Cour d'Appel · Chambre 4-6 — 7 avril 2023

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-6



ARRÊT AU FOND 

DU 07 AVRIL 2023



N° 2023/ 101 













Rôle N° RG 19/09185 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BEMSB







[H] [Z]

Syndicat CFDT F3C





C/



Société d'Economie Mixte SOCIETE POUR LES EVENEMENTS CANNOIS (SEMEC)





















Copie exécutoire délivrée 

le :7/04/2023

à :



Me Timothée HENRY, avocat au barreau de GRASSE



Me Sébastien ZARAGOCI, avocat au barreau de NICE











Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de FREJUS en date du 23 Mai 2018 enregistré au répertoire général sous le n° F17/00286.





APPELANTS



Monsieur [H] [Z], demeurant [Adresse 1]



représenté par Me Sébastien ZARAGOCI, avocat au barreau de NICE



Syndicat CFDT F3C, demeurant [Adresse 2]



représentée par Me Sébastien ZARAGOCI, avocat au barreau de NICE





INTIMEE



Société d'Economie Mixte SOCIETE POUR LES EVENEMENTS CANNOIS (SEMEC), [Adresse 3]



représentée par Me Timothée HENRY, avocat au barreau de GRASSE











*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 07 Février 2023 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Philippe SILVAN, Président, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de : 





M. Philippe SILVAN, Président de chambre

Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président

Madame Estelle de REVEL, Conseiller







qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Mme Suzie BRETER.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 07 Avril 2023.







ARRÊT



contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 07 Avril 2023,



Signé par M. Philippe SILVAN, Président de chambre et Mme Suzie BRETER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***





















































Selon contrat à durée déterminée du 15 septembre 1997, M. [Z] a été recruté en qualité d'assistant commercial par la société d'économie mixte pour les événements cannois (la Semec). La relation de travail s'est poursuivie sous la forme d'un contrat à durée indéterminée à compter du 1er novembre 1998. Le 1er juin 2015, M. [Z] a été désigné délégué syndical par le Syndicat CFDT Communication, conseil, culture, Côte d'Azur (le syndicat CFDT F3C). Au dernier état de la relation de travail, M. [Z] exerçait les fonctions de régisseur commercial. Il était rémunéré sur la base d'un forfait annuel en jours de 218 jours depuis juillet 2005.



Le 7 janvier 2016, M. [Z] a saisi le conseil de prud'hommes de Cannes en paiement de diverses sommes.



Par jugement du 4 novembre 2016, le conseil de prud'hommes, faisant application de l'article 47 du code de procédure civile, a renvoyé l'affaire devant le conseil de prud'hommes de Fréjus. Ce jugement a été confirmé par arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence du 18 mai 2017.



Le syndicat CFDT F3C est intervenu volontairement à l'instance devant le conseil de prud'hommes de Fréjus.



Par jugement du 23 mai 2019, le conseil de prud'hommes de Fréjus a débouté M. [Z] et le syndicat CFDT F3C de leurs demandes et les a condamnés à payer à la Semec la somme de 500'euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



M. [Z] et le syndicat CFDT F3C ont fait appel de ce jugement le 7 juin 2019.



A l'issue de leurs conclusions du 19 janvier 2023, auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions, M. [Z] et le syndicat CFDT F3C demandent de':

''déclarer recevable l'appel interjeté par les appelants et les en déclarer bien fondés';

in limine litis':

''écarter la demande de nullité excipée par la Semec';

''débouter plus encore la Semec de sa demande de nullité';

''réformer le jugement entrepris et statuer de nouveau';

sur la sixième semaine de congés payés':

''condamner la Semec au paiement d'un rappel de salaire détaillé infra';

sur le forfait en jours':

à titre principal':

''annuler la convention de forfait';

à titre subsidiaire':

''declarer la convention de forfait inopposable à M. [Z]';

sur les autres demandes':

''annuler le rappel à l'ordre notifié le 24 janvier 2018, reprochant à M. [Z] de ne pas avoir utilisé la pointeuse et d'avoir quitté son poste une fois sa prestation terminée';

par conséquent':

''débouter M. [Z] de ses demandes, fins et prétentions';

par conséquent':

