGE de la SELARL DE LA GRANGE ET FITOUSSI AVOCATS, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Charlotte TREBAOL, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant.



INTIMEES



Madame [L] [E]

née le [Date naissance 3] 1961 à [Localité 7], 

demeurant [Adresse 2]



représentée et assistée par Me Martine LELIEVRE-BOUCHARAT de la SELARL LELIEVRE SAINT PIERRE, avocat au barreau de MARSEILLE, postulant et plaidant. 



Madame [Z] [E]

née le [Date naissance 4] 1983 à [Localité 8], 

demeurant [Adresse 5]



représentée et assistée par Me Martine LELIEVRE-BOUCHARAT de la SELARL LELIEVRE SAINT PIERRE, avocat au barreau de MARSEILLE, postulant et plaidant. 



CPAM DU VAR, 

Signification de conclusions et assignations en date du 13/09/2022 à personne habilitée, 

demeurant [Adresse 6]



Défaillante.



*-*-*-*-*



COMPOSITION DE LA COUR



L'affaire a été débattue le 22 Février 2023 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Madame Fabienne ALLARD, Conseillère, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de : 



Monsieur Jean-Wilfrid NOEL, Président

Madame Anne VELLA, Conseillère

Madame Fabienne ALLARD, Conseillère



qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Madame Charlotte COMBARET.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 06 Avril 2023.



ARRÊT



Réputé contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 06 Avril 2023,



Signé par Monsieur Jean-Wilfrid NOEL, Président et Madame Charlotte COMBARET, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***















































Exposé des faits et de la procédure



Le 12 septembre 2011, Mme [L] [E], qui était porteuse d'une prothèse du genou gauche depuis 2009, a été opérée par M. [U], chirurgien orthopédiste, aux fins de remplacement de cette prothèse.



Après des suites opératoires simples, Mme [E] a souffert d'une infection qui a nécessité une intervention de reprise. Celle-ci a été réalisée le 4 novembre 2011.



Les prélèvements réalisés à l'occasion de cette intervention ont permis d'identifier plusieurs germes. Outre des traitements destinés à juguler l'infection, Mme [E] a subi plusieurs interventions chirurgivales, dont l'ablation de sa prothèse le 8 septembre 2012, puis le 8 août 2013, une amputation au niveau de la cuisse.



Les suites ont été marquées par la persistance du phénomène infectieux et par plusieurs chutes ayant nécessité de nouvelles interventions.



Mme [E] a saisi le juge des référés qui, par ordonnance du 28 mars 2013, a désigné un expert.



Celui-ci a déposé son rapport d'expertise le 2 mai 2014.



Par ordonnance de référé du 17 septembre 2014, confirmée par un arrêt de la cour d'appel d'Aix en Provence du 19 novembre 2015, l'ONIAM a été condamné à payer à Mme [E] une provision de 150 000 € à valoir sur l'indemnisation de son préjudice.



Par ordonnance du 25 mars 2016, le juge des référés a ordonné une nouvelle expertise.



Le Professeur [C] a déposé le 18 février 2018 un rapport concluant à un accident médical non fautif, excluant le caractère nosocomial de l'infection.



Par acte du 28 juin 2018, Mme [E] et sa fille Mme [Z] [E], ont fait assigner l'ONIAM devant le tribunal de grande instance de Marseille, afin d'obtenir l'indemnisation de leurs préjudices.



L'ONIAM n'a pas contesté devoir indemniser Mme [L] [E] de ses préjudices.



Par jugement du 10 février 2020, assorti de l'exécution provisoire, cette juridiction a :

- condamné l'ONIAM à payer à Mme [L] [E], sur le fondement de l'article L 1142-1 du code de la santé publique, une somme de 115 067,50 € après déduction de la provision ;

- sursis à statuer sur l'assistance par tierce personne permanente jusqu'à production par Mme [E] des justificatifs afférents à la prestation de compensation du handicap depuis le 31 juillet 2016 ;

- rejeté le surplus des demandes de Mme [L] [E] ;

- déclaré irrecevable la demande de Mme [Z] [E] ;

- rejeté la demande de Mme [E] en application de l'article 700 du code de procédure civile ;

- réservé les dépens ;

- ordonné la radiation de la procédure.





Par arrêt du 23 septembre 2021, rectifié par arrêt du 9 juin 2022, la cour d'appel d'Aix en Provence a confirmé le jugement hormis en ce qu'il a rejeté la demande au titre des frais de véhicule adapté, déclaré irrecevables les demandes de Mme [Z] [E] et évalué les préjudices de Mme [L] [E] et, statuant à nouveau, a condamné l'ONIAM à payer à Mme [L] [E] la somme de 129 729,18 € et à Mme [Z] [E] une somme de 10 000 € en réparation de son préjudice d'affection.



Dans les motifs, l'arrêt, pour confirmer le droit à indemnisation de Mme [E], retient qu'il s'agit, non d'un accident médical non fautif, mais d'une infection nosocomiale dont l'ONIAM doit réparer les conséquences dommageables en raison de sa gravité.



