Cour d'Appel · 12e chambre — 6 avril 2023

COUR D'APPEL

 DE 

VERSAILLES





Code nac : 58Z



12e chambre



ARRET N°



CONTRADICTOIRE



DU 6 AVRIL 2023



N° RG 22/00038 - N° Portalis DBV3-V-B7G-U5S5











AFFAIRE :



S.A.R.L. BARBACOA



C/



S.A. ACTE IARD









Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 07 Décembre 2021 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE

N° Chambre : 5

N° RG : 2020F01683



Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le : 

à : 



Me Philippe RAOULT



Me Martine GONTARD



TC NANTERRE











RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



LE SIX AVRIL DEUX MILLE VINGT TROIS,

La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : 



S.A.R.L. BARBACOA

[Adresse 3]

[Localité 5]



Représentée par Me Philippe RAOULT de la SELARL RAOULT PHILIPPE, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 172 et Me Jean-Eric CALLON de la SELARL CALLON Avocat & Conseil, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : R273



APPELANTE

****************



S.A. ACTE IARD

RCS Strasbourg n° 332 948 546

Espace Européen de l'Entreprise

[Adresse 1]

[Localité 4]



Représentant : Me Martine GONTARD, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 224 et Me JIQINGHZENG et Me Philippe MATHURIN de la SELARL ALERION SOCIETE D'AVOCATS, Plaidants, avocats au barreau de PARIS, vestiaire : K0126 



INTIMEE

****************



Composition de la cour :



En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 10 Janvier 2023 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Patrice DUSAUSOY, Magistrat honoraire chargé du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Monsieur François THOMAS, Président,

Madame Nathalie GAUTRON-AUDIC, Conseiller,

Monsieur Patrice DUSAUSOY, Magistrat honoraire,



Greffier, lors des débats : M. Hugo BELLANCOURT,



















EXPOSE DU LITIGE



La société Barbacoa exploite un restaurant situé [Adresse 2] à [Localité 6]. Elle a souscrit auprès de la société Acte Iard, ci-après dénommée la société Acte, un contrat d'assurance 'Multirisque restaurant' à effet du 1er février 2019.



Dans le cadre de la propagation du virus Covid-19, un arrêté du 14 mars 2020 a ordonné des mesures de restriction concernant les établissements relevant des catégories mentionnées par l'arrêté du 25 juin 1980 et notamment les 'restaurants et débits de boissons' qui 'ne peuvent plus accueillir du public'.



Initialement ordonnés jusqu'au 15 avril 2020, les effets de cet arrêté ont été prorogés par le décret du 14 avril 2020, puis par le décret du 11 mai 2020, puis, en zone orange dont relevaient [Localité 7] et la région parisienne par le décret du 31 mai 2020, jusqu'au 2 juin 2020, date à laquelle les installations extérieures (terrasses, contre-terrasses) ont pu de nouveau être exploitées, avant que les salles de restauration le puissent à compter du 15 juin 2020, dans le respect d'un protocole sanitaire.



Estimant avoir subi une perte d'exploitation de 195.870 € durant la période du 14 mars 2020 au 5 octobre 2020, la société Barbacoa a entendu mobiliser son contrat d'assurance, et notamment la garantie perte d'exploitation. Elle a adressé a cet effet une déclaration de sinistre à la société Acte qui lui a alors opposé un refus de prise en charge.



La société Acte a résilié, par lettre recommandée avec avis de réception en date du 1er septembre 2020, le contrat d'assurance souscrit par la société Barbacoa avec effet au 1er février 2021.



La société Barbacoa a, par lettre recommandée avec avis de réception du 10 septembre 2020, mis vainement la société Acte en demeure de prendre en charge ses pertes d'exploitation.



La société Barbacoa a, alors, assigné le 12 novembre 2020 la société Acte devant le tribunal de commerce de Nanterre afin de la voir condamner à lui payer la somme de 195.870 € à titre de dommages et intérêts avec intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure et exécution provisoire ainsi que la somme de 5.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens.



Par jugement du 7 décembre 2021, le tribunal de commerce de Nanterre a :

- Débouté la société Barbacoa de toutes ses demandes ;

- Condamné la société Barbacoa à payer à la société Acte la somme de 2.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- Condamné la société Barbacoa aux dépens.



