Cour d'Appel · 7ème Ch Prud'homale — 6 avril 2023

7ème Ch Prud'homale





ARRÊT N°136/2023



N° RG 20/01291 - N° Portalis DBVL-V-B7E-QQG5













Mme [B] [N]

Syndicat SUD EDUCATION 29



C/



Etablissement Public LYCEE [9]

































Copie exécutoire délivrée 

le : 06/04/2023



à : Maîtres

LE GUILLOU-RODRIGUES

CHAINAY





RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



COUR D'APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 06 AVRIL 2023





COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :



Président : Monsieur Hervé BALLEREAU, Président de chambre,

Assesseur : Madame Liliane LE MERLUS, Conseillère,

Assesseur : Madame Isabelle CHARPENTIER, Conseillère,



GREFFIER :



Madame Françoise DELAUNAY, lors des débats et lors du prononcé



DÉBATS :



A l'audience publique du 30 Janvier 2023



En présence de Madame [F], médiatrice judiciaire



ARRÊT : 



Contradictoire, prononcé publiquement le 06 Avril 2023 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l'issue des débats





****



APPELANTES :



Madame [B] [N]

née le 16 Février 1967 à [Localité 5]

[Adresse 4]

[Localité 7]



Représentée par Me Dominique LE GUILLOU-RODRIGUES, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de QUIMPER





Syndicat SUD EDUCATION 29

[Adresse 1]

[Localité 3]



Représentée par Me Dominique LE GUILLOU-RODRIGUES, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de QUIMPER



INTIMÉE :



Etablissement Public LYCEE [9]

[Adresse 2]

[Localité 7]



Représentée par Me Julien CHAINAY, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES, substitué par Me DELAOURT, avocat au barreau de RENNES











EXPOSÉ DU LITIGE



Le Lycée Public [9] situé à [Localité 7], établissement d'enseignement secondaire, est chargé du recrutement des emplois de Vie Scolaire affectés au sein des établissements publics locaux d'enseignement de la région Bretagne, dans le cadre des contrats aidés dénommés contrat unique d'insertion ( CUI), contrat d'insertion dans l'emploi ( CAE) ou contrat d'avenir ( CAV).



Mme [B] [N] a été embauchée le 4 janvier 2016 comme Employé de Vie Scolaire ( EVS) par le Lycée Public [9] dans le cadre d'un premier contrat aidé (CUI-CAE) à temps partiel, jusqu'au 3 janvier 2017.



Elle exerçait les fonctions d'aide à la scolarisation des élèves en situation de handicap et d'assistante administrative et pédagogique au sein du collège [6] à [Localité 7].



Par la suite, elle a conclu un second contrat aidé avec le lycée [9] pour la période du 4 janvier 2017 au 31 août 2017 et s'est vue confier les mêmes fonctions au sein du collège. La relation de travail arrivait à son terme le 31 août 2017.



A compter du 1er septembre 2017, la salariée a été recrutée en qualité d'accompagnant des élèves en situation de handicap (AESH) par la Direction des services de l'Education Nationale du Finistère ( SDEN 29) dans le cadre d'un contrat de droit public à durée déterminée de 12 mois.



Son contrat a fait l'objet d'un renouvellement jusqu'au 31 août 2019, date à partir de laquelle la salariée a indiqué ne pas renouveler le contrat. 



Sollicitant la requalification des contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, Mme [N] a saisi le conseil de prud'hommes de Quimper par requête en date du 30 avril 2019 afin d'obtenir la requalification de sa relation de travail en un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 4 janvier 2016 et le paiement de diverses sommes à titre d'indemnité de requalification, de rappel de salaire, de dommages et intérêts pour résistance abusive, de dommages et intérêts pour défaut de formation, de dommages et intérêts pour défaut de visite médicale obligatoire, des indemnités de rupture, de l'indemnité pour irrégularité de procédure, de la délivrance sous astreinte des documents de fin de contrat.



Le Syndicat Sud Education 29, intervenant volontaire, a demandé au conseil de prud'hommes la condamnation du Lycée [9] à des dommages et intérêts pour l'atteinte à l'intérêt collectif de la profession, une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile



L'Etablissement public Lycée [9] a conclu au rejet des demandes de Mme [N] et du Syndicat Sud éducation 29 et au versement d'une indemnité en application de l'article 700 du code de procédure civile.



Par jugement en date du 24 janvier 2020, le conseil de prud'hommes de Quimper a :

- Déclaré prescrites les demandes présentées au titre de la période antérieure au 30 avril 2017;

- Déclaré le conseil de prud'hommes matériellement incompétent pour connaître des contrats AESH .

