Cour d'Appel · Pôle 6 - Chambre 10 — 6 avril 2023

Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS





COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 10



ARRET DU 06 AVRIL 2023



(n° , 13 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/02249 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CDJJB



Décision déférée à la Cour : Jugement du 18 Septembre 2020 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS - RG n° 16/09117



APPELANTE

 

S.A. [B] BANQUE 

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par Me Djamel SEOUDI, avocat au barreau de PARIS, toque : B0810





INTIME 



Monsieur [O] [N]

[R]

[Localité 2]

Représenté par Me Stéphane LAUBEUF, avocat au barreau de PARIS, toque : P0083





COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 13 Décembre 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Gwenaelle LEDOIGT, Présidente, chargée du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :



Monsieur Nicolas TRUC, Président de la chambre

Madame Gwenaelle LEDOIGT, Présidente de la chambre

Madame Carine SONNOIS, Présidente de la chambre





Greffier, lors des débats : Madame Figen HOKE



ARRET :



- contradictoire

- mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Madame Gwenaelle LEDOIGT, Présidente de chambre et par Philippine QUIL, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. 







EXPOSÉ DU LITIGE 



M. [O] [N] a été engagé par la société en commandite simple Barclays Patrimoine, suivant contrat à durée indéterminée du 15 septembre 2003 en qualité de conseiller financier, à [Localité 4].



La société Barclays Patrimoine, filiale de la société Barclays Bank Plc, faisait partie du groupe anglais de banque Barclays et exerçait sur l'ensemble du territoire français une activité de conseil en investissement, de gestion de portefeuilles et de gestion patrimoniale, dans le cadre d'un mandat d'intermédiaire confié par sa maison mère. 

Le 28 juillet 2017, Barclays Bank Plc a cédé ses activités de banque de détail ainsi que sa filiale Barclays Patrimoine à la société Barclays France SA. 

En septembre 2017, Barclays Bank Plc a cédé ses actions de la société Barclays France SA au fond d'investissement étranger Anacap Financial Partners. Barclays France SA est alors devenue [B] Banque, société mère détenant 100 % de la société Barclays Patrimoine qui a changé de nom, le 14 mars 2018, pour devenir la société [B] Patrimoine.

Le 24 décembre 2020, à la suite d'une transmission universelle de patrimoine, la société [B] Patrimoine a été absorbée par la société, [B] Banque, qui vient à ses droits dans le cadre de la présente instance.



Le 28 juillet 2016, M. [O] [N] a saisi le conseil de prud'hommes de Paris pour solliciter des rappels de salaires. 



Le 5 janvier 2018, le salarié s'est vu proposer un avenant à son contrat de travail portant sur la modification de la structure de sa rémunération, qu'il a refusé de signer.

La société [B] Patrimoine ayant prévu la mise en 'uvre d'un Plan de Sauvegarde de l'Emploi (PSE) en cas de refus de signature par les salariés de l'avenant relatif aux nouvelles modalités de calcul de leur rémunération, ce plan a fait l'objet d'une procédure d'information-consultation auprès de la Délégation Unique du Personnel (DUP), qui l'a rejeté. 

Le 18 juillet 2018, la DIRECCTE a homologué le projet de Plan de Sauvegarde de l'Emploi. 

La Délégation Unique du Personnel a saisi par requête le Président du Tribunal de Grande Instance de Paris pour demander la suspension du PSE mais a été déboutée de sa demande le 11 septembre 2018. 

La DUP a, également, déposé un recours devant le Tribunal Administratif de Paris en vue de voir prononcer la nullité de la décision d'homologation mais cette demande a été rejetée le 14 décembre 2018. Cette décision a été confirmée par la Cour Administrative d'Appel de Paris le 16 avril 2019. 

Des salariés protégés ont déposé un recours pour excès de pouvoir devant le tribunal administratif aux fins de contester la décision d'autorisation de licenciement pour motif économique prononcées par l'Inspection du travail. Celles-ci ont été annulées par la Cour Administrative d'Appel de Paris. 

Par un arrêt du 15 novembre 2022, le Conseil d'Etat a infirmé les décisions de la Cour Administrative d'Appel au motif que cette dernière « d'une part, a entaché son arrêt d'erreur de droit, dès lors qu'il appartient à l'administration de vérifier que la modification du contrat de travail est, non strictement nécessaire, mais justifiée par le seul motif économique allégué et d'autre part, [qu'elle] s'est méprise sur son office et a commis une autre erreur de droit dès lors qu'il incombe au juge administratif, lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, de se prononcer lui-même sur le bien-fondé de l'appréciation de l'autorité administrative sur le lien entre la modification du contrat et le motif économique du licenciement projeté ». 



Le 10 octobre 2018, M. [O] [N] s'est vu notifier son licenciement pour motif économique dans les termes suivants :

"Comme vous en avez été informé, nous avons exposé à nos instances représentatives du personnel les raisons économiques nous conduisant à envisager la mise en place d'un plan de sauvegarde de l'emploi concernant les salariés de la société [B] Patrimoine ayant refusé la modification de leur structure de rémunération imposée par MiFID 2. 

Dans ce contexte, la Société a établi un document unilatéral comportant un plan de sauvegarde de l'emploi (le PSE) qui a été homologué par la Direction Régionale des Entreprises, de la Concurrence, de la Consommation, du Travail et de l'Emploi (DIRRECTE) le 19 juillet 2018.