Par déclaration du 3 janvier 2022, la société Barbacoa a interjeté appel du jugement. 





PRÉTENTIONS DES PARTIES



Par dernières conclusions notifiées le 14 décembre 2022, la société Barbacoa sollicite de la cour de bien vouloir : 

- Infirmer le jugement du 7 décembre 2021, R n°2020F01683 du tribunal de commerce de Nanterre en ce qu'il a débouté la SARL Barbacoa de ses demandes ;

Par conséquent : 

A titre principal : 

- Condamner la société Acte à lui payer la somme de 195.870 € à titre de dommages et intérêts avec intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure et anatocisme ; 

A titre subsidiaire : 

- Condamner la société Acte à lui payer la somme de 100.000 € à titre de provision à valoir sur l'indemnisation des pertes d'exploitation avec intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure ; et 

- Désigner tel expert qu'il plaira avec pour mission de déterminer la perte d'exploitation subie par la société Barbacoa ; 

En tout état de cause : 

- Ordonner l'exécution provisoire (sic) ; 

- Condamner la société Acte à lui payer la somme de 5.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens.



Par dernières conclusions notifiées le 22 décembre 2022, la société Acte demande à la cour:

A titre principal :

- Confirmer le jugement dont appel du 7 décembre 2021 du tribunal de commerce de Nanterre (R n°2020F01683) ayant rejeté l'ensemble des demandes de la société Barbacoa ; 

- Juger que les garanties 'Tous autres dommages', 'Frais suite à fermeture administrative' invoquées par la société Barbacoa ne sont pas mobilisables ; 

- Débouter la société Barbacoa de ses demandes ; 

A titre subsidiaire :

- Juger que le quantum de l'indemnité sollicitée n'est pas justifié ; 

- Rejeter la demande de condamnation formulée à l'encontre d'Acte ; 

- Rejeter la demande de provision formulée à l'encontre d'Acte ; 

S'il est fait droit à la demande d'expertise de la société Barbacoa : 

- Désigner tel expert financier qu'il lui plaira, aux frais de la société Barbacoa, avec la mission suivante : 

(i) Evaluer le montant des dommages constitués par la perte de marge brute subie par l'assuré (sic) pendant la période d'indemnisation, et telle que définie par le contrat d'assurance ; 

(ii) Evaluer le montant des frais supplémentaires d'exploitation engagés ou à engager pendant la période d'indemnisation, étant précisé que : 

- la période d'indemnisation devra être limitée à la période durant laquelle l'événement préalablement identifié par la cour comme donnant lieu à garantie ont (sic) eu une incidence sur la marge brute de l'assuré, dans la limite de la période d'indemnisation applicable à cette garantie selon le tableau des garanties du contrat d'assurance ; 

- il convient de retrancher de la perte de marge subie les montants de charges constitutives de la marge brute que l'entreprise cesserait de supporter du fait du sinistre, pendant la période d'indemnisation ; 

(iii) Se faire communiquer tous documents et pièces qu'il estimera utiles à sa mission ; 

(iv) Entendre tout sachant qu'il estimera utile ; 

(v) S'il l'estime nécessaire, se rendre sur place ; 

(vi) Mener de façon strictement contradictoire ses opérations d'expertise, en particulier en faisant connaître aux parties, oralement ou par écrit, l'état de ses avis et opinions à chaque étape de sa mission, puis en diffusant un document de synthèse en vue de recueillir les dernières observations des parties avant une date ultime qu'il fixera, avant le dépôt de son rapport ; 

(vii) Rappeler aux parties, lors de l'envoi de ce document de synthèse, qu'il n'est pas tenu de prendre en compte les observations transmises au-delà de cette date ultime ainsi que la date à laquelle il doit déposer son rapport ;

- Dire qu'à défaut de consignation dans le délai prescrit, il sera constaté que la désignation de l'expert est caduque (article 271 du code de procédure civile) ; 