Par arrêt du 8 février 2023, la Cour de cassation, saisi sur pourvoi de Mme [E], a cassé l'arrêt en ses dispositions limitant l'indemnisation de l'assistance par tierce personne aux périodes hors hospitalisation ainsi que celle des frais de véhicule adapté et en ses dispositions rejetant la demande au titre des frais de logement adapté. 

La Cour a, notamment, considéré qu'en refusant par principe toute indemnisation du besoin en tierce personne pendant les périodes d'hospitalisation, la cour avait méconnu le principe de réparation intégrale du préjudice.



Parallèlement, la procédure s'est poursuivie devant le tribunal judiciaire de Marseille sur l'assistance par tierce personne permanente.



Après avoir de nouveau sursis à statuer sur l'indemnisation de l'assistance par tierce personne permanente par jugement du 10 mai 2021, le tribunal, par jugement du 9 mai 2022, assorti de l'exécution provisoire, a :

- condamné l'ONIAM à payer à Mme [L] [E], au titre de l'assistance par tierce personne permanente une somme de 190 991,73 € pour la période du 1er novembre 2016 au 30 novembre 2021 ainsi qu'une rente trimestrielle de 10 493,75 € à compter du 1er décembre 2021 avec revalorisation, 

- constaté que la demande suspension de la rente en cas d'hospitalisation est sans objet faute de demande de l'ONIAM en ce sens, 

- rejeté la demande de Mmes [L] et [Z] [E] en application de l'article 700 du code de procédure civile et condamné l'ONIAM aux dépens.



Pour statuer ainsi, il a considéré que :

- les sommes perçues au titre de la prestation de compensation du handicap (PCH) doivent être déduites de l'indemnisation au titre de l'assistance par tierce personne échue mais non de l'indemnité à échoir puisque l'indemnisation ne peut être subordonnée à la preuve par la victime de l'absence de bénéfice de cette prestation ;

- le besoin, chiffré par l'expert à cinq heures par jour à vie afin d'aider Mme [E] pour le ménage, la préparation des repas, la toilette et les courses correspond à une aide partiellement spécialisée en ce qui concerne la toilette.



Par actes des 15 et 17 juin 2022, dont la régularité et la recevabilité ne sont pas contestées, l'ONIAM a interjeté appel de cette décision en ce qu'elle :

- l'a condamné à payer à Mme [E], au titre de l'assistance par une tierce personne la somme de 190 991,73 € pour la période du 1er novembre 2016 au 30 novembre 2021ainsi qu'une rente trimestrielle d'un montant de 10 493,75 € à compter du 1er décembre 2021 avec revalorisation ;

- a constaté que la demande relative à la suspension de la rente en cas d'hospitalisation est sans objet, faute de demande de sa part de ce chef.



La procédure a été clôturée par ordonnance en date du 7 février 2023.



Prétentions et moyens des parties



Dans ses dernières conclusions d'appelant, régulièrement notifiées le 10 janvier 2023, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des moyens, l'ONIAM demande à la cour de : 

' infirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le tribunal judiciaire de Marseille le 9 mai 2022 ;

Statuant de nouveau,

' réduire les prétentions indemnitaires de Mme [E] au titre de la tierce personne permanente à hauteur de 96 232,38 € pour la période comprise entre le 1er septembre 2016 et le 30 novembre 2021 et, pour la période postérieure au 30 novembre 2021, à titre principal, lui allouer une rente trimestrielle à compter du 1er décembre 2021 d'un montant de 4 860,91 € dont le versement sera conditionné à l'obligation de justifier, d'une part, de l'absence d'hospitalisation ou de prise en charge dans un établissement spécialisé, d'autre part, du montant des aides perçues, et interviendra à terme échu, et à titre subsidiaire, une rente d'un montant de 5 931,25 €, dont le versement sera conditionné à l'obligation de justifier, d'une part, de l'absence d'hospitalisation ou de prise en charge dans un établissement spécialisé, d'autre part, de la non-perception d'aides financières chaque année auprès de l'office, et interviendra à terme échu ; 

' dire ce que de droit sur les dépens ;

' rejeter toute autre demande.



Au soutien de son appel et de ses prétentions, il fait valoir que :

- la demande de suspension de la rente est recevable pour la première fois en cause d'appel dès lors qu'elle tend aux mêmes fins d'indemnisation que les demandes présentées en première instance ;

- la PCH doit être déduite de l'indemnisation au titre de la tierce personne lorsque l'indemnisation est assurée par un Fonds d'indemnisation dès lors qu'elle a pour objet de couvrir les frais d'assistance par tierce personne et il n'existe aucun motif valable de distinguer selon que l'indemnisation est réclamée au titre de la période échue ou de la période à échoir ;

- l'aide dont Mme [E] a besoin ne correspond pas à une aide spécialisée ;

- l'indemnité doit être maintenue sous forme de rente afin de prendre en compte le montant des aides que pourrait percevoir Mme [E] ainsi que leur évolution dans le temps, étant observé que, compte tenu de l'importance du handicap, il est hautement probable que Mme [E] continuera à percevoir la PCH dans l'avenir ;

- le versement de la rente doit être conditionné par la justification chaque trimestre des aides perçues au titre de la tierce personne ou, à titre subsidiaire, à la production, à chaque date anniversaire, d'un justificatif de non-perception (ou de non renouvellement) de cette prestation.