Dans ce cadre, nous sommes au regret de vous informer que nous sommes contraints de procéder à votre licenciement économique (...)

Ainsi, dans le cadre de sa transposition, la réglementation MiFID é a des conséquences directes sur le régime de rémunération appliqué aux agents des sociétés d'investissement et leurs agents liés (...)

En parallèle, le secteur d'activité des services financiers continus de faire face à un environnement de plus en plus difficile : 

- les politiques monétaires accommodantes des banques centrales ont entraîné une baisse durable des taux d'intérêt, actuellement négatifs et dont les niveaux devraient rester proches de zéro. Il en résulte de faibles rendements financiers qui se traduisent par une moindre attractivité pour les clients et une pression accrue sur les marges des banques (...)

- la concurrence se renforce (...)

- les coûts en augmentation et les nouvelles exigences réglementaires pèsent sur les marges(...)

La Société a donc dû revoir la structure de rémunération de ses salariés, laquelle n'apparaît pas conforme aux exigences de la réglementation, dans un contexte économique difficile".



Dans le cadre de ses dernières demandes devant le conseil de prud'hommes de Paris, M. [O] [N] sollicitait un rappel de salaire pour modification unilatérale du contrat de travail, une rémunération complémentaire au titre de la convention de forfait en jours, une indemnité pour travail dissimulé, une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et des dommages et intérêts au titre de la dégradation des conditions de travail et des manquements de la société dans l'exécution contractuelle.



Le 18 septembre 2020, le conseil de prud'hommes de Paris, dans sa section Encadrement, a statué comme suit : 

- fixe la moyenne mensuelle brute des salaires de M. [O] [N] à la somme de 11 411 euros

- condamne la société [B] Patrimoine à verser à M. [O] [N] :

* 51 349 euros à titre de rappel de salaire

* 5 135 euros au titre des congés payés afférents

* 45 644 euros au titre de la rémunération relative au forfait en jours

Avec intérêt de droit à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation et jusqu'au jour du paiement

Rappelle qu'en vertu de l'article R. 1454-28 du code du travail, ces condamnations sont exécutoires de droit à titre provisoire, dans la limite maximum de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaire

* 91 287 euros au titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Avec intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé du jugement

* 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile

- déboute M. [O] [N] du surplus de ses demandes

- déboute [B] Patrimoine de sa demande sur le fondement l'article 700 du code de procédure civile

- condamne [B] Patrimoine aux entiers dépens.



Par déclaration du 24 février 2021, la société anonyme (SA) [B] Banque, venant aux droits de la société [B] Patrimoine a relevé appel du jugement de première instance dont elle a reçu notification par courrier daté du 2 février 2021.



Vu les dernières conclusions, remises et notifiées le 15 novembre 2022, aux termes desquelles la SA [B] Banque demande à la cour d'appel de : 

- dire et juger que les demandes formées par la société [B] Banque, venant aux droits de la société [B] Patrimoine sont recevables et bien-fondées 

Par conséquent : 

- infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a : 

" - fixé la moyenne mensuelle brute des salaires de M. [O] [N] à 11 411 euros

- condamné la Société [B] Patrimoine à payer à M. [O] [N] les sommes suivantes : 

* 51 349 euros au titre de rappels de salaires

* 5 135 euros au titre de congés payés afférents

* 91 287 euros au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse

* 45 644 euros au titre de rémunération relative au forfait-jours, avec intérêts de droit à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation et jusqu'au jour du paiement

* 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile

- débouté [B] Patrimoine de sa demande relative à l'article 700 du code de procédure civile

- condamné [B] Patrimoine aux entiers dépens"

Statuant à nouveau : 

- dire et juger que la moyenne des salaires de M. [O] [N] s'élève à 8 109,82 euros

I- Au titre du projet ROMEO : 

- dire et juger que M. [O] [N] n'est créancier d'aucune somme au titre du projet ROMEO et n'a donc pas vocation à percevoir de rappels de salaires à ce titre, ni de congés payés afférents 

II- Au titre du licenciement : 

- dire et juger que le licenciement notifié à M. [O] [N] repose sur une cause réelle et sérieuse

Par conséquent : 

- débouter M. [O] [N] de l'intégralité de ses demandes indemnitaires à ce titre 

III- Au titre de la convention de forfait-jours : 

- dire et juger que les demandes en rappels de salaires et dommages et intérêts sollicités à raison du forfait-jours pour la période antérieure 10 octobre 2015 sont prescrites 

- dire et juger que les sommes sollicitées sur ce fondement au-delà ne sont pas dues

Pour le surplus : 

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. [O] [N] de ses demandes au titre d'une prétendue violation de l'article L.1222-1 du code du travail 

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. [O] [N] de ses demandes d'indemnisation au titre du travail dissimulé 

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. [O] [N] de ses demandes d'indemnisation au titre de la dégradation de ses conditions de travail et des manquements de l'entreprise dans le cadre de l'exécution contractuelle

Pour le surplus, suite aux écritures d'intimé : 

- débouter M. [O] [N] de sa demande de réformation du jugement entrepris quant aux quantum alloués au titre des rappels de salaires et congés payés afférents, et plus précisément de sa demande tendant à voir condamner l'entreprise à lui verser 169 795 euros à titre de rappels de salaires, outre 16 979 euros à titre de congés payés afférents, avec intérêts à compter de la saisine du conseil de prud'hommes pour l'ensemble des condamnations, outre capitalisation des intérêts