- Dire que lors de sa première réunion, laquelle devra se dérouler dans un délai maximum de deux mois à compter de la consignation de la provision, l'expert devra après débat contradictoire avec les parties, soumettre au juge du contrôle des mesures d'instruction ce qu'il aura retenu pour ce qui concerne la méthodologie qu'il compte mettre en 'uvre, le calendrier détaillé de ses investigations, d'où découlera la date de dépôt de son rapport, et le montant prévisible de ses honoraires, de ses frais et débours, lequel juge rendra, s'il y a lieu, une ordonnance complémentaire, dans les conditions de l'article 280 du code de procédure civile, et, s'il y a lieu, accordera une prorogation du délai pour le dépôt de son rapport ; 

- Dire que, si les parties ne viennent pas à composition entre elles, et sauf contrariété avec le paragraphe précédent, le rapport de l'expert devra être déposé au greffe dans un délai de 6 mois à compter de la consignation de la provision fixée ci-dessus ; 

- Dire que le juge chargé du contrôle des mesures d'instruction suivra l'exécution de la présente expertise ; 

A titre infiniment subsidiaire :

- Faire application des plafonds, limites de garantie et franchises prévus par la police ; 

En tout état de cause :

- Condamner la société Barbacoa à payer à Acte, une somme de 3.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; 

- Condamner la société Barbacoa aux entiers dépens, qui seront recouvrés directement par Maître Martine Gontard dans les conditions de l'article 699 du code de procédure civile. 



L'ordonnance de clôture a été prononcée le 5 janvier 2023



Pour un exposé complet des faits et de la procédure, la cour renvoie expressément au jugement déféré et aux écritures des parties ainsi que cela est prescrit à l'article 455 du code de procédure civile.



MOTIFS



Sur la mobilisation de la garantie pertes d'exploitation



La société Barbacoa sollicite la mobilisation de la garantie perte d'exploitation de son contrat d'assurance consécutivement à la fermeture administrative de son établissement décidée dans le cadre de la lutte contre la propagation de la pandémie du Covid-19. 



Elle expose que ses pertes d'exploitation sont contractuellement garanties au titre, d'une part, de la clause 2.1 12 'Tous autres dommages' et, d'autre part, au titre de la clause 3.0.09 ' Frais suite à fermeture administrative' du contrat d'assurance.



A propos de l'application de la clause 2.1 12 'Tous autres dommages', elle fait valoir, au visa des articles 1104, 1188 et 1190 du code civil, que le tableau des garanties du contrat d'assurance prévoit au paragraphe '3.0 Pertes d'exploitation' que les événements garantis au titre de la perte d'exploitation sont identifiés par renvoi à la clause 2.1.00 'Incendie et risques annexes'.



Elle rappelle que cette clause (2.1.00 'Incendie et risques annexes') recense douze sous clauses numérotées de 2.1.01 à 2.1.12, que la dernière clause, 2.1.12 'Tous autres dommages' est ainsi libellée ' la présente garantie a pour objet d'indemniser l'assuré de tous les dommages matériels et pertes causés aux biens assurés résultant d'événements non assurés par ailleurs et autres que ceux pour lesquels les garanties prévues au présent contrat n'ont pas été souscrites'. Elle en déduit qu'il s'agit d'une clause générale d'indemnisation, visée expressément dans le tableau au titre de la perte d'exploitation qui couvre dès lors l'intégralité des pertes 'résultant d'événements non assurés par ailleurs', que tel est bien le cas en l'espèce, selon elle. 



Elle ajoute qu'aucune exclusion mentionnée à ladite clause ne vise l'épidémie, la fermeture administrative, la pandémie ou un élément quelconque pouvant concerner sa demande.



Elle conteste la position de la société Acte selon laquelle cette clause 2.1.12 ne s'appliquerait qu'aux dommages matériels alors que cette clause ne se limite pas aux dommages matériels mais inclut aussi les 'pertes', que tel est bien le cas en l'espèce, puisqu'elle a subi une perte d'exploitation du fait de la situation sanitaire et de sa fermeture de sorte que la société Acte doit prendre en charge les pertes subies conformément aux modalités de calcul du contrat. 



A propos de l'application de la clause 3.0.09 ('Frais suite à fermeture administrative'), elle soutient que la cour ne peut interpréter celle-ci comme une clause d'exclusion ou limitative. 