- Débouté Mme [N] de l'ensemble de ses demandes.

- Débouté le Syndicat Sud éducation 29 de l'ensemble de ses demandes.

- Débouté les parties de leurs demandes plus amples et contraires.

- Laissé les dépens à la charge respective des parties.





Mme [N] et le Syndicat Sud Education 29 ont interjeté appel de la décision par déclaration au greffe en date du 20 février 2020.

 

En l'état de leurs dernières conclusions transmises par RPVA le 2 décembre 2022, Mme [N] et le Syndicat Sud éducation 29 demandent à la cour de : 

- Infirmer le jugement 

- Dire que la relation de travail liant le Lycée [9] à Mme [N] s'analyse en un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 4 janvier 2016 ; 

- Condamner le Lycée [9] à verser à Mme [N] les sommes suivantes : 

- 845,22 euros net à titre d'indemnité de requalification. 

- 10 000 euros net à titre de dommages et intérêts pour défaut de formation

- 3 038,04 euros brut à titre de rappel de salaire et 303,80 euros brut pour les congés payés y afférents 

- 5 000 euros net à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive dans le non-paiement des salaires 

- 2 000 euros net à titre de dommages et intérêts pour défaut de visites médicales obligatoires 

- 1 690,44 euros brut au titre de l'indemnité de préavis et 169,04 euros brut pour les congés payés

- 350,76 euros net au titre de l'indemnité de licenciement 

- 5 122,26 euros net pour rupture abusive 

- 845,22 euros net pour indemnité pour irrégularité de procédure 

- Ordonner la remise des bulletins de paie rectifiés sous astreinte de 80 euros par jour de retard à compter de la date de la décision 

- Débouter le Lycée [9] de toutes ses demandes, 

- Dire que les sommes à caractère salarial porteront intérêt au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes et les sommes à caractère indemnitaire à compter de la décision. 

- Condamner le Lycée [9] à payer à Mme [N] la somme de 1500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. 

- Condamner le Lycée [9] à verser au Syndicat Sud éducation les sommes suivantes : 

- 2 000 euros net à titre de dommages et intérêts pour l'atteinte à l'intérêt collectif de la profession, 

- 500 euros au titre de l'article 700. 

- Condamner le même aux entiers dépens. 



En l'état de ses dernières conclusions transmises par RPVA 12 décembre 2022, l'Etablissement public Lycée [9] demande à la cour de: 

- Confirmer le jugement en ce qu'il a débouté Mme [N] et le Syndicat Sud éducation 29 de l'intégralité leurs demandes; 

En tout état de cause, 

- In limine litis, se dire incompétent à connaître de la requalification des contrats d'AESH de Mme [N] au profit du tribunal administratif et ainsi renvoyer Madame [N] à mieux se pourvoir sur ce point ; 

- Sur le fond,

 - Débouter Mme [N] et le Syndicat Sud Education 29 de l'intégralité de leurs demandes; 

- Condamner Mme [N] et le Syndicat Sud Education 29 à verser chacun au lycée [9] la somme de 1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ; 

- Condamner les mêmes aux entiers dépens en ce compris ceux éventuels d'exécution. 









La clôture de l'instruction a été prononcée par ordonnance du 13 décembre 2022 avec fixation de l'affaire à l'audience du 30 janvier 2023.



Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour l'exposé des prétentions et moyens des parties, aux conclusions qu'elles ont déposées et soutenues à l'audience.



MOTIFS DE LA DÉCISION



Sur la compétence de la juridiction prud'homale concernant les contrats de droit public AESH



Mme [N] ne remettant plus en cause dans ses dernières conclusions les dispositions du jugement ayant déclaré le conseil de prud'hommes incompétent pour connaître des demandes realtives aux contrats de droit public AESH conclus entre le 1er septembre 2017 et le 31 août 2019, la décision sera confirmée de ce chef. 



Sur la prescription de l'action en requalification



L'appelante fait valoir que, contrairement à ce qui a été jugé par le conseil, son action en requalification est recevable en ce que le point de départ de la prescription ne commence à courir qu'à la date de la rupture de son second contrat AESH, le 31 août 2017, dans le prolongement de ses contrats de droit privé CUI CAE.



L'intimé n'a présenté aucun moyen opposant.



L'article L 1471-1 du code du travail dispose que l'action est soumise à une prescription biennale qui court à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit.