''juger que le salaire moyen mensuel brut reconstitué s'élève à la somme de 6.582,83'€';

''condamner l'employeur au paiement des sommes suivantes':

- congés payés-6e semaine': 5.654,88 euros';

- primes de vacances sur congés payés': 565,49 euros';

- dommages et intérêts absence entretien individuel': 3.291,42'€ nets';

- dommages et intérêts absence récapitulatif jours travaillés': 3.291,42'€ nets';

- rappel de salaire-forfait inopposable': 96.049,52 euros';

- congés payés sur rappel de salaire': 9.604,95 euros';

- primes de vacances': 960,50 euros';

- prime d'ancienneté': 7.683,93 euros';

- prime du festival du film': 17.609,08 euros';

- prime de fin d'année': 26.013,39 euros';

- prime 13e mois': 58.696,93 euros';

- dommages et intérêts travail dissimulé': 39.496,98'€ nets

- rappel de salaire minimas conventionnels': 152.363,60 euros';

- congés payés sur rappel de salaire': 15.236,36 euros';

- 6e semaine de congés payés': 2.539,39 euros';

- primes de vacances': 1.777,58 euros';

- prime d'ancienneté': 12.269,09 euros';

- prime du festival du film': 28.116,67 euros';

- prime de fin d'année': 46.861,11 euros';

- prime 13e mois': 93.722,20 euros';

- dommages et intérêts exécution déloyale':19.748,49 euros';

''dire que les condamnations porteront intérêt au taux légal à compter de la saisine initiale du conseil de prud'hommes de Cannes';

''juger qu'à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées, l'exécution forcée pourra être réalisée par l'intermédiaire d'un huissier de justice. le montant des sommes retenues par l'huissier chargé de l'exécution forcée en application de l'article 10 du décret du 08/03/01 sera supporté par tout succombant en sus des frais irrépétibles et des dépens';

''ordonner à la société employeur de remettre à M. [Z] un bulletin de salaire rectificatif et ses documents sociaux, rectifiés, sous astreinte de 150'€ par jour de retard';

''condamner la société employeur au paiement de la somme de 2.500'€ TTC en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance.



A l'issue de ses conclusions du 19 janvier 2023 auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions, la Semec demande de':

- confirmer le jugement de départage rendu entre les parties le 23 mai 2019 par le conseil de prud'hommes de fréjus, sauf en ce qu'il a débouté la Semec de sa demande d'amende civile';

- déclarer M. [Z] et le syndicat CFDT F3C (F3C) irrecevables à agir au motif que leur action est prescrite pour leurs demandes relatives au coefficient';

- fixer le salaire de M. [Z] à 3'125,77'euros bruts';

- dire et juger que les demandes formulées par M. [Z] et le syndicat CFDT F3C (F3C) sont non fondées dans leur principe et injustifiées dans leur montant';

- débouter M. [Z] et le syndicat CFDT F3C (F3C) de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions';

en conséquence':

- condamner M. [Z] au paiement de la somme de 10.000'€ au titre de l'article 32-1 du code de procédure civile';

- condamner M. [Z] au paiement de la somme de 3.000'€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile';

- condamner M. [Z] aux entiers dépens de l'instance.





La clôture de l'instruction a été prononcée le 20 janvier 2023. Pour un plus ample exposé de la procédure et des moyens des parties, la cour se réfère expressément à la décision déférée et aux dernières conclusions déposées par les parties.



SUR CE':



sur la nullité de la requête':



Au terme de ses dernières conclusions, la Semec ne soulève plus la nullité de la requête par laquelle M. [Z] a saisi le conseil de prud'hommes. Il n'y a donc pas lieu à statuer de ce chef.



sur le rappel à l'ordre du 24 janvier 2018':



L'article L.'1331-1 du code du travail dispose que constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales prises par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par l'employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération.



L'article L. 1333-1 du code du travail prévoit qu'en cas de litige en matière de sanction disciplinaire, la juridiction apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction, que l'employeur fournit à la juridiction les éléments retenus pour prendre la sanction, qu'au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l'appui de ses allégations, la juridiction forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles et que si un doute subsiste, il profite au salarié.