Elle ajoute que cette clause de prise en charge ne comporte qu'une seule exclusion relative à l'absence de respect des règles d'hygiène sans rapport avec la présente demande.



Elle soutient que, quand bien même cette clause 3.0.09 serait interprétée comme étant limitative, la perte d'exploitation doit être prise en charge dès lors que la fermeture administrative des restaurants a bien été décidée pour éviter la propagation d'une maladie pouvant être causée par les produits vendus ainsi que l'ANSES l'a rappelé au moment des faits.



Elle conclut, au visa de l'article L.113-1, alinéa 1er, du code des assurances qu'en l'espèce la garantie ne fait pas l'objet d'une exclusion formelle et limitée, rappelant que pour la Cour de cassation, une exclusion n'est ni formelle ni limitée lorsqu'elle doit être interprétée. 

 

La société Acte, au visa des articles 1103, 1104 et 1353 pris en son alinéa premier du code civil, soutient que la garantie ne peut être mobilisée ni au titre de la clause 2.1.12 'Tous autres dommages', ni au titre de la clause 3.0.09 'Frais suite à fermeture administrative'. 



Elle rappelle le contenu de la clause 3.0 Pertes d'exploitation ainsi que les événements garantis par référence à la 'Clause 3.0.02 Evénements garantis' laquelle renvoie à la clause 2.1 'Incendies et risques annexes' détaillant douze événements dont 'Tous autres dommages'.



Elle fait valoir que la garantie 'Tous autres dommages' ne peut s'appliquer que pour certains types de dommages sous réserve de respecter trois conditions ainsi que la rédaction de la clause 2.1.12 'Tous autres dommages' le prévoit : 'La présente garantie a pour objet d'indemniser l'assuré de tous les dommages matériels et pertes causés aux biens assurés résultant d'événements non assurés par ailleurs et autres que ceux pour lesquels les garanties prévues au présent contrat n'ont pas été souscrites '. Elle affirme que ces trois conditions ne sont pas remplies car :

1 - La notion de pertes mentionnées à la clause 2.1.12 ne vise pas les pertes d'exploitation qui sont des pertes immatérielles,

2 - Elle ne vise que les dommages matériels et pertes causés aux biens assurés, 

3 - Elle ne joue qu'à la condition que les dommages résultent d'événements non assurés par ailleurs. 



Elle soutient que la société Barbacoa ne peut fonder ses prétentions à la fois sur la clause 2.1.12 'Tous autres dommages' et la clause 3.0.09 'Frais suite à fermeture administrative', ces clauses ne pouvant être mobilisées en même temps.



Elle affirme que la société Barbacoa ne démontre pas que toutes les conditions de la garantie 'Tous autres dommages' sont réunies, notamment, que la condition de garantie relative à l'existence de dommages matériels et pertes causés à ses biens assurés est remplie.



Elle soutient que la garantie 3.0.09 'Frais suite à fermeture administrative' n'a vocation à s'appliquer que lorsque les conditions ci-après développées sont réunies : 

i. L'établissement assuré fait l'objet d'une décision de fermeture administrative totale ou partielle, 

ii. Il s'agit d'une décision de fermeture administrative de l'établissement assuré, pour prévenir la survenance ou résultant de maladies, d'empoisonnements ou d'intoxication alimentaires, 

iii. causés par des produits fabriqués et/ou vendus par l'entreprise.



La société Acte fait valoir que ces conditions ne sont pas remplies de sorte qu'elle sollicite la confirmation du jugement qui a débouté son assurée de sa demande au titre de la garantie pertes d'exploitation.



*



Selon l'article 1103 du code civil, les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits.



L'article 1104 de ce même code prévoit que les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi.



L'article 1353 du code civil dispose que celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. En application de ce texte, il appartient à l'assurée de démontrer que les conditions d'application de la garantie sont remplies, sachant que la charge de la preuve repose sur l'assureur lorsqu'il entend opposer à l'assuré une clause d'exclusion de garantie.



L'article L.113-1, alinéa 1er du code des assurances dispose que 'Les pertes et les dommages occasionnés par des cas fortuits ou causés par la faute de l'assuré sont à la charge de l'assureur, sauf exclusion formelle et limitée contenue dans la police.'