- débouter M. [O] [N] de sa demande de réformation du jugement entrepris quant aux quantum alloués à titre de complément de rémunération au titre du forfait-jours, et plus précisément de sa demande tendant à voir condamner l'entreprise à lui verser 109 314,44 euros, avec intérêts à compter de la saisine du conseil de prud'hommes pour l'ensemble des condamnations, outre capitalisation des intérêts

- débouter M. [O] [N] de sa demande de réformation du jugement entrepris quant aux quantum alloués à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et plus précisément de sa demande tendant à voir condamner l'entreprise à lui verser 127 000 euros, avec intérêts à compter de la saisine du conseil de prud'hommes pour l'ensemble des condamnations, outre capitalisation des intérêts

- débouter M. [O] [N] de sa demande d'infirmation du jugement entrepris, tendant à voir condamner la société à lui payer la somme de 70 000 euros à titre de dommages-intérêts au titre de la dégradation des conditions de travail et des manquements de [B] Banque dans le cadre de l'exécution du contrat de travail, ainsi que 84 000 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé, le tout avec intérêts à compter de la saisine du conseil de prud'hommes pour l'ensemble des condamnations, outre capitalisation des intérêts

- débouter M. [O] [N] de sa demande subsidiaire de condamnation de l'entreprise à 186 774 euros au titre de l'article L. 1222-1 du code du travail pour l'hypothèse où la cour de céans infirmerait le jugement entrepris en déboutant l'intimé de sa demande de rappels de salaires

- débouter M. [O] [N] de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions

En tout état de cause : 

- condamner M. [O] [N] à verser la somme de 1 000 euros à la société [B] Banque au titre de l'article 700 du code de procédure civile 

- le condamner aux entiers dépens de première instance et d'appel. 



Vu les dernières conclusions, remises et notifiées le 14 novembre 2022, aux termes desquelles M. [O] [N] demande à la cour d'appel de :

A titre principal : 

- déclarer les demandes recevables 

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société [B] Banque à payer à l'intimé une indemnité de procédure

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société [B] Banque à payer à l'intimé un complément de rémunération au titre du forfait jours, un rappel de salaire, les congés payés afférents à ce rappel de salaire et une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse 

- mais le réformer quant aux quantums alloués de ces chefs et statuant à nouveau de ces chefs

- condamner [B] Banque à payer à l'intimé : 

* 169 795 euros à titre de rappels de salaires

* 16 979 euros au titre des congés payés afférents 

* 109 314,44 euros à titre de complément de rémunération au titre du forfait en jours

* 127 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Ces sommes avec intérêts à compter de la saisine du conseil de prud'hommes pour les créances de nature salariale et à compter du jugement du conseil de prud'hommes pour les dommages intérêts par application de l'article 1231-7 du code civil

- infirmer le jugement pour le surplus et statuant à nouveau, 

- condamner la société [B] Banque à payer à l'intimé : 

* 70 000 euros à titre de dommages intérêts au titre de la dégradation des conditions de travail et des manquements de [B] Banque dans le cadre de l'exécution du contrat de travail, 

* 84 000 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé, 

Ces sommes avec intérêts à compter de la saisine du conseil de prud'hommes par application de l'article 1231-7 alinéa 2 du code civil, la cour ordonnant la capitalisation des intérêts

Y ajoutant

- condamner la société [B] Banque à payer à l'intimé une indemnité de procédure de 5 000 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile

- condamner la société [B] Banque aux entiers dépens

A titre subsidiaire :

Il est demandé à la Cour, pour le cas où elle infirmerait le jugement entrepris en déboutant l'intimé de sa demande de rappels de salaires

- d'ajouter au jugement et de condamner la société [B] Banque à payer à l'intimé 186 774 euros en application de l'article L.1222-1 du code du travail. 





Conclusions auxquelles la cour se réfère expressément pour un plus ample exposé des faits de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties. 



L'instruction a été clôturée par ordonnance du 16 novembre 2022.



MOTIFS DE LA DECISION 



1/ Sur la convention de forfait en jours 



En cas de litige relatif à l'existence jours de travail effectués par le salarié dans le cadre d'une convention de forfait, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les jours effectivement travaillés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utile. 



Le salarié rappelle qu'il était soumis à une convention de forfait de 209 jours par an, sa rémunération étant exclusivement assise sur le chiffre d'affaires qu'il réalisait. Dans les faits, il affirme qu'il a été amené à travailler tous les ans au-delà du forfait, et ce, au bénéfice de l'employeur qui ne contrôlait pas le nombre de jours travaillés, ni les jours de repos pris par les salariés, ce qui a d'ailleurs été dénoncé par la représentation du personnel (pièces communes salariés 72). 