Les relations contractuelles de la salariée avec le Lycée [9] ayant pris fin à l'échéance du second contrat de droit privé CUI CAE, le délai de prescription de l'action en requalification fondée sur l'exécution du contrat, a pour point de départ le terme du dernier contrat du 31 août 2017, sous l'empire de la loi alors en vigueur.



C'est donc à tort que les premiers juges ont déclaré prescrite l'action en requalification engagée par Mme [N], dès lors que la salariée a saisi la juridiction le 30 avril 2019, soit avant l'expiration du délai de deux ans suivant le terme de ce contrat. Le jugement sera infirmé sur ce point.



Sur la demande de requalification des contrats CUI en contrat à durée indéterminée



Mme [N] sollicite, en infirmation du jugement, la requalification des contrats CUI à durée déterminée en un contrat à durée indéterminée aux motifs que :

- l'employeur ne rapporte pas la preuve que la décision administrative d'attribution de l'aide à l'insertion professionnelle a été signée par l'autorité compétente et préalablement à la conclusion du contrat aidé, et ce en application de l'article R 5134-26 du code du travail,

- son employeur n'a pas respecté son obligation d'action de formation et d'accompagnement vers l'emploi au sens de l'article L 1242-13 du code du travail, s'agissant d'une obligation essentielle sanctionnée en cas de carence partielle par la requalification de la relation en un contrat à durée indéterminée. La demande d'aide à l'insertion professionnelle doit indiquer les modalités d'orientation et d'accompagnement professionnel de la personne et prévoir les actions de formation professionnelle et de validation des acquis de l'expérience.





Le Lycée [9] conclut au rejet de la requalification des contrats uniques d'insertion, en rappelant qu'aucun texte ne fait obligation de mentionner de manière expresse dès la conclusion des contrats aidés les actions de formation prévues, étant observé que les contrats conclus avec Mme [N] en font bien mention ; que contrairement aux allégations de la salariée, l'employeur démontre lui avoir proposé des offres de formation professionnelle, que celle-ci a ainsi participé à des formations de nature à l'aider à passer le concours de professeur des écoles ; que son expérience acquise lui a par ailleurs permis d'obtenir un poste d'AESH en tant qu'agent non titulaire de la fonction publique; que la salariée, qui aurait pu solliciter d'autres formations, ne l'a pas fait auprès de son employeur ou du Greta et ne justifie d'aucun préjudice. 



Selon l'article R 5134-26 du code du travail, l'aide à l'insertion professionnelle est attribuée préalablement à la conclusion du contrat de travail.



Il résulte des pièces produites que, s'agissant du premier contrat portant la date du 7 septembre 2017 et remis en main propre de la salariée le jour même, la demande d'aide financière à l'insertion professionnelle de Mme [N] a été formulée le 8 décembre 2015 par le lycée [9], que l'aide a été attribuée par le prescripteur, en l'espèce l'Etat représenté par le Préfet de région qui a fixé le montant de l'aide à 70 % pour la période de travail du 4 janvier 2016 au 3 janvier 2017 au vu des mentions figurant sur l'imprimé Cerfa ; qu'aucun élément ne permet d'établir que le contrat de travail aurait été conclu avant la décision du Préfet de région . Il en est de même pour le second contrat CUI dont la demande d'aide du 23 novembre 2016 a été acceptée par le Préfet de Région sur l'imprimé Cerfa, avec une aide de 70 %. Le moyen soulevé par la salariée n'est donc pas fondé et doit être écarté.



L'article L 5134-22 du code du travail dispose que la demande d'aide à l'insertion professionnelle indique les modalités d'orientation et d'accompagnement professionnel de la personne sans emploi et prévoit des actions de formation professionnelle et de validation des acquis de l'expérience nécessaires à la réalisation de son projet professionnel.



En l'espèce, les imprimés cerfa relatifs aux demandes d'aides concernant les deux contrats d'insertion de Mme [N] mentionnant à la fois des actions de formation en vue de l'adaptation au poste de travail que des actions d'accompagnement professionnel, sont parfaitement conformes aux exigences de l'article L5134-22, sans qu'il soit nécessaire de mentionner à ce stade et dans l'attente de l'élaboration du projet professionnel les actions de formation envisagées par la salariée.



L'article L 5134-20 du code du travail prévoit que le contrat d'accompagnement dans l'emploi a pour objet de faciliter l'insertion professionnelle des personnes sans emploi rencontrant des difficultés sociales et professionnelles particulières d'accès à l'emploi. A cette fin, il comporte des actions d'accompagnement professionnel.