 

Il est admis qu'une exclusion n'est ni formelle ni limitée lorsqu'elle doit être interprétée. 



*



Sur la garantie de pertes d'exploitation au titre de la clause 'Tous autres dommages'



Le contrat d'assurance (article 3.0.00 'Pertes d'exploitation', page 28) précise l'objet de cette garantie pertes d'exploitation consistant à 'replacer l'entreprise assurée dans la situation qui aurait été la sienne si le sinistre n'avait pas eu lieu, et ce, dans la limite des capitaux et garanties accordés. 

Dans ce cadre, la garantie à (sic) deux objectifs : 

- aider l'entreprise à réduire au minimum la période de perturbation de l'activité et des résultats comptables et à retrouver, à la fin de la période d'indemnisation contractuelle son autonomie de gestion ;

- indemniser l'assuré des pertes financières résultant du sinistre, subies pendant cette période et non couvertes par ailleurs.'



L'article 3.0.02 'Evénements garantis' prévoit que 'Sont garanties les pertes d'exploitation consécutives aux événements assurés tels que définis au tableau des garanties du présent contrat.'



Ces événements sont recensés dans un tableau (page 9 du contrat d'assurance) sous la section '2.0 Evénements garantis' qui s'articule en quatre sous-sections : 2.1 'Incendie et risques annexes' ; 2.2 'Bris des produits verriers et des enseignes' ; 2.3 'Bris des machines' ; 2.4 'Vol'.



La société Barbacoa, assurée, fonde sa prétention sur la première sous-section 2.1 'Incendie et risques annexes' qui mentionne douze 'événements', susceptibles de mettre en jeu la garantie pertes d'exploitation, répertoriés de 2.1.01 à 2.1.12. 



Onze événements peuvent être considérés comme sinistres (incendie, fumées, dommages causés par l'électricité, dégâts des eaux, tempêtes, catastrophes naturelles, choc ou chute d'objets, attentats, émeutes, effondrement des biens assurés, pertes de marchandise) numérotés de 2.1.01 à 2.1.11. Figure également un douzième 'événement' (2.1 12), dénommé 'Tous autres dommages' ce qui n'est pas à proprement parler un 'événement' à l'instar des précédents mais sa conséquence.



L'assurée invoque cette dernière disposition 'Tous autres dommages' (2.1.12) pour mobiliser la garantie 'Pertes d'exploitation'.



Chacun de ces douze 'événements' fait l'objet d'un commentaire figurant dans une clause explicative à laquelle le lecteur est renvoyé.



En l'espèce l''événement' 'Tous autres dommages' est précisé à la clause 2.1 12 'Tous autres dommages' (page 22 du contrat d'assurance).



Celle-ci est ainsi rédigée : 'La présente garantie a pour objet d'indemniser l'assuré de tous les dommages matériels et pertes causés aux biens assurés résultant d'événements non assurés par ailleurs et autres que ceux pour lesquels les garanties prévues au présent contrat n'ont pas été souscrites' (souligné par la cour). 



Cette clause prévoit un certain nombre d'exclusions applicables à certains types de biens ou d'événements. Ces exclusions ne visent pas la fermeture administrative a fortiori consécutive à une mesure de prévention de type Covid.



L'assureur a choisi de se référer à une liste d'événements identifiés comme seuls susceptibles d'entraîner la mobilisation de la garantie de perte d'exploitation. Il s'en déduit que seule la perte d'exploitation consécutive à l'un de ces douze événements identifiés sous cette rubrique, peut faire l'objet d'une indemnisation (ex : perte d'exploitation consécutive à un incendie ou à une tempête).



L'assurée doit ainsi justifier de la survenance de l'événement 'Tous autres dommages' puis établir un lien entre cet événement et la perte d'exploitation dont elle considère qu'elle en est la conséquence. Il a été rappelé que l'assureur supporte la charge de la preuve s'il entend opposer à l'assurée une clause d'exclusion de garantie.



En l'espèce, l'assurée soutient que la fermeture administrative constitue le fait dommageable relevant de la clause 'Tous autres dommages'.



La cour est ainsi invitée à vérifier si, comme le soutient l'assurée, la fermeture administrative consécutive à la lutte contre la propagation du Covid peut être qualifiée d''événement' défini comme 'Tous autres dommages' susceptible de bénéficier de la garantie perte d'exploitation proposée par l'assureur.