Le salarié intimé, prétend, qu'il a, ainsi, travaillé le nombre de jours suivants par année : 

- 2013 : 240 jours 

- 2014 : 235 jours 

- 2015 : 235 jours 

- 2016 : 238 jours 

- 2017 : 241 jours 

Pour les rémunérations annuelles brutes suivantes :

- 2013 : 130 661 euros 

- 2014 : 168 921,28 euros 

- 2015 : 131 965,87 euros 

- 2016 : 116 313,59 euros 

- 2017 : 117 165,86 euros 

Le salarié considère, en conséquence qu'il est fondé à revendiquer un rappel de salaire correspondant à la rémunération des jours travaillés au-delà du forfait de 209 jours et il sollicite les rappels de rémunération suivants : 

- 19 380,27 euros au titre de l'année 2013 

- 21 014,24 euros au titre de l'année 2014 

- 16 416,92 euros au titre de l'année 2015 

- 16 139,08 euros au titre de l'année 2016 

- 17 392 euros au titre de l'année 2017

Soit un total de 90 342,51 euros auxquels il demande d'ajouter 10% au titre de la majoration légale ainsi que 10% au titre des congés afférents, soit une somme totale de 109 314,44 euros. 



L'employeur objecte que les demandes de rappel de salaire formées par le salarié sont irrecevables comme prescrites pour la période remontant au-delà de trois ans avant la rupture de son contrat de travail.

Sur le fond, l'employeur affirme qu'il avait mis en place un suivi de l'activité des salariés, via l'outil informatique "kiosque" et qu'il organisait des entretiens annuels au cours desquels était évoquée, systématiquement, la question de la durée du travail du salarié. Il produit un tableau, dont il impossible de savoir à quelle date il a été établi, répertoriant les jours d'absence du salarié de 2015 à 2018, tant au titre de ses congés, que de ses RTT et ses arrêts maladie. Il précise, aussi, qu'après un contrôle de l'Inspection du travail, en juillet 2018, la société n'a fait l'objet d'aucune sanction sur sa mise en 'uvre des conventions de forfait en jours.



Enfin, il constate que le salarié ne verse pas le moindre élément de preuve au soutien de sa demande, qu'il ne s'est jamais plaint d'un dépassement de son forfait durant la relation contractuelle et qu'il ne s'explique pas sur les calculs de sommes qu'il réclame à titre de rappels de salaires. 



La cour observe, à titre liminaire, que l'intimé a saisi le conseil de prud'hommes avant la rupture de son contrat de travail, notamment pour solliciter des rappels de rémunération et que cet acte a interrompu la prescription, au visa de l'article R. 1452-1 du code du travail, de telle sorte qu'en application de l'article L. 3245-1 du code du travail, l'intimé est recevable à revendiquer des rappels de salaires pour la période antérieure de trois ans à l'engagement de la procédure.

Par ailleurs, s'agissant de salaires dus sur une période annuelle, puisque le décompte du nombre de jours travaillés dans le cadre du forfait en jours est connu à la date de clôture de l'exercice, ce n'est qu'à la fin de l'année civile que l'intimé peut former un rappel de rémunération au titre des jours travaillés au-delà du forfait. En saisissant le conseil de prud'hommes en 2016, le salarié pouvait donc parfaitement faire remonter ses demandes de rappels de salaires jusqu'à l'année 2013.

Sur le fond, la cour constate, qu'alors que le salarié fournit un décompte des journées travaillées pour les années 2013 à 2018, l'employeur est dans l'incapacité de produire le récapitulatif, pour chaque année litigieuse, du nombre de journées ou demi-journées travaillées, alors qu'il avait l'obligation d'établir un document de suivi. Il ne verse pas davantage aux débats les entretiens annuels du salarié portant sur sa charge de travail. Enfin, sa production de décomptes de jours de congés alloués au salarié sur les seules années 2015 à 2018 ne permet pas de contredire les allégations de l'intimé sur le nombre de jours travaillés au-delà du forfait.

En cet état, il sera considéré que la société appelante ne remplit pas la charge de la preuve qui lui revient, le salarié ayant de son côté étayé sa demande en apportant à la cour des éléments précis. 

La rémunération du salarié étant exclusivement assise sur le chiffre d'affaires réalisé, il convient de considérer que le salarié a bien été rémunéré pour les jours travaillés au-delà du forfait. 

La cour rappelle que selon l'article L. 3121-59 du code du travail (anciennement L. 3121-45), le salarié qui le souhaite peut, en accord avec son employeur, renoncer à une partie de ses jours de repos en contrepartie d'une majoration de son salaire. En l'absence de conclusion d'un tel accord, le juge fixe, dans le respect du minimum de 10 % le montant de la majoration applicable et la rémunération due en contrepartie du temps de travail excédant le forfait convenu. 

En l'espèce, en l'absence d'accord écrit entre les parties relatif à la renonciation au jour de repos en contrepartie d'une majoration de salaire et, alors que l'absence de mise en 'uvre par l'employeur d'un suivi de l'activité de ses salariés témoigne de son accord implicite pour la réalisation de jours de travail au-delà de forfait, il sera alloué au salarié un rappel de majoration sur salaire de 10 % pour les jours effectués au-delà du forfait de 209 jours, selon la règle de calcul suivante : [(rémunération annuelle/nombre de jours travaillés x 10 %) x nombre de jours au delà du forfait], soit pour : 

- 2013 : 1 687,70 euros 

- 2014 : 1 868,92 euros 

- 2015 : 1 460,05 euros 

- 2016 : 1 417,27 euros 

- 2017 : 1 555,73 euros

Et un total de 7 989,66 euros.