En l'espèce, le 24 janvier 2018, M. [Z] a fait l'objet d'un rappel à l'ordre aux motifs qu'il avait été absent de son poste de travail le 29 décembre 2017 entre 14'h et 17'h'59 alors que sa présence était nécessaire pour réaliser, de manière urgente, un devis et que si l'accord de forfait-jours du 5 novembre 2014 imposait une présence minimale de 4 heures par jour, il lui incombait, ce jour-là, d'assurer la permanence de son service sur cette journée. Ce rappel à l'ordre précise que ce courrier sera versé au dossier de M. [Z].



Ce rappel à l'ordre, qui reproche à M. [Z] une absence injustifiée et qui est versé au dossier de ce salarié, présente en conséquence une nature disciplinaire.



M. [Z] relève à juste titre que cette sanction n'apparaît pas conforme avec une convention de forfait-jours qui suppose, par principe, une certaine autonomie du salarié dans l'organisation de son travail.



De son côté, la Semec ne fournit aucune explication et ne verse aux débats aucun élément de preuve de nature à établir que, le 29 décembre 2017, la présence de M. [Z] était nécessaire pendant l'après-midi pour assurer la permanence du service. Ce rappel à l'ordre sera en conséquence annulé.





sur la sixième semaine de congés payés':



moyens des parties':



M. [Z] et le syndicat CFDT F3C affirment qu'un accord d'entreprise a accordé, sous réserve d'ancienneté, le bénéfice d'une sixième semaine de congés supplémentaires au profit de certains salariés, que M. [Z] a exercé sa prestation de travail sur la base de 218 jours par an alors que, conformément au texte et à la jurisprudence, le plafond contractuel aurait dû être abaissé à 212 jours, qu'il est donc fondé à solliciter un rappel de congés payés supplémentaires.



La Semec soutient que la durée du travail de M. [Z] prend déjà en compte la semaine supplémentaire de congés prévue par les dispositions conventionnelles applicables et fait grief aux appelants de calculer la demande en rappel de salaire formée par M. [Z] sur la base d'un salaire mensuel brut appliqué unique alors que celui-ci a évolué depuis 2013.



réponse de la cour':



Il est de principe que les congés conventionnels d'ancienneté doivent être pris en compte pour la détermination du nombre de jours travaillés sur la base duquel est fixé le plafond propre à chaque convention de forfait.



En l'espèce, à l'issue d'un accord collectif d'entreprise du 8 janvier 1996, il a été convenu que le personnel de la Semec, justifiant d'au moins 18 mois d'ancienneté, bénéficierait d'une sixième semaine de congés payés supplémentaire.



Par accord collectif d'entreprise du 12 juin 2012, la Semec et les organisations syndicales représentatives ont défini les conditions d'exercice du forfait annuel en jours au sein de l'entreprise. Cet accord précise que le nombre de jours travaillés dans l'année est fixé à 217 jours, auxquels s'ajoutent la journée de solidarité, que ce nombre de jours était applicable aux salariés ayant acquis la totalité de leurs droits à congés payés légaux et conventionnels, que les absences autorisées et/ou indemnisées et/ou rémunérées et non assimilées légalement, conventionnellement ou usuellement à du temps de travail effectif pour le décompte de la durée du travail, réduiront à due proportion le nombre de jours à travailler sur la période de référence et que chaque semaine serait alors décomptée à hauteur de cinq jours travaillés. Le même accord d'entreprise prévoit en outre l'allocation de jours de repos au profit des salariés calculés en déduisant du nombre de jours sur l'année le forfait convenu, les jours fériés chômés tombant un autre jour que le samedi ou le dimanche, les samedi et dimanche, ainsi que les jours de congés payés légaux auxquels le salarié pouvait prétendre. À titre d'exemple, il indique que pour l'année 2011, ce nombre de jours de repos a été calculé de la manière suivante': 365 jours dans l'année-217 +1 jour au titre du forfait -7 jours fériés -104 samedi et dimanche -30 jours de congés = 6 jours de repos. Concernant l'année 2012, il indique que ce nombre de jours de repos sera le suivant': 365 jours dans l'année-217 +1 jour au titre du forfait -8 jours fériés -104 samedi et dimanche -30 jours de congés = 4 jours de repos.