Dans leurs dernières conclusions d'intimée et d'appel incident, régulièrement notifiées le 14 octobre 2022, auxquelles il convient de renvoyer pour un exposé plus exhaustif des moyens, Mmes [L] et [Z] [E] demandent à la cour de : 

' déclarer irrecevable la demande de l'ONIAM aux fins de suspension de l'indemnisation de la tierce personne durant les périodes d'hospitalisation ; 

' confirmer la décision en ce qu'elle a retenu un droit à indemnisation du besoin en tierce personne de cinq heures par jour à compter de la date de consolidation et en ce qu'elle n'a pas déduit la PCH de l'indemnisation du besoin en tierce personne future ; 

' réformer la décision de première instance en ce qu'elle a jugé qu'il y a lieu de déduire la PCH de l'indemnisation due par l'ONIAM, déduit cette prestation de l'indemnisation de la tierce personne entre la date de consolidation et la date de la décision, calculé le montant dû au titre de la tierce personne après consolidation à compter du 1er novembre 2016, sous-estimé le coût horaire de la tierce personne et rejeté ses demandes au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

Statuer à nouveau,

A titre principal,

' dire et juger qu'il n'y a pas lieu de déduire de l'indemnisation due par l'ONIAM les sommes versées au titre de la PCH ou de toute autre prestation ne donnant pas lieu à recours subrogatoire ; 

' condamner l'ONIAM à lui payer de la date de consolidation le 1er septembre 2016 à la date de la décision à intervenir, une somme correspondant à cinq heures par jour à 26,40 € multipliée par le nombre de jours écoulés et à compter de la décision à intervenir, une somme de 1 302 064,50 €, ou si la cour estime devoir choisir une rente, une rente trimestrielle de 12 045 €, payable à terme à échoir, revalorisée annuellement en application des dispositions de l'article L.434-17 du code de la sécurité sociale ;

A titre subsidiaire, dans l'hypothèse où la cour déduirait la PCH de l'indemnisation du besoin en tierce personne,

' limiter la déduction de la PCH heure par heure au tarif alloué par la cour, sans que le surplus du tarif horaire versé par le département puisse amputer une heure supplémentaire d'aide humaine indemnisée par l'ONIAM, limiter le volume horaire de PCH soustrait à 45,93 heures par mois et limiter la déduction de la PCH aux heures allouées en indemnisation de même nature que celles listées dans l'annexe 2-5 du code de l'action sociale et des familles ;

' dire et juger que l'indemnisation de la tierce personne ne peut être suspendue qu'au-delà de 45 jours consécutifs d'hospitalisation, 

' lui donner acte qu'elle demande la réserve de l'indemnisation de ses besoins en tierce personne durant les hospitalisations ou d'institutionnalisation à compter d'une période qui serait supérieure à 45 jours consécutifs, dans l'attente de la décision de la Cour de cassation ;

En tout état de cause, 

' condamner l'ONIAM à verser à Mme [Z] [E] une somme de 5 000 € et à elle même une somme de 10 000 € au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile 

' condamner l'ONIAM aux dépens d'instance distraits au profit de con avocat.



Elles font valoir que :

- la demande tendant à ce que la rente soit suspendue en cas d'hospitalisation est nouvelle devant la cour en ce qu'elle n'a pas été formulée devant le premier juge et ne tend pas aux mêmes fins que les demandes soumises à ce dernier ; en tout état de cause, il ne peut y être fait droit en deçà d'une période d'hospitalisation de quarante cinq jours ;

- en matière médicale, l'indemnisation par la solidarité nationale intervient d'une part au titre des accidents médicaux non fautifs qui relèvent de l'article L 1142-1 du code de la santé publique, d'autre part au titre des infections nosocomiales les plus graves qui relèvent de l'article L 1142-1-1 de ce même code, pour lesquelles l'ONIAM indemnise aux lieu et place des établissements de santé ;

- les infections nosocomiales ne sauraient être indemnisées dans des conditions différentes selon qu'elles sont prises en charge par l'ONIAM ou les établissements de santé qui ne peuvent déduire la PCH de l'indemnisation au titre de la tierce personne puisqu'elle ne figure pas au nombre des prestations ouvrant droit à un recours subrogatoire contre le tiers responsable ; le Fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages (FGAO), qui intervient lui même au lieu et place d'un assureur, ne peut déduire la PCH et il doit être raisonné de la même façon s'agissant d'une indemnisation par l'ONIAM lorsque celui-ci intervient au titre du dispositif prévu par l'article L 1242-1-1 du code de la santé publique ; 