Selon les termes de la clause litigieuse (2.1.12 'Tous autres dommages') la garantie couvre les dommages et pertes : '... résultant d'événements non assurés par ailleurs et autres que ceux pour lesquels les garanties prévues au présent contrat n'ont pas été souscrites'. Cette rédaction est suffisamment générale pour inclure l'indemnisation de l'assuré lors de la survenance de l'événement que constitue la fermeture administrative consécutive au Covid-19. 



En effet, aucune des parties ne prétend que cet événement (la fermeture administrative) est assuré 'par ailleurs' au titre du contrat d'assurance. Il n'est pas établi, en outre, par celles-ci, que cet événement relèverait de la catégorie d'événements 'autres que ceux pour lesquels les garanties prévues au présent contrat n'ont pas été souscrites'. Par ailleurs, ainsi qu'il a été dit précédemment, les exclusions qui figurent de façon apparente sous la clause litigieuse ne mentionnent pas au titre d''Evénements exclus' la fermeture administrative.



Toutefois cette indemnisation, même au titre de la fermeture administrative, comporte une restriction. En effet, seuls les 'dommages matériels et pertes causés aux biens assurés' sont susceptibles d'être indemnisés.



Les parties s'opposent sur la portée qu'il convient d'accorder à cette limitation.



L'assurée fait valoir que la mention 'pertes' dans la locution 'indemniser l'assuré de tous les dommages matériels et pertes causés aux biens assurés' vise la perte d'exploitation de sorte que l'assureur en doit garantie. Le terme 'pertes' s'applique, selon elle, tant aux biens corporels qu'aux biens incorporels appartenant à l'entreprise telle la perte de clientèle consécutive à la fermeture administrative.



L'assureur soutient que la garantie litigieuse ne s'applique qu'en cas de survenance de dommages matériels excluant la perte d'exploitation laquelle relève du dommage immatériel défini, précise-t-elle, en page 51 du contrat d'assurance.



L'assureur objecte ainsi que 'pertes' ne peut s'entendre que comme dommage matériel. Dans ses écritures (page 8), il affirme que : 'Le terme 'pertes' de la clause 2.1.12 doit être interprété comme étant une perte matérielle causée au restaurant BARBACOA, et non une perte d'exploitation subie par le restaurant.'



L'assureur fait valoir également que la clause litigieuse (page 22 du contrat d'assurance) ne vise que les pertes causées 'aux biens assurés' lesquels sont désignés aux clauses 1.0.00 à 1.0.03 (pages 15 et 16 du contrat d'assurance). 





Ces clauses visent les bâtiments, les agencements, les embellissements et les pertes financières (liées aux aménagements mobiliers ou immobiliers réalisés aux frais du preneur et qui deviendraient la propriété du bailleur) ainsi que les matériels, mobiliers et marchandises de sorte que la perte ne peut se comprendre que comme matérielle puisqu'elle ne doit affecter que des biens corporels pour être garantie.



Il résulte de ce qui précède que la garantie au titre de la perte d'exploitation ne peut trouver à s'appliquer que lorsqu'elle est la conséquence d'une atteinte aux biens assurés lesquels doivent être compris comme biens corporels. 



En l'espèce, la fermeture administrative ordonnée afin de prévenir la propagation du virus Covid-19, par nature, ne peut avoir pour conséquence une atteinte aux biens corporels assurés par l'entreprise, à la différence des autres événements garantis, tels l'incendie, la tempête ou l'inondation.

Les premiers juges seront donc suivis en ce qu'ils ont débouté la société Barbacoa de sa demande de mobilisation de la garantie 'Pertes d'exploitation'.



Sur la garantie de pertes d'exploitation au titre de la clause 'Frais suite à fermeture administrative'



La société Barbacoa sollicite également la mobilisation de la garantie pertes d'exploitation au visa de la clause 3.0.09 'Frais suite à fermeture administrative' du contrat d'assurance.