2/ Sur le travail dissimulé 



L'intimé, soutenant que l'employeur avait parfaitement connaissance des dépassements du nombre de jours prévus dans le forfait annuel, sollicite la condamnation de la société appelante à lui verser une indemnité au titre du travail dissimulé.



Cependant, à défaut de démontrer que l'employeur a, de façon intentionnelle, mentionné sur les bulletins de salaire un nombre de jours de travail inférieur à celui réellement effectué, cette intention ne pouvant résulter de la seule existence de jours de travail supplémentaire, alors que ceux-ci ont permis de dégager une rémunération supplémentaire prise en compte dans le salaire annuel du salarié et servant de base aux cotisations de toutes natures, il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande de ce chef.



3/ Sur la modification unilatérale de la rémunération 



Le salarié intimé rapporte, qu'étant exclusivement payé en fonction du chiffre d'affaires réalisé, chaque conseiller financier avait pour objectif d'augmenter sa clientèle, pour, de façon subséquente, augmenter les souscriptions et le commissionnement. À cet égard, [B] avait mis en place un système dit des "orphelins". Tout prospect de [B] Patrimoine ayant conclu un contrat ou une souscription par l'intermédiaire d'un conseiller financier se trouvait affecté à ce conseiller pour l'ensemble des opérations. Mais, quand le conseiller financier de rattachement quittait [B] Patrimoine, ses clients devenus "orphelins" étaient alors confiés à un conseiller financier en poste dans la même équipe, ce qui augmentait de facto la clientèle de ce dernier et sa rémunération.

Dès lors, un conseiller financier avait deux vecteurs d'augmentation de sa clientèle : sa prospection personnelle et la réattribution des clients orphelins.

Or, en 2016, [B] Patrimoine a entrepris de remettre en cause ce système en mettant en 'uvre le chantier ROMEO "Réaffectation Orphelins Management Exploitation Organisation". Il s'agissait, en l'espèce, de supprimer le principe de réaffectation automatique des orphelins aux conseillers financiers en obligeant ces derniers à abandonner une partie de leur clientèle pour obtenir des orphelins et à limiter les avoirs gérés. A cette fin, [B] a soumis à ses collaborateurs un avenant mais, alors même que le salarié et la plupart de ses collègues ont refusé de le signer et ont saisi le conseil de prud'hommes, [B] a organisé le transfert des clients orphelins vers MyBarclays (banque en ligne) ou [B] Banque. 

Considérant qu'il a subi une modification de son mode de rémunération imposée par l'employeur en dépit de son désaccord, le salarié intimé a calculé quelle était la part de sa rémunération qui dépendait de la réaffectation des orphelins et la progression de celle-ci par le biais de ce vecteur de développement et a chiffré ce qu'il perdait à compter de 2016 en ne bénéficiant plus de la rétribution automatique des orphelins. En conséquence, il sollicite une somme de 169 795 euros à titre de rappel de salaire, outre 16 979 euros au titre des congés payés afférents ou, subsidiairement des dommages-intérêts au visa de l'article L. 1222-1 du code du travail. 



La société appelante répond que c'est, en réalité, à compter du mois de mai 2014 qu'il a été décidé de suspendre la réaffectation automatique des clients orphelins, d'une part, car le comité d'entreprise de [B] Patrimoine avait dénoncé le caractère subjectif des réattributions, d'autre part, parce que la société ayant cessé ses recrutements et que la charge de travail allait devenir trop lourde pour les conseillers en place et, enfin, pour permettre d'alléger les tâches administratives des conseillers financiers. 

Ainsi, après présentation au comité d'entreprise, le 21 mai 2015, il a été proposé aux conseillers financiers de signer un avenant qui prévoyait que l'attribution de clients orphelins "Premier" et "Personnal à Potentiel Premier", autrement dit les clients les plus rémunérateurs, se ferait en contrepartie de l'abandon de clients "Personnal" qui seraient transférés vers MyBarclays. L'employeur soutient que le système avait pour objectif de recentrer les conseillers financiers sur des clients à haut potentiel en sortant de leur portefeuille des clients moins rémunérateurs mais qui mobilisaient du temps. Ce faisant, l'employeur considère qu'il n'a pas modifié la structure de la rémunération des salariés puisqu'il n'a jamais été prévu dans le contrat de travail des conseillers financiers, qu'en plus de leurs prospects, ceux-ci disposeraient d'un droit à rémunération sur les clients orphelins. D'ailleurs, le Tribunal de Grande Instance de Paris a jugé, le 26 mars 2019 "qu'il ne ressort pas des pièces versées que les modalités de réaffectation de ces clients aient été contraires à l'intérêt de l'entreprise et des salarés, ni constitutives d'un manquement de l'employeur à l'une de ses obligations légales et particulièrement au respect des prérogatives légales du comité d'entreprise". Cette décision a été confirmée par un arrêt de la Cour d'Appel de Paris du 11 février 2021.

A cet égard, il est rappelé en sa qualité de mandataire de la société [B] Banque, pour la promotion et la commercialisation de produits, [B] Patrimoine n'était pas propriétaire de la clientèle prospectée. 

Enfin, la société appelante conteste l'assertion selon laquelle la mise en place du système ROMEO ne pouvait qu'entraîner une baisse de la rémunération des conseillers financiers puisqu'elle constate que la plupart d'entre eux ont connu une augmentation de leur chiffre d'affaires entre 2017 et 2018. Elle observe, en outre, qu'il n'est pas justifié du préjudice dont le salarié demande réparation par l'allocation d'un rappel de salaire (dont il ne détaille nullement le calcul) ou par des dommages-intérêts. 