- le conseil départemental lui a alloué une PCH calculée sur un taux horaire de 20,83 € de l'heure qui couvre uniquement les activités éligibles au titre de l'annexe 2-5 du code de l'action sociale et des familles ; or, en l'espèce, le besoin a été retenu par l'expert au titre d'activités non éligibles (courses, ménage, entretien du linge, repas), de sorte que seules les 45,93 heures par mois (correspondant à 1 h 30 par jour) indemnisées par le conseil départemental doivent être déduits de l'indemnisation et uniquement dans la mesure où la cour allouerait une indemnisation sur la base d'un taux horaire supérieur aux 20,37 € de l'heure, correspondant au tarif PCH ;

- le tarif d'indemnisation doit être évalué en fonction du besoin et non pas des dépenses engagées sans que l'indemnisation soit conditionnée à la production de justificatifs ; le coût moyen d'une tierce personne dans le Var s'élève à 26,40 € ;

- dans l'hypothèse d'une rente, son versement doit impérativement intervenir avant échéance et non à terme échu afin de couvrir le besoin au moment où il se présente et de pallier les retards de règlements de l'ONIAM.



La CPAM du Var, assignée par l'ONIAM, par acte d'huissier du 13 septembre 2022, délivré à personne habilitée et contenant dénonce de l'appel et des conclusions, n'a pas constitué avocat.



******



L'arrêt sera réputé contradictoire conformément aux dispositions de l'article 474 du code de procédure civile.



Motifs de la décision



Sur l'indemnisation de l'assistance par tierce personne permanente



Le docteur [C], expert, indique que Mme [E] souffrait, avant l'intervention à la faveur de laquelle elle a contracté l'infection nosocomiale, d'un état antérieur orthopédique invalidant.



Cependant, selon lui, l'infection a eu des conséquences dramatiques puisqu'elle est à l'origine d'une amputation et de près de cinq ans d'hospitalisation pratiquement en continu, avec des conséquences psychologiques, notamment un syndrome anxio-dépressif par épuisement thérapeutique et troubles du comportement alimentaire.



Après consolidation fixée au 1er septembre 2016, il évalue le déficit fonctionnel permanent à 50 %.



S'agissant plus précisément de l'assistance par tierce personne, l'expert retient que :

- Mme [E] ne peut faire son ménage, se faire à manger, se déplacer pour de longues promenades :

- elle parvient à sa débarbouiller avec un gant de toilette, ce qui n'est pas suffisant en terme d'hygiène ; elle ne peut se laver correctement seule ;

- elle parvient à peu près à s'habiller ;

- elle ne peut pas conduire ni faire de grandes courses ;

- elle a besoin d'être accompagnée pour les démarches administratives.



Au regard de ces éléments, le professeur [C] retient un besoin de 'cinq heures par jour depuis la consolidation au 1er novembre 2016".



La référence au 1er novembre 2016 procède d'une erreur puisque l'expert a fixé la consolidation au 1er septembre 2016, ce que l'ONIAM ne conteste pas.

Son rapport constitue une base valable d'évaluation du préjudice corporel subi à déterminer au vu des diverses pièces justificatives produites, de l'âge de la victime, née le [Date naissance 3] 1961, et de la date de consolidation, afin d'assurer sa réparation intégrale et en tenant compte, conformément à l'article 1142-17 du code de la santé publiqu, des prestations visées à l'article 29 de la loi du 5 juillet 1985 applicable quel que soit l'événement dommageable ainsi que des indemnités de toute nature reçues ou à recevoir d'autres débiteurs au titre du même préjudice.



Mme [E] était âgé de 50 ans au moment du fait dommageable et de 55 ans au moment de la consolidation. Elle est à ce jour âgé de 61 ans.



Le poste assistance par tierce personne correspond à l'indemnisation des dépenses engendrées par la nécessité d'une présence humaine auprès de la victime pour l'aider dans les actes de la vie quotidienne, préserver sa sécurité et suppléer sa perte d'autonomie.



Il renvoie à l'autonomie locomotive (se laver, se coucher, se déplacer), l'alimentation (manger, boire), aux besoins naturels, mais également à l'aide qui est indispensable afin de restaurer la dignité de la victime en suppléant sa perte d'autonomie dans tous les secteurs où elle ne peut se débrouiller seule.



En l'espèce, la nécessité de la présence auprès de Mme [E] d'une tierce personne n'est pas contestée dans son principe ni son étendue mais elle est discutée, d'une part dans son coût, d'autre part quant à ses modalités.



En application du principe de la réparation intégrale et quelles que soient les modalités choisies par la victime, l'ONIAM est tenu d'indemniser le recours à cette aide humaine indispensable qui ne saurait être réduit en cas d'aide familiale ni subordonné à la production des justificatifs des dépenses effectuées et notamment des charges sociales.



Au vu des tarifs pratiqués par les associations d'aide à domicile et eu égard à la nature de l'aide

requise par le handicap qu'elle est destinée à compenser, l'indemnisation se fera sur la base d'un taux horaire de 23 € et selon une base annuelle de 365 jours.