L'article L 5134-22 du même code dispose que la demande d'aide à l'insertion professionnelle indique les modalités d'orientation et d'accompagnement professionnel de la personne sans emploi et prévoit des actions de formation professionnelle et de validation des acquis de l'expérience nécessaires à la réalisation de son projet professionnel. Les actions de formation peuvent être menées pendant le temps de travail ou en dehors de celui-ci.















Il résulte de ces textes que l'obligation de l'employeur d'assurer des actions de formation, d'orientation professionnelle et de validation des acquis nécessaires à la réalisation du projet professionnel du salarié et destinée à le réinsérer durablement, constitue une des conditions d'existence des contrats aidés d'insertion à défaut de laquelle il doit être requalifié en contrat à durée indéterminée. La carence même partielle de l'employeur dans l'exécution de son obligation de formation suffit à justifier la requalification.



Pour justifier avoir satisfait à son obligation, le lycée [9] verse aux débats :

- la convocation du 7 janvier 2016 transmise à Mme [N] dans le cadre des formations d'adaptation à l'emploi d'AVS à une première journée d'accueil des personnels nouvellement nommés organisée le 19 janvier 2016 (9h-12h), et la feuille d'émargement signée par la salariée, 

- le courrier du 12 janvier 2016 de convocation pour une formation ' le cadre de l'emploi' le 26 janvier 2016 (9h-12h), et la feuille d'émargement signée par la salariée, 

- le courrier du 14 janvier 2016 de convocation à une journée présentée par le Greta le 28 janvier 2016 (9h-11h) et la feuille d'émargement signée par la salariée, 

- la plaquette du Greta de l'Académie de [Localité 8] proposant aux salariés sous CUI présentant le dispositif de formation en vue d'une aide à l'acquisition de compétences complémentaires à l'expérience de CUI, d'une aide au travail d'un projet professionnel et d'une validation des acquis avec une palette de formation en français, maths, anglais ainsi que la comptabilité gestion, bureautique, préparation aux concours administratifs, sanitaires et sociaux. 

- les extraits du site internet du Greta, présentant les offres de formation et les correspondants.

- des feuilles d'émargement de formation signées par Mme [N] en mars et avril 2016 (français et mathématiques) 

- l'attestation de formation délivrée le 5 juillet 2016 de la salariée représentant 33 heures de formation au titre de l'année scolaire 2015-2016.

- la convocation de la salariée aux épreuves de concours externe de professeur des écoles organisées les 18 et 19 avril 2016, et l'autorisation d'absence accordée par l'employeur.



Si l'établissement [9] justifie avoir effectivement fourni à Mme [N] à partir du mois de janvier 2016 des journées de formation, s'ajoutant à la formation interne inhérente à la tenue du poste d'aide à la scolarisation et d'assistante administrative, la preuve n'est pas rapportée par l'employeur de la mise en place effective d'une formation ou d'un accompagnement professionnelle durant la période couvrant le second contrat ( janvier à août 2017). L'employeur ayant manqué partiellement à son obligation de formation à l'égard de la salariée, la requalification de la relation contractuelle en un contrat de droit commun à durée indéterminée doit être prononcée, par voie d'infirmation du jugement. 



Cette requalification doit être opérée seulement à compter du second contrat, soit du 04 janvier 2017, l'employeur ayant satisfait à son obligation de formation lors de la période antérieure. Contrairement aux allégations de la salariée, les formations dont elle a bénéficié avant le 4 janvier 2017 ne correspondaient pas à des réunions d'information ou d'échange avec les autres stagiaires mais bien à des actions tendant à l'acquisition par elle de compétences complémentaires à son expérience professionnelle et d'accompagnement professionnel répondant aux exigences légales de l'article L5134-22 du code du travail.















Sur la demande indemnitaire afférente à la requalification 



Mme [N] est ainsi fondée à prétendre au paiement d'une indemnité de requalification du second contrat de travail débutant le 4 janvier 2017 en application de l'article L 1245-2 du code du travail dans sa rédaction alors applicable qui ne peut être inférieure à un mois de salaire. En l'absence de pièce produite par la salariée permettant de justifier d'un préjudice d'un montant supérieur, il convient d'allouer à la salariée la somme demandée, non contestée en son quantum, de 845.22 euros net à titre d'indemnité de requalification par voie d'infirmation du jugement.



Sur les conséquences de la rupture du contrat de travail



En raison de la requalification du contrat en contrat à durée indéterminée avec effet au 4 janvier 2017 et de la fin du contrat à l'échéance du 31 août 2017, la rupture de la relation de travail étant imputable à l'employeur doit s'analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse. 