En l'état de ces explications, la cour retient qu'il n'a jamais été prévu au contrat de travail du salarié qu'il bénéficierait d'un droit à rémunération au titre de la réaffectation des clients orphelins. Celle-ci intervenant en fonction des départs de conseillers financiers et des choix de réattribution de leurs clients, elle présentait un caractère parfaitement aléatoire et discrétionnaire qui ne permet pas de considérer qu'elle constituait un élément de rémunération ou même un usage permettant à l'intimé d'asseoir des revendications salariales. Au demeurant, il est relevé que le système ROMEO n'a pas supprimé la possibilité d'augmenter son portefeuille par l'apport de clients orphelins mais qu'il l'a conditionnée à l'abandon de clients moins rémunérateurs dont le traitement pouvait être effectué via la banque en ligne du groupe. Il n'est pas non plus démontré que la mise en place de ce système, à une époque où la banque ne recrutait plus de collaborateurs et où les départs n'allaient profiter qu'aux conseillers en poste, aurait provoqué une baisse de leur rémunération. 

L'absence d'explication de l'intimé sur les modalités de son calcul de rappels de salaires illustre sa difficulté à justifier d'un quelconque préjudice, il sera donc débouté de ses demandes de rappels de salaires et de dommages-intérêts de ce chef et le jugement déféré sera infirmé. 



4/ Sur l'exécution déloyale du contrat de travail



Le salarié intimé soutient, qu'outre le non-respect des conditions de mise en 'uvre du forfait en jours, [B] a "institutionnalisé une désorganisation de ses activités, préjudiciant aux conditions de travail de ses collaborateurs de façon générale et sans qu'il soit besoin d'individualiser les situations puisque ce sont tous les collaborateurs qui ont subi ces dysfonctionnements". 

À ce titre, l'intimé évoque : 

- l'existence de risques psychosociaux révélés dès 2014 par les réponses des conseillers financiers à un questionnaire transmis et analysé par l'organisme Technologia (pièce commune 98), ainsi que les alertes adressées par les représentants du personnel à la Direction et par l'Inspection du travail le 2 janvier 2018

- la récurrence de problèmes informatiques impactant fortement l'activité des conseillers

- une surcharge de tâches administratives engendrée par la suppression des assistantes administratives en 2012 et leur remplacement par des plates-formes administratives nommées "Centre d'Assistance Commerciale" (CAC) incapables d'assumer l'ensemble des missions confiées aux assistantes ce qui a entraîné un transfert de leurs tâches sur les conseillers

- le retrait des personnes morales des prospects 

- l'alourdissement des process et les dysfonctionnements systématiques



Mais, la cour rappelle qu'en matière d'action en justice l'intérêt du demandeur doit être personnel et direct. Or, à aucun moment le salarié n'explique ni ne documente les difficultés auxquelles il se serait trouvé personnellement confronté et le retentissement qu'elles auraient pu avoir sur ses conditions de travail. D'ailleurs, il est observé, qu'au titre des griefs reprochés à l'employeur, il est fait état des réponses au questionnaire Technologia, qui a été soumis aux conseillers financiers du réseau d'agences bancaires Barclays (Barclays RBB France) et non à ceux de [B] Patrimoine. De même, une grande partie des pièces produites par le salarié, concerne des constats postérieurs à son licenciement. Il s'en déduit, qu'à défaut de justifier de la nature et de l'étendue du préjudice dont il demande réparation, c'est à bon escient que les premiers juges ont débouté l'intimé de sa demande indemnitaire ce chef. 



5/ Sur le licenciement 



Le salarié intimé explique que le 5 janvier 2018, [B] Patrimoine a proposé à ses salariés une modification de leur contrat de travail concernant exclusivement la rémunération. Ainsi, à une rémunération variable fondée sur le commissionnement, [B] a proposé de substituer une rémunération composée d'une partie fixe et d'une partie variable, celle-ci étant basée sur la réalisation d'objectifs quantitatifs et qualitatifs établis unilatéralement par [B] Patrimoine. 

L'intimé ayant refusé cette modification de son contrat de travail et n'ayant pas été reclassé, il a été licencié pour motif économique en raison d'une modification du contrat de travail rendue nécessaire par une réglementation contraignante dans un contexte économique difficile. 

Le salarié observe, néanmoins, en premier lieu, qu'un licenciement pour motif économique doit nécessairement mentionner, d'une part, un élément causal, à savoir des difficultés économiques, des mutations technologiques, une réorganisation résultant de difficultés économiques ou destinées à la sauvegarde de la compétitivité et, d'autre part, une conséquence sur l'emploi, à savoir une suppression, une modification refusée ou une transformation de celui-ci. En l'espèce, le salarié intimé reproche à l'employeur de ne communiquer aucun élément sur sa situation économique à la date licenciement, et sur celle du groupe auquel il appartient et qui dépend du même secteur d'activité.