Sur la déduction de la prestation de compensation du handicap



Il résulte des pièces produites par Mme [E] que le président du conseil départemental du Var lui a attribué à compter du 4 mai 2016 une PCH au titre de l'aide humaine dont le montant s'élève à 935,59 € par mois. 



La PCH, régie par les articles L 146-9, L 245-1 et suivants et D 245-31 du code de l'action sociale et des familles, vise à compenser les charges supplémentaires supportées par la personne handicapée et liées, notamment, à des besoins en aide humaine ou techniques ou encore à l'aménagement de son logement.



L'article 29 de la loi du 5 juillet 1985 énumère de façon limitative les prestations ouvrant droit à recours subrogatoire, parmi lesquelles la PCH ne figure pas, de sorte qu'elle n'a pas à être imputée sur le montant du préjudice que la personne responsable doit indemniser.



Cependant, l'article L 1142-17 du code de la santé publique dispose qu'en cas d'indemnisation par l'ONIAM, l'évaluation du préjudice des victimes s'entend déduction faite des prestations énumérées à l'article 29 de la loi n° 85-677 du 5 juillet 1985 et plus généralement des indemnités de toute nature reçues ou à recevoir d'autres débiteurs du chef du même préjudice.



La prestation de compensation du handicap, qui est servie en exécution d'une obligation nationale de solidarité, est accordée sans condition de ressources. Son montant est fixé en fonction des besoins individuels de l'allocataire. Elle constitue donc une prestation indemnitaire. 

En conséquence, dès lors que la victime en bénéficie, il doit en être tenu compte lors de l'évaluation de l'indemnité due par l'ONIAM au titre de l'assistance par tierce personne.



Mme [E] soutient qu'une distinction doit cependant être faite selon que l'indemnisation par l'ONIAM intervient au titre de l'article L 1142-1-1 ou de l'article L 1142-1 du code de la santé publique, puisque dans le premier cas, l'ONIAM substitue l'assureur de l'établissement de soins, de sorte qu'à l'instar des règles présidant à l'indemnisation par le FGAO, il ne saurait être tenu compte de la PCH reçue par la victime.



Le FGAO, dont l'intervention est réglementée par les articles L 421-1 et suivants du code des assurances, inséré au titre I (organisations générales d'assurances) du libre IV (organisations et régimes particuliers d'assurance) est une personne morale de droit privé alimentée par des contributions des entreprises d'assurances. Il intervient, notamment, lorsqu'un véhicule impliqué dans un accident de la circulation n'est pas couvert par une assurance. La prestation de compensation du handicap n'étant pas mentionnée par l'article 29 de la loi n° 85-677 du 5 juillet 1985, n'ouvre droit à aucune action contre la personne tenue à réparation du dommage et ne peut donc être imputée sur l'indemnité allouée, que celle-ci soit payée par la personne tenue à réparation ou prise en charge à titre subsidiaire par le FGAO.



L'ONIAM, établissement public à caractère administratif de l'État, placé sous la tutelle du ministre chargé de la santé, indemnise toujours les victimes au titre de la solidarité nationale, que ce soit sur le fondement de l'article L 1142-1, de l'article L 1142-1-1 du code de la santé publique. 



L'article L 1142-17 précité, inséré à la section 4 (indemnisation des victimes) du chapitre II (risques sanitaires résultant du fonctionnement du système de santé) du titre IV (réparations des conséquences des risques sanitaires), n'opère aucune distinction selon que l'ONIAM indemnise au titre d'un aléa thérapeutique ou au titre d'une infection nosocomiale dont les conséquences dommageables, dépassant le seuil de gravité, ne sont pas indemnisables par l'établissement de santé ou son assureur. Dans cette dernière hypothèse, l'ONIAM indemnise également au titre de la solidarité nationale et n'intervient pas, contrairement au FGAO, à titre subsidiaire.





Aucun parallèle utile ne peut donc être opéré avec ce dernier pour prétendre que la PCH ne doit pas être prise en considération lorsque l'ONIAM indemnise les infections nosocomiales les plus graves.



Il ne peut être soutenu qu'il en résulte une différence de traitement injustifiée entre victimes d'infections nosocomiales selon la gravité des conséquences dommageables. En effet, la PCH servie par le conseil départemental et l'indemnisation par l'ONIAM reposent toutes deux sur une idée de solidarité nationale alors que tel n'est pas le cas de l'indemnisation par un assureur, ce qui suffit à justifier l'application de règles différentes.



En conséquence, c'est par des motifs pertinents que le premier juge a considéré qu'il devait être tenu compte de la PCH pour évaluer l'indemnité due au titre de l'assistance par tierce personne échue lorsque l'ONIAM indemnise la victime d'une infection nosocomiale dont les conséquences dommageables dépassent le seuil de gravité fixé le code de la santé publique.



En l'espèce, le versement à Mme [E] de la PCH est certain pour la période allant de la consolidation au 30 avril 2019 et jusqu'au 30 avril 2024, date d'expiration de la notification de la décision d'accord par le président du conseil départemental du Var.