Ce licenciement ouvre droit à Mme [N], justifiant d'une ancienneté de moins de huit mois, au paiement, par voie d'infirmation du jugement, de :

- la somme de 845.22 euros brut correspondant à l'indemnité compensatrice de préavis, correspondant à un mois de salaire,

- la somme de 84.52 euros pour les congés payés afférents.

La salariée ne remplissant pas les conditions légales pour percevoir l'indemnité de licenciement prévue par l'article L 1234-9 du code du travail dans sa version alors applicable, sera déboutée de sa demande par voie de confirmation du jugement.



Aux termes de l'article L 1235-5 du code du travail dans sa rédaction alors applicable en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, il est alloué au salarié ayant moins de deux ans d'ancienneté, à la charge de l'employeur, une indemnité correspondant au préjudice subi.



Compte tenu des circonstances de la rupture, de l'âge (50 ans), de l'ancienneté de la salariée (7 mois) et de sa capacité à retrouver un nouvel emploi au regard de sa formation et de son expérience professionnelle, la cour dispose des éléments suffisants pour évaluer à la somme de 850 euros l'indemnisation au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse, par voie d'infirmation du jugement.



 A l'appui de sa demande d'indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement, Mme [N] qui ne démontre pas l'existence du préjudice subi en lien avec cette irrégularité formelle, sera déboutée de cette demande par voie de confirmation du jugement. 



Sur le rappel de salaire au titre d'heures complémentaires



Le premier juge, pour débouter Mme [N] de sa demande de rappel de salaires pour des heures complémentaires, a retenu que les contrats faisaient expressément référence à l'article L 5134-26 du code du travail posant le principe de la modulation du temps de travail et prévoyant une variation de la durée hebdomadaire sur tout ou partie de la période couverte par le contrat sans être supérieure à la durée légale hebdomadaire sans incidence sur le calcul de la rémunération due au salarié ; que la salariée informée de la mise en place de cette modulation dans ses contrats, était rémunérée sur une base de 20 heures par semaine mais pouvait travailler au-delà sans dépasser le temps de travail légal de 35 heures afin de tenir compte des périodes de congés scolaires durant lesquelles l'école était fermée.











Mme [N] maintient sa demande d'un rappel de salaires de 3 038.04 euros outre les congés payés, correspondant à la différence entre le nombre d'heures réalisées chaque semaine (24 heures) et le nombre d'heures effectivement payées (20 heures). Elle produit un tableau récapitulatif des heures complémentaires non payées durant la période allant du 4 janvier 2016 au 30 juin 2017.



Le lycée [9] s'y oppose en soutenant que le temps de travail annualisé effectif de la salariée n'a pas dépassé le quantum des heures prévues dans les contrats de travail, qu'en définitive il importe peu que l'annualisation et ou la modulation soient possibles et opposables, puisqu'en réalité elle a été remplie de ses droits et ne peut pas revendiquer la moindre heure complémentaire. 



S'agissant un contrat d'accompagnement dans l'emploi conclu avec une personne de droit public, les dispositions de l'article L5134-26 du code du travail sont applicables, complétées par l'article R 5134-36 du code du travail.



Aux termes de l'article L. 5134-26 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi n° 2012-1189 du 26 octobre 2012, la durée hebdomadaire du travail du titulaire d'un contrat d'accompagnement dans l'emploi ne peut être inférieure à vingt heures, sauf lorsque la décision d'attribution de l'aide le prévoit en vue de répondre aux difficultés particulièrement importantes de l'intéressé. Lorsque le contrat de travail, associé à l'attribution d'une aide à l'insertion professionnelle accordée au titre d'un contrat d'accompagnement dans l'emploi, a été conclu pour une durée déterminée avec une collectivité territoriale ou une autre personne de droit public, la durée hebdomadaire du travail peut varier sur tout ou partie de la période couverte par le contrat, sans être supérieure à la durée légale hebdomadaire. Cette variation est sans incidence sur le calcul de la rémunération due au salarié.



Selon l'article R. 5134-36 du code du travail, en application de l'article L. 5134-26 pour le calcul de la rémunération, le nombre d'heures hebdomadaires de travail accomplies est réputé égal à la durée du travail contractuelle. Le programme prévisionnel de la répartition de la durée du travail sur l'année ou sur la période couverte par le contrat de travail est indiqué dans le contrat de travail.Ce programme prévisionnel peut être modifié à la condition que cette possibilité ait été prévue dans le contrat de travail. En ce cas, sa modification éventuelle respecte un délai de prévenance de quinze jours au moins.