Cette clause prévoit l'acquisition des garanties prévues au contrat d'assurance si 'l'établissement fait l'objet d'une décision de fermeture administrative totale ou partielle pour prévenir la survenance ou résultant de maladies, d'empoisonnements ou d'intoxication (sic) alimentaires causés par des produits fabriqués et/ou vendus par l'entreprise'.



La fermeture administrative consécutive à la prévention de la propagation du Covid-19 ne trouve pas son origine dans la vente ou la fabrication de produits par l'entreprise de sorte que la mobilisation de la garantie pertes d'exploitation doit être déniée à ce titre.



Le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté la société Barbacoa de sa demande à ce titre.



Sur l'obligation de conseil et d'information



A titre subsidiaire, la société Barbacoa fait valoir que l'assureur ne l'a jamais informée de l'absence de garantie au titre de la perte d'exploitation ou que cette garantie n'était offerte que dans certaines hypothèses. Elle soutient que l'assureur n'a pas respecté son devoir de conseil et son obligation d'information qui s'imposaient compte tenu de l'absence de clarté du contrat d'assurance. Elle fait valoir que l'assureur ne lui a pas remis la notice d'information prévue par l'article L.112-2 du code des assurances. Elle sollicite l'octroi d'une somme provisionnelle de 100.000 € ainsi que la désignation d'un expert.



L'assureur objecte que la société Barbacoa a souscrit le contrat d'assurance litigieux par l'intermédiaire d'un courtier spécialisé dans l'assurance multirisques des restaurateurs, le cabinet Seiler, que la société Barbacoa a pris connaissance du contrat et l'a signé de sorte qu'elle était informée du contenu de sa garantie au titre des pertes d'exploitation. 



*



L'article L.521-4 I du code des assurances stipule :

'I.-Avant la conclusion de tout contrat d'assurance, le distributeur mentionné à l'article L. 511-1 précise par écrit, sur la base des informations obtenues auprès du souscripteur éventuel ou de l'adhérent éventuel, les exigences et les besoins de celui-ci et lui fournit des informations objectives sur le produit d'assurance proposé sous une forme compréhensible, exacte et non trompeuse afin de lui permettre de prendre une décision en toute connaissance de cause.



Le distributeur conseille un contrat qui est cohérent avec les exigences et les besoins du souscripteur éventuel ou de l'adhérent éventuel et précise les raisons qui motivent ce conseil.'



L'article L.112-2 du même code prévoit que 'l'assureur doit obligatoirement fournir une fiche d'information sur le prix et les garanties avant la conclusion du contrat' et qu''Avant la conclusion du contrat, l'assureur remet à l'assuré un exemplaire du projet de contrat et de ses pièces annexes ou une notice d'information sur le contrat qui décrit précisément les garanties assorties des exclusions, ainsi que les obligations de l'assuré.'



*



Il est constant que le contrat litigieux a été souscrit par l'intermédiaire d'un courtier (le cabinet Seiler).



Il est admis que l'intermédiaire d'assurance est tenu d'une obligation d'information, de conseil et de mise en garde vis-à-vis de l'assuré au moment de la souscription du contrat d'assurance. Il doit attirer l'attention de l'assuré profane sur le risque d'inadéquation de la garantie souscrite au contrat d'assurance et conseiller la souscription d'une assurance complète.



Il se déduit de ce qui précède qu'en l'espèce le devoir d'information et de conseil reposait sur le courtier qui n'a pas été mis en cause par la société Barbacoa de sorte que sa demande de sanctionner un manquement à l'obligation d'information et de conseil ne peut prospérer. 



Le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté la société Barbacoa de sa demande subsidiaire.



Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile



Le jugement sera confirmé en ses dispositions relatives aux dépens et infirmé en ses dispositions relatives à l'article 700 du code de procédure civile.



La société Barbacoa supportera les dépens d'appel.



Il n'y a lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.













PAR CES MOTIFS



La cour, statuant contradictoirement, 



Confirme le jugement du tribunal de commerce de Nanterre du 7 décembre 2021, sauf en ce qu'il a condamné la société Barbacoa à une indemnité de 2.000 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,



Rejette toutes autres demandes, 



y ajoutant,



Condamne la société Barbacoa aux dépens d'appel, avec application des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.



Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



Signé par Monsieur François THOMAS, Président et par M. BELLANCOURT, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



Le greffier, Le président,