Mme [E] a sollicité et obtenu du département le bénéfice de la PCH au titre de son handicap afin de couvrir les activités éligibles au titre de l'annexe 2-5 du code de l'action sociale et des familles (entretien personnel, déplacements et participation à la vie sociale, c'est à dire se déplacer à l'extérieur et communiquer pour accéder aux loisirs, à la culture, la vie associative etc..), soit des besoins qui n'ont pas vocation à disparaître avec le temps. Elle ne justifie d'aucun motif sérieux pour soutenir que cette aide pourrait, dans l'avenir, lui être retirée et ne démontre pas avoir renoncé au bénéfice de cette prestation.



S'agissant du montant des sommes à déduire, seules les indemnités versées au titre de l'aide humaine, à l'exclusion des aides techniques ou autres aides de compensation, doit être déduit.



En revanche, la déduction s'entend nécessairement par référence au montant perçu et non heure par heure. La déduction des prestations indemnitaires à échoir a pour vocation de ne pas aboutir, dès lors que l'ONIAM et le département interviennent tous deux au titre de la solidarité nationale à une double indemnisation de la victime. 



Il n'y a donc pas lieu de distinguer selon la nature de l'aide humaine financée (activités éligibles ou non éligibles) en opérant une déduction distributive.



Une déduction du montant perçu ne contrevient pas au principe de réparation intégrale dès lors qu'elle ne supprime pas l'obligation de l'ONIAM d'indemniser la victime des préjudices subis du fait de l'infection nosocomiale dont elle a été victime.



S'agissant de la période postérieure au 30 avril 2024, la PCH est soumise à décision de renouvellement par la CDAPH et son taux de prise en charge est fonction des ressources de la victime. Aucun texte ne pose formellement l'obligation pour une personne, qui peut y prétendre, de solliciter l'octroi de la PCH qui n'est pas versée par un organisme gérant un régime obligatoire de sécurité sociale, ni le renouvellement de celle qu'elle perçoit selon l'article D 245-35 du code de l'action sociale et des familles, de sorte que la demande relève du libre choix de la victime.



Cependant, en l'espèce, Mme [E] a demandé à bénéficier de cette prestation en 2016 et en a demandé régulièrement le renouvellement depuis, en ce compris pour la période allant du 1er août 2019 au 30 avril 2024. Elle ne justifie par aucune pièce, alors que l'ONIAM revendique la déduction de cette prestation des sommes allouées, avoir renoncé à son bénéfice pour l'avenir, notamment par courrier de renonciation adressé au conseil départemental, dûment acté par celui-ci. Elle ne soutient pas davantage dans ses conclusions avoir l'intention de renoncer au bénéfice de cette prestation.



Par ailleurs, la nature et l'importance de son handicap sont telles qu'il n'existe aucun élément objectif laissant penser que le versement de la prestation de compensation du handicap ne sera pas maintenu au-delà du 30 avril 2024.



Dans ces conditions, il convient de considérer que la PCH constitue en l'espèce une prestation à recevoir au sens de l'article L 1142-17 du code de procédure civile, comme telle déductible de l'indemnité allouée et mise à la charge de l'ONIAM.



Mme [E] produit un tableau récapitulatif des indemnités qui lui ont effectivement été versées au titre de l'aide humaine. Ce tableau, établi par le conseil départemental du Var et non contesté par l'ONIAM, fait ressortir que les versements ont été moins importants que le plafond alloué, afin, notamment, de tenir compte des périodes d'hospitalisation puisque la prestation est diminuée en cas d'hospitalisation du bénéficiaire de la PCH, des frais effectivement supportés par la personne handicapée et des taux de prise en charge qui peuvent varier selon les ressources du bénéficiaire.



Ce tableau récapitule les montants effectivement perçus par Mme [E] entre la consolidation et le 30 septembre 2022.

En revanche, aucun justificatif des sommes effectivement reçues au titre de la période écoulée entre le 1er octobre 2022 et le 6 avril 2023 n'est produit aux débats. 



Il convient donc de distinguer trois périodes :



* indemnité due pour la période allant de la consolidation jusqu'au 30 septembre 2022 



L'indemnité d'assistance par tierce personne s'établit, entre la date de consolidation le 1er septembre 2016 et le 30 septembre 2022 à la somme de 255 415 € (23 € x 5 x 2 221 jours).



Le tableau récapitulatif des indemnités effectivement versées à Mme [E] au titre de l'aide humaine, établi par le conseil départemental du Var et non contesté par l'ONIAM, fait ressortir qu'elle a perçu les sommes suivantes :

- en 2016 : 2 890,67 € 

- en 2017 : 4 303,41 € 

- en 2018 : 2 559,02 € 

- en 2019 : 4 318,21 € 

- en 2020 : 7 133,56 € 

- en 2021 : 4 485,13 € 

- du 1er janvier au 30 septembre 2022 : 658,95 €, 

ce qui représente au total une somme à déduire de 26 348,95 €.