Il ajoute que l'avenant modifiant la rémunération, qui lui a été proposé à la signature, était illicite puisqu'il aurait abouti à créer une inégalité de traitement entre les salariés. En effet, en l'absence de définition d'une même base fixe pour l'ensemble des conseillers financiers, il est apparu qu'elle pouvait varier du simple au triple d'un salarié à l'autre, pour le même travail et parfois même au sein de la même agence. En outre, l'avenant au contrat de travail ne détaillant ni la partie relevant des objectifs quantitatifs, de celle relevant des objectifs qualitatifs, ni la part de chacun des objectifs quantitatifs, il était parfaitement léonin et demandait au salarié d'acquiescer à un mode de calcul de sa rémunération indéterminé. Il est, encore, relevé que là où il n'existait auparavant aucun plafonnement de rémunération, l'avenant introduisait un niveau de rémunération maximal en prévoyant que la part variable ne pourrait excéder la rémunération fixe, ce qui ne pouvait qu'aboutir à une baisse de la rémunération des conseillers financiers, ainsi que l'ont calculé les experts SECAFI commis par la DUP.

En réalité, sous le couvert d'une proposition de modification de la rémunération de ses collaborateurs, dans des conditions telles que ces derniers ne pouvaient l'accepter, le salarié intimé accuse [B] Patrimoine d'avoir trouvé un prétexte pour réduire son effectif de conseillers financiers à un moment où l'activité de [B] Patrimoine se trouvait transférée à [B] Banque, ce qui permettait à cette dernière structure de faire l'économie de la reprise des contrats de travail associés à l'activité. 

Le salarié intimé fait, aussi, grief à l'employeur de ne pas avoir été loyal et exhaustif dans sa recherche de reclassement. 



La société appelante explique qu'en raison de la Directive 2014/65/UE du Parlement européen et du conseil du 15 mai 2014, applicable au 3 janvier 2018, concernant les marchés d'instruments financiers, dite MiFID 2, qui impose aux états membres de l'Union Européenne d'exiger des entreprises d'investissement sous leur contrôle qu'elles prennent toute mesure appropriée pour détecter et éviter les conflits d'intérêts entre leurs clients et leurs agents liés, y compris ceux découlant de leur structure de rémunération, elle a été contrainte de revoir la structure de la rémunération de ses salariés. Elle ajoute qu'une non-conformité à cette réglementation l'aurait exposée à des sanctions pécuniaires et disciplinaires du régulateur. 

C'est donc dans ces conditions que [B] Patrimoine a lancé une procédure d'information- consultation de la Délégation Unique du Personnel (DUP), d'une durée de quatre mois, sur un nouveau mode de rémunération des conseillers financier compatible avec la réglementation MiFID 2. Le projet précisait que la rémunération fixe, qui serait calculée en fonction de la moyenne des commissions sur flux perçues les trois dernières années, serait égale à 50 % de la rémunération totale et détaillait les objectifs quantitatifs et qualitatifs servant de base de calcul pour la part variable. Il ne peut donc être valablement soutenu, selon la société appelante, que les salariés n'avaient pas connaissance des nouvelles modalités de calcul de leur rémunération. L'expert SECAFI a d'ailleurs considéré que le nouveau mode de rémunération ne "comportait pas d'illégalité de son point de vue" et que la "direction a choisi la position la plus sûre en décidant d'aller au-delà des exigences réglementaires" . Pour autant, la DUP a rejeté le mode de rémunération proposé.

L'employeur se défend d'avoir mis en 'uvre un système de rémunération inégalitaire en constatant, qu'au contraire, c'était s'il avait prévu la même rémunération fixe pour tous ses conseillers qu'il leur aurait appliqué un traitement discriminatoire. 

Enfin, la société appelante avance que, contrairement à ce que soutient le salarié, le nouveau mode de rémunération était plus favorable et que les conseillers financiers qui ont accepté l'avenant n'ont pas vu leur rémunération diminuer. 

Puisqu'il avait été prévu que, dans l'hypothèse ou certains salariés refuseraient la signature de l'avenant, une procédure de licenciement économique serait initiée par la société avec mise en place d'un Plan de Sauvegarde de l'Emploi (PSE) et que 70 des 73 conseillers financiers ont refusé la modification du calcul de leur rémunération, un plan a été adopté et soumis pour homologation à la DIRECCTE. Le 19 juillet 2018, la DIRECCTE a homologué le plan et les juridictions administratives saisies de recours ont confirmé la conformité du PSE, ce qui pour la société appelante suffit à démontrer l'existence de ses difficultés économiques à la date du licenciement. A cet égard, elle précise qu'en 2016, les pertes atteignaient un solde négatif de - 4 808 957 euros, en 2017 - 16 184 272 euros et en 2018 - 29 363 867 euros.

S'agissant du Groupe, il ressort du rapport de gestion du groupe [B] pour l'année 2018 que le résultat net était de - 99,6 millions. 



La cour rappelle que le refus par un salarié d'une modification de son contrat de travail proposée par l'employeur n'est pas suffisant à lui seul pour fonder un licenciement. 

La rupture de la relation contractuelle résultant de ce refus pour un motif non inhérent à la personne du salarié constitue un licenciement pour motif économique. Néanmoins, il appartient au juge de vérifier l'existence de la justification de la cause économique de la modification proposée à l'aune de l'article L. 1233-3 du code du travail.