Les contrats de travail de Mme [N] s'inscrivent dans le cadre des dispositions de l'article L 5134-26 du code du travail dont ils reprennent, dans l'article 5, la formulation, en précisant que 'Le programme prévisionnel de la répartition de la durée du travail est lié aux périodes d'ouverture et de fermeture de l'établissement ou de l'école où le salarié est affecté (calendrier scolaire, zone de l'Académie de [Localité 8]). Ce programme prévisionnel peut être modifié, notamment lorsque le salarié est appelé à suivre des actions d'accompagnement et de formation. Le salarié déclare avoir eu connaissance des horaires actuellement pratiqués dans l'établissement où il est affecté ; ses horaires de travail sont annexés au présent contrat'. 



L'article 4 des contrats dispose : 'en contrepartie de l'accomplissement de ses fonctions, le salarié est rémunéré sur la base du SMIC horaire et pour une durée hebdomadaire de 24 heures rémunérée 20 heures dans le cadre de la modulation prévue à l'article 5 du contrat. Les heures de formation ou de réunions qui auraient lieu au-delà des 24 heures sont comprises dans le cadre de la modulation prévue à l'article 5. '.











Les contrats d'insertion ayant été conclus avec une personne morale de droit public, il se déduit des dispositions légales que la durée du travail de Mme [N] pouvait varier dans les conditions et les limites prévues par les articles L5134-26 et R 5134-26 du code du travail, dès lors que cette durée n'excédait pas la durée légale du travail et n'avait pas d'incidence sur le calcul de la rémunération. Les dispositions de l'article L 5134-26 ne s' opposant pas à ce que la variation du temps de travail aboutisse certaines semaines à une inactivité totale de la salariée, la variation des horaires de travail prévue dans les contrats litigieux en fonction des périodes d'ouverture et de fermeture de l'établissement scolaire, est conforme aux dispositions de l'article L 5134-26 dès lors qu'elle est encadrée par un planning des jours et heures de travail hebdomadaires et par des dispositions contractuelles claires et précises aux termes desquelles ' les horaires de travail restent inscrits dans le cadre des heures d'ouverture de l'établissement et dans les limites définies aux articles 4 et 5 du contrat' (annexe) répondant ainsi à la définition d'un programme prévisionnel au sens de l'article R 5124-36 du code du travail.



Toutefois, l'annexe des horaires de travail du premier contrat du 17 décembre 2015 n'est pas versée aux débats par l'employeur. Concernant l'annexe du second contrat signé le 10 janvier 2017 par la salariée, ce document est difficilement exploitable au regard des mentions manuscrites raturées affectant la plupart s horaires.



Mme [N] , recrutée pour des fonctions d'Aide à la scolarisation des élèves handicapés et d'Assistance administrative, affirme qu'aucun programme prévisionnel de la répartition de la durée du travail sur l'année ou sur la période couverte par le contrat de travail n'était stipulé, que le calendrier des vacances scolaires ne pouvait pas être qualifié de programme prévisionnel ; que si la modulation visée dans l'article L 5134-26 du code du travail prévoit que la durée hebdomadaire peut varier sur tout ou partie de la période couverte par le contrat, aucune disposition expresse ne permet de prévoir une alternance de périodes travaillées et de périodes non travaillées, lesquelles relèvent exclusivement des dispositions de l'article L 3123-31 sur le travail intermittent; que la salariée travaillait 24 heures hebdomadaires durant les périodes scolaires, soit au-delà des heures de travail rémunérées sur la base de 20 heures par semaine ; qu'enfin, le décompte des heures de travail devait être communiqué par l'employeur, ce qui n'est pas justifié. 



La preuve des horaires de travail effectués n'incombe spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de présenter préalablement au juge des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées que le salarié prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.



Mme [N] qui a établi le décompte de ses heures complémentaires sur la base du planning hebdomadaire de 24 heures appliqué à toute l'année alors qu'elle était rémunérée sur la base de 20 heures par semaine y compris durant les périodes de congés scolaires, présente des éléments suffisamment précis auxquels l'employeur peut répondre.





