En conséquence, l'indemnité due au titre de l'assistance par tierce personne entre le 1er septembre 2016 et le 30 septembre 2022, s'établi à 229 066,05 €.



* indemnité due pour la période allant du 1er octobre 2022 au 6 avril 2023 



Au cours de cette période, l'indemnité s'établit à 21 620 € (23 x 5 x 188 jours).



La cour ne dispose pas du montant des indemnités effectivement reçues par Mme [E] du conseil départemental, sauf à ce référer au plafond théorique de l'aide tel que chiffré par le président du conseil départemental dans la dernière décision de renouvellement. Or, déduire ce montant aboutirait, dans la mesure où il est démontré que de 2016 à 2022 elle n'a jamais perçu un montant équivalent, à méconnaître le principe de réparation sans perte du préjudice corporel.



En conséquence, l'ONIAM sera condamné à verser à Mme [E] la somme de 21 620 €, sauf à déduire les indemnités effectivement reçues par Mme [E] au titre de la PCH pour les dépenses en aide humaine sur cette période, à charge pour elle d'en justifier auprès de l'ONIAM par la production d'un tableau détaillé identique à celui produit dans le cadre de la présente procédure d'appel, pour la période allant du 1er octobre 2022 au 6 avril 2023.



* indemnité due pour le futur



L'évaluation du dommage devant être faite au jour où la cour statue, il sera fait application du barème de capitalisation publié à la gazette du palais du 15 septembre 2020, taux d'intérêt 0,3 %, qui, eu égard aux données démographiques et économiques actuelles, est le plus adapté pour assurer les modalités de cette réparation pour le futur.



Le montant annuel de l'aide humaine, qui s'élève à 41 975 €, doit être capitalisé suivant le barème susvisé, ce qui donne, selon l'euro de rente viagère de 24,998 pour une femme âgée de 61 ans à ce jour, une somme de 1 049 291,05 €.



Mme [E] demande à bénéficier d'un capital. L'ONIAM s'y oppose et demande que l'indemnité soit allouée sous forme de rente.



L'allocation sous forme de rente permet à la victime d'être assurée de disposer des fonds qui lui seront nécessaires pour faire face à une dépense qui s'échelonne dans le temps. En l'espèce, il résulte du rapport d'expertise du professeur [C] que Mme [E], très affectée par l'amputation, a connu plusieurs épisodes dépressifs qui ont conduit à des prises en charge en service psychiatrique. Cette fragilité impose pour l'avenir un mode de réparation de nature à prévenir toute dissipation intempestive des fonds.



Par ailleurs, la cour doit déduire la PCH à recevoir dès lors que Mme [E] ne démontre pas avoir renoncé à son bénéfice au delà du 30 avril 2024 et que son handicap est tel qu'aucun élément objectif ne démontre que cette aide a vocation à lui être retirée. 



Le montant de l'indemnité reçue étant susceptible de varier, dans la limite de 935,59 € par mois, la rente est plus protectrice des intérêts de la victime en ce qu'elle permet de ne déduire que ce qui est effectivement perçu par la victime et non une somme théorique correspondant au montant maximum alloué, capitalisé selon un indice de rente viagère tel que défini par l'arrêté du 22 décembre 2021 modifiant l'arrêté du 27 décembre 2011 relatif à l'application des articles R.376-1 et R.454.1 du code de la sécurité sociale.



L'indemnité pour le futur sera donc allouée sous forme de rente trimestrielle, d'un montant de 10 493,75 € (1 049 291,05 €/indice de 24,998 pour une femme âgée de 61 ans à ce jour/ quatre trimestres annuels), sauf à déduire les sommes versées à Mme [E] après le 6 avril 2023 par le département du Var au titre de la PCH-aide humaine, à charge pour elle d'en justifier auprès de l'ONIAM.



Afin que cette déduction puisse être opérée, la rente sera versée à terme échu.



Le montant de la rente sera revalorisé annuellement en application des dispositions de l'article L.434-17 du code de la sécurité sociale.



Sur la demande de suspension de la rente en cas d'hospitalisation de la victime



Cette demande, qui n'a pas été soumise au premier juge, ne constitue pas une prétention nouvelle au sens de l'article 564 du code de procédure civile, comme telle prohibée devant la cour, car elle tend aux mêmes fins que celle soumises au premier juge à savoir l'indemnisation intégrale mais sans perte ni profit de l'ensemble des postes de dommage effectivement subis en relation de causalité avec l'infection nosocomiale, étayés par de nouvelles pièces, cette situation étant expressément autorisée par les articles 563 à 565 du code de procédure civile.



Dès lors que la cour est saisie de l'indemnisation du poste assistance par tierce personne permanente, les parties sont recevables à en discuter les modalités, à savoir capital ou rente et dans cette dernière hypothèse les conditions de versement qui sont susceptibles d'affecter l'étendue de la réparation, laquelle doit intervenir sans perte pour la victime.



L'ONIAM demande que le versement de la rente soit intégralement suspendu en cas d'hospitalisation. Mme [E] s'oppose à cette demande.