En l'espèce, l'employeur convient lui-même que la proposition de modification de la rémunération des conseillers financiers est intervenue afin de se mettre en conformité avec la Directive MiFID 2 qui rentrait en vigueur au 1er janvier 2018 et il souligne que le nouveau mode de calcul proposé n'avait pas pour objet, ni n'aurait eu pour effet, de réduire la rémunération des conseillers financiers. Il s'en déduit donc qu'en dépit des considérations économiques évoquées dans l'avenant au contrat de travail et la lettre de licenciement, le changement de mode de rémunération des salariés n'était pas supposé avoir un impact quelconque sur la charge salariale et être motivé par des considérations économiques. 

Le Tribunal de Grande Instance de Paris a d'ailleurs, relevé dans son ordonnance de référé du 11 septembre 2018 que le "Plan de sauvegarde de l'emploi ne répond pas à une orientation stratégique de la société défenderesse, ni à une réorganisation choisie par elle mais il est une conséquence du refus des salariés de signer l'avenant à leur contrat de travail, celui-ci étant la conséquence de la mise en conformité avec la réglementation européenne" (pièce commune 10 employeur) Il s'en déduit donc qu'en dépit des considérations économiques évoquées dans l'avenant au contrat de travail et la lettre de licenciement, le changement de mode de rémunération des salariés n'était pas supposé avoir un impact quelconque sur la charge salariale et être motivé par des considérations économiques. Par ailleurs, il n'est pas avancé dans la lettre de licenciement, ni développé dans les conclusions de l'appelante, ni dans les pièces produites, que la modification du contrat de travail était rendue nécessaire par des mutations technologiques ou une réorganisation de l'entreprise indispensable à la sauvegarde de sa compétitivité. 

A cet égard, si un changement de mode de rémunération était souhaitable pour se conformer à la réglementation MiFID 2, l'employeur ne pouvait, pour autant, imposer aux salariés de signer un avenant prévoyant une base de rémunération dont les modalités étaient indéterminables à cette époque et qui continuent à être discutées par les parties. Le refus de la quasi-intégralité des salariés concernés d'accepter ces conditions suffit à établir que l'employeur n'a pas recherché l'adhésion des conseillers financiers de [B] Patrimoine à ce dispositif, ce qui lui a permis de réduire à un seul salarié l'effectif de cette société au moment de la Transmission Universelle de Patrimoine qui est intervenue en 2020 au bénéfice de [B] Banque. 

Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a dit le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse. 



Au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, M. [O] [N] qui, à la date du licenciement, comptait 15 ans d'ancienneté dans une entreprise employant habituellement au moins onze salariés a droit, en application de l'article L. 1235-3 du code du travail, à une indemnité comprise entre trois et treize mois de salaire.

Au regard de son âge au moment du licenciement, 39 ans, de son ancienneté de plus de 15 ans dans l'entreprise, du montant de la rémunération moyenne qui lui était versée (11 411 euros), il sera alloué au salarié une somme de 148 343 euros en réparation de son entier préjudice. Le jugement déféré sera donc réformé sur le montant de cette condamnation. 



6/ Sur les autres demandes 



Les sommes allouées à titre salarial porteront intérêts au taux légal à compter du 30 août 2016, date à laquelle l'employeur a réceptionné sa convocation à l'audience du bureau de conciliation et d'orientation.

Les sommes allouées à titre indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter du 18 septembre 2020, date du jugement déféré.

Il sera ordonné la capitalisation des intérêts dus pour une année entière.



La SA [B] Banque supportera les dépens d'appel et sera condamnée à payer à 

M. [O] [N] une somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel. 



PAR CES MOTIFS,



LA COUR, 



DIT recevables les demandes de rappels de salaires et de dommages-intérêts formées par 

M. [O] [N] à raison du dépassement du forfait en jours,



INFIRME le jugement entrepris sauf en ce qu'il a : 

- fixé la moyenne mensuelle brute des salaires de M. [O] [N] à 11 411 euros 

- condamné la société [B] Patrimoine (devenue la SA [B] Banque) à verser à M. [O] [N] une somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile

- débouté M. [O] [N] de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé et de sa demande de dommages-intérêts pour dégradation des conditions de travail et manquements de [B] Patrimoine dans le cadre de l'exécution contractuelle

- débouté [B] Patrimoine de sa demande relative à l'article 700 du code de procédure civile 

- condamné [B] Patrimoine aux entiers dépens, 



Statuant à nouveau et y ajoutant, 



CONDAMNE la SA [B] Banque à payer à M. [O] [N] les sommes suivantes: 

- 7 989,66 euros à titre de rappels de salaires pour les majorations des jours effectués au-delà du forfait en jours

- 148 343 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse

- 3 000 euros au titre des frais irrépétibles d'appel, 



DIT que les sommes allouées à titre salarial porteront intérêts au taux légal à compter du 30 août 2016 et que les sommes allouées à titre indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter du 18 septembre 2020,



ORDONNE la capitalisation des intérêts pourvus qu'ils soient dus pour une année entière, 



DÉBOUTE M. [O] [N] de sa demande de rappel de salaire et de dommages-intérêts au titre de la modification unilatérale de la rémunération au travers du plan "ROMEO", ainsi que de ses demandes de congés payés pour les rappels de salaires octroyés pour les jours effectués au-delà du forfait et du surplus de ses demandes plus amples ou contraires,



DÉBOUTE la SA [B] Banque du surplus de ses demandes plus amples ou contraires, 



CONDAMNE la SA [B] Banque aux dépens d'appel. 





 La greffière, La présidente,