Pour sa part, le Lycée [9] ne produit aucune annexe du premier contrat déterminant les horaires de travail précis de la salariée durant les semaines d'ouverture du collège. S'il fournit l'annexe du second contrat, ce document affecté de nombreuses ratures s'avère inexploitable et ne permet pas de déterminer avec précision les jours et les heures de travail répondant à la définition d'un programme prévisionnel au sens de l'article R 5124-36 du code du travail. Au demeurant, la nature de l'emploi de Mme [N] est compatible avec du travail administratif et ne coïncide pas nécessairement au jour près avec les dates des vacances scolaires, comme en témoigne M.[E] professeur des écoles selon lequel la salariée était présente lors des journées de pré-rentrée et de bilan de fin d'année scolaire et de sélection des dossiers des élèves (pièce 27).



Dans ces conditions, la cour ayant la conviction que Mme [N] a réalisé des heures complémentaires non rémunérées, la salariée est fondée à réclamer paiement d'un rappel de salaire au titre des heures complémentaires durant la période allant du 4 janvier 2016 au 30 juin 2017 soit la somme de 

3 038.04 euros au vu du décompte (pièce 25), outre 303.80 euros pour les congés payés afférents, par voie d'infirmation du jugement déféré.



Sur l'indemnité pour travail dissimulé



Selon l'article L 8223-1 du même code, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l'employeur a eu recours en commettant les faits prévus à l'article L 8221-5 du même code a droit à une indemnité égale à 6 mois de salaire. 



Il n'est pas établi que l'employeur ait dissimulé de manière intentionnelle une partie du temps de travail de Mme [N] par l'inscription sur les bulletins de salaire d'un nombre d'heures inférieur à celui réellement effectué.



La salariée sera donc déboutée de sa demande indemnitaire sur ce fondement.



Sur les dommages-intérêts pour défaut de visites médicales



Mme [N] demande la somme de 2 000 euros pour défaut des visites médicales d'embauche et périodiques.



L'employeur s'y oppose au motif que la salariée a bénéficié d'une visite médicale d'embauche et n'avait pas à subir de visite périodique eu égard à son ancienneté, et subsidiairement ne démontre pas l'existence de son préjudice.



Si l'employeur a effectivement manqué à son obligation d'organiser la visite médicale d'embauche lors de son recrutement le 4 janvier 2016, Mme [N] a bénéficié le 8 août 2017 d'un certificat médical d'aptitude à l'exercice des fonctions d'AESH ( pièce 18) et elle ne rapporte pas la preuve du préjudice subi en lien avec l'absence de visite médicale lors de son embauche.



Sa demande sera donc rejetée par voie de confirmation du jugement.



Sur les dommages et intérêts pour résistance abusive dans le non-paiement des salaires



Mme [N] sollicite la somme de 5000 euros de dommages-intérêts dans la mesure où le Lycée [9] a fait preuve d'une résistance particulièrement abusive dans le non-paiement du salaire alors que la salariée n'a eu de cesse de s'adresser à son employeur et que ce contentieux d'ampleur nationale a été définitivement tranché par la cour de cassation.



L'exercice d'une action en justice, de même que la défense à une telle action, constitue en principe un droit et ne dégénère en abus pouvant donner naissance à des dommages-intérêts qu'en cas de malice, mauvaise foi ou d'erreur grossière équipollente au dol. 



Aucun élément ne permettant de caractériser le caractère abusif de la défense opposée par l'employeur à l'action initiée par Mme [N]. La demande de dommages-intérêts sera rejetée par voie de confirmation du jugement.



Sur les dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de formation 



Mme [N] maintient sa demande de dommages et intérêts de

10 000 euros, que le conseil a rejeté, pour manquement de l'employeur à l'obligation de formation au motif que le lycée [9] n'a pas mis en oeuvre de formation véritable, à l'exception d'une remise à niveau en français et en mathématiques et qu'elle n'a bénéficié d'aucune validation des acquis, ni par la suite dans le cadre des contrats AESH.



L'employeur s' oppose à la demande de dommages et intérêts d'une part en soutenant que cette demande fait double emploi avec la requalification de la relation du contrat aidé en un contrat de travail à durée indéterminée et d'autre part en l'absence de preuve d'une faute et d'un éventuel préjudice.