L'hospitalisation ne supprime pas nécessairement le besoin d'assistance de la victime. 



Le poste assistance par une tierce personne se limite pas aux seuls besoins vitaux consistant à se nourrir, se laver et s'habiller, mais doit s'envisager dans toutes les sphères de la vie de la victime que ce soit dans la sphère privée (par exemple, aller et venir dans son logement et à l'extérieur), dans la sphère familiale, dans la sphère sociale (participer à une vie associative), dans la sphère citoyenne (accomplir les démarches administratives).



En conséquence, si les besoins vitaux de la victime sont effectivement assurés par l'établissement hospitalier, dont le personnel peut apporter une aide à la toilette, à l'habillement et à la prise des repas, cela ne signifie pas pour autant qu'elle n'ait pas besoin de recourir à une aide complémentaire pour satisfaire d'autres besoins qui, sans présenter un caractère vital, n'en sont pas moins importants.



Mme [E] n'a pas chiffré le besoin dont l'indemnisation doit être maintenu durant ses périodes, étant précisé qu'au jour de ses dernières conclusions, la cour de cassation n'avait pas encore statué sur le pourvoi interjeté par ses soins à l'encontre de l'arrêt du 23 septembre 2021, rectifié le 9 juin 2022 ayant refusé au titre de la période antérieure à la consolidation, le maintien d'une assistance par tierce personne pendant les périodes d'hospitalisation.



Or, ce besoin ne peut être égal à celui retenu par l'expert durant les périodes où Mme [E] vit à son domicile puisqu'il s'élève à cinq heures par jour, soit une amplitude qui ne peut correspondre à la situation d'une victime prise en charge pour ses besoins vitaux dans une structure de soins.



En considération de ces éléments, les débats seront réouverts afin que les parties s'expliquent sur le devenir, pendant les périodes d'hospitalisation, de la rente allouée à Mme [E] et que celle-ci chiffre son besoin durant ces périodes.



Sur les demandes annexes



Le jugement est infirmé en ce qu'il a débouté Mme [L] [E] de sa demande d'indemnité en application de l'article 700 du code de procédure civile et confirmé en ce qu'il a débouté Mme [Z] [E] de sa demande sur le même fondement.



L'équité justifie d'allouer à Mme [L] [E] une indemnité de 2 500 € en application de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais exposés en première instance.



Les dépens d'appel et l'indemnité en application de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais exposés devant la cour sont réservés.



Par ces motifs



La Cour,

Statuant dans les limites de sa saisine, 



Infirme le jugement rendu par le tribunal judiciaire de Marseille le 9 mai 2022 en ce qu'il a condamné l'ONIAM à payer à Mme [E], au titre de l'assistance par tierce personne permanente, une somme de 190 991,73 € pour la période du 1er novembre 2016 au 30 novembre 2021 ainsi qu'une rente trimestrielle de 10 493,75 € à compter du 1er décembre 2021 avec revalorisation, constaté que la demande suspension de la rente en cas d'hospitalisation est sans objet et débouté Mme [L] [E] de sa demande d'indemnité en application de l'article 700 du code de procédure civile ;



Le confirme en ce qu'il a rejeté la demande d'indemnité en application de l'article 700 du code de procédure civile de Mme [Z] [E] ;



Statuant à nouveau sur les points infirmés et y ajoutant, 



Condamne l'ONIAM à payer à Mme [L] [E] au titre de l'assistance par tierce personne :

- 229 066,05 € au titre de l'assistance par tierce personne entre le 1er septembre 2016 et le 30 septembre 2022 ;

- 21 620 € au titre de l'assistance par tierce personne entre le 1er octobre 2022 et le 6 avril 2023, sauf à déduire les indemnités effectivement reçues par Mme [E] au titre de la prestation de compensation du handicap pour les dépenses en aide humaine sur cette période, à charge pour elle d'en justifier auprès de l'ONIAM par la production d'un tableau détaillé émanant du département ;

- à compter du 6 avril 2023, une rente trimestrielle, d'un montant de 10 493,75 €, revalorisé annuellement en application des dispositions de l'article L.434-17 du code de la sécurité sociale, à verser à terme échu, sauf à déduire les sommes versées à Mme [E] après le 6 avril 2023 par le département du Var au titre de la prestation de compensation du handicap pour les dépenses en aide humaine sur la période échue, à charge pour elle d'en justifier auprès de l'ONIAM par la production d'un tableau détaillé émanant du département ;



Condamne l'ONIAM à payer à Mme [L] [E] une indemnité de 3 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais exposés en première instance ;



Déclare recevable la demande au titre de la suspension du versement de la rente en cas d'hospitalisation ;



Avant dire droit sur cette demande,



Invite les parties à conclure sur le devenir de la rente en cas d'hospitalisation de Mme [E] ;



Renvoie la cause et les parties à la mise en état ; 



Réserve les dépens et les frais non compris dans les dépens exposés devant la cour.



 La greffière Le président