Il résulte des pièces produites que la salariée s'est vue transmettre par l'employeur des plaquettes d'information sur les diverses offres de formation, organisées sur plusieurs journées par le réseau Greta allant de la préparation à un projet professionnel à une offre individualisée, à la préparation de concours, à la validation des acquis de l'expérience; que si la salariée a participé à des formations durant l'année 2016/2017, lui permettant de se présenter à des épreuves d'un concours de professeur des écoles et à un emploi de contractuel d'AESH en se prévalant de son expérience acquise dans le cadre de son poste d'AVS chargée de l'accompagnement des élèves en situation de handicap, force est de constater qu'elle ne justifie pas s'être heurtée à un refus de formation durant l'année suivante. Mme [N], titulaire d'un diplôme universitaire de niveau bac + 4 et qui a suivi des formations après son recrutement comme AESH ( pièce 24 formation Caferuis dans évaluation 2018/2019) ne justifie pas de sa situation réactualisée après qu'elle ait refusé le renouvellement de son contrat en tant qu'AESH en septembre 2019 et obtenu dans le même temps une décision de Pôle Emploi de versement de l'allocation d'aide au retour à l'emploi ( décision du 13 septembre 2019), ne rapporte pas la preuve du préjudice effectivement subi par elle.



L'appelante sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts et le jugement sera confirmé de ce chef. 



Sur la demande indemnitaire du syndicat SUD Education 29



La qualité du syndicat à agir n'est pas utilement contestée, au vu notamment des pièces 32 à 33 qu'il a produit aux débats. Il n'est par ailleurs pas contesté que le litige pose une question de principe relative à la rémunération des AVS, susceptible d'avoir des conséquences pour l'ensemble des AVS adhérents au syndicat, portant atteinte à l'intérêt collectif de la profession. Cela justifie qu'il soit fait droit à sa demande indemnitaire, à hauteur de la somme de 500 euros, en infirmation du jugement.













Sur les autres demandes



Les créances salariales sont productives d'intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation (30 avril 2019), et les créances indemnitaires à compter du présent arrêt.

Aux termes de l'article R 1234-9 du code du travail, l'employeur doit délivrer au salarié au moment de l'expiration ou de la rupture du contrat de travail, les attestations et justifications lui permettant d'exercer son droit aux prestations sociales.



Il convient en conséquence d'ordonner à l'employeur de délivrer à Mme [N] le bulletin de salaires rectifiés conformes aux dispositions du présent arrêt et ce au plus tard dans les deux mois de la notification du présent arrêt sans qu'il soit nécessaire de prévoir une astreinte.



Il est inéquitable de laisser aux parties appelantes les frais irrépétibles d'appel, qui seront mis à la charge de l'employeur, à hauteur de 1 000 euros au bénéfice de Mme [N] et de 1 000 euros au bénéfice du syndicat Sud Education Nationale 29. 



Le Lycée [9], qui succombe principalement, sera condamné aux dépens d'appel et de première instance.



PAR CES MOTIFS



LA COUR,



INFIRME le jugement en ses dispositions concernant les demandes afférentes à la requalification du contrat à durée déterminée en un contrat à durée indéterminée, en ses dispositions relatives au montant des indemnités de rupture du contrat de travail, au rappel de salaires au titre des heures complémentaires, aux indemnités de procédure, aux dépens et à la délivrance des documents de fin de contrat.



CONFIRME les autres dispositions du jugement ;



STATUANT à nouveau sur les chefs infirmés, et Y AJOUTANT :



- REQUALIFIE la relation contractuelle entre Mme [N] et le Lycée [9] en un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 4 janvier 2017,



- CONDAMNE le Lycée [9] à payer à Mme [N] les sommes suivantes :

- 845.22 euros net au titre de l'indemnité de requalification,

- 845.22 euros brut au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,

- 84.52 euros pour les congés payés y afférents,

 - 3 038.04 euros bruts de rappel de salaires au titre des heures complémentaires, 

 - 303.80 euros de congés payés afférents, 

- 850 euros net au titre des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

 - 1 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.

















- RAPPELLE que les créances salariales sont productives d'intérêts au taux légal à compter du 30 avril 2019 et que les créances indemnitaires sont productives d'intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.



- ENJOINT au Lycée [9] de délivrer à Mme [N] les bulletins de salaires rectifiés conformes aux dispositions du présent arrêt et ce au plus tard dans les deux mois de la notification du présent arrêt.



- DEBOUTE Mme [N] du surplus de ses demandes.



- DECLARE recevable l'action du Syndicat Sud Education Nationale 29 et CONDAMNE le Lycée [9] à lui payer les sommes de :

 - 500 euros à titre de dommages-intérêtspour atteinte à l'intérêt collectif de la profession, 

 - 1 000 euros au titre des frais irrépétibles.



- DEBOUTE le Syndicat SUD Education Nationale 29 du surplus de ses demandes.



- DEBOUTE le Lycée [9] de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile ;



- CONDAMNE le Lycée [9] aux dépens d'appel et de première instance. 





Le Greffier Le Président