Ce dispositif a été repris dans un accord collectif d'entreprise du 5 novembre 2014 (avenant n°8 forfaits annuels en jours).



Cependant, il ne peut en être déduit, comme soutenu par la Semec, que la référence dans les accords collectifs de 2012 et 2014 à 30 jours de congés payés par an implique que l'employeur a déjà pris en compte, dans la durée du travail de M. [Z], la sixième semaine de congés payés prévue par l'accord de 1996. En effet, selon l'article L.'3141-3 du code du travail, le salarié à droit à un congé de deux jours et demi ouvrables par mois de travail effectif chez le même employeur. Il est de principe que les jours ouvrables sont constitués par les jours de la semaine, du lundi au samedi inclus, à l'exception des dimanches et des jours fériés. Dès lors, les 30 jours de congés précités correspondent à cinq semaines de congés.



M. [Z] et le syndicat CFDT F3C sollicitent un rappel au titre de la sixième semaine de congés payés pour les cinq années précédant la saisine du conseil de prud'hommes. Cependant, alors que la rémunération de ce salarié a varié au cours de cette période, les bulletins de salaire de M. [Z] pour les années 2011 et 2012 ne sont pas produits aux débats et ne permettent pas, en conséquence, d'apprécier le montant de sa demande au titre des congés payés auxquels il pouvait prétendre. Cette demande sera en conséquence rejetée au titre de cette période.



Les récapitulatifs hebdomadaires des heures portant sur la période courant du 1er janvier 2003 au 31 janvier 2005, non signés par M. [Z], et le caractère non-probant des attestations versées à l'instance ne permet pas à la cour de se convaincre que M. [Z] a bénéficié, pendant cette période, de la sixième semaine de congés payés prévue par l'accord d'entreprise de 1996. M. [Z] est en conséquence fondé à en solliciter le paiement.



En considération du montant journalier des congés payés accordés à M. [Z], tel qu'il ressort de ses bulletins de paie, la Semec reste lui devoir la somme de 4'972'euros au titre de la sixième semaine de congés payés pour la période courant du 1er janvier 2013 au 5 novembre 2018.



sur le forfait-jour et l'indemnité pour travail dissimulé':



moyens des parties':



M. [Z] et le syndicat CFDT F3C concluent à l'inopposabilité à M. [Z] de la convention de forfait jours aux motifs que M. [Z] n'a pas bénéficié de l'entretien individuel spécifique prévu selon un rythme, a minima, de deux fois par an par la convention collective applicable afin d'évoquer sa charge de travail, l'organisation du travail d'entreprise, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie privée ainsi que sa rémunération, que cette carence s'est maintenue pendant onze ans, que la Semec ne peut invoquer l'entretien d'évaluation et de progrès qu'il a réalisé pour tenter de les faire passer pour des entretiens individuels relatifs à l'application du forfait jour, qu'il n'a pas reçu, pendant onze ans, en annexe de son salaire, en violation de la convention collective, le décompte des journées travaillées, le nombre de jours de repos pris et le nombre de jours de repos restant à prendre, qu'aucune convention individuelle de forfait n'a été signée entre les parties et que l'avenant invoqué par la Semec prévoit seulement le principe d'un forfait jours sans préciser aucune condition ni protection du salarié.



Ils sollicitent en conséquence la condamnation de la Semec à verser à M.[Z] diverses sommes à titre de dommages-intérêts pour absence d'entretien individuel annuel, absence de récapitulatif des jours travaillés, rappel de salaire suite à la non-application de la convention de forfait et diverse primes de ce chef, outre une indemnité spécifique pour travail dissimulé.



La Semec affirme que M. [Z] et le syndicat CFDT F3C ne peuvent conclure à l'inopposabilité de la convention de forfait aux motifs que cette convention a fait l'objet d'un avenant du 5 septembre 2005 puis du 10 mai 2013, ce dernier précisant et définissant ses modalités d'application et que l'entretien annuel destiné à évaluer la charge de travail de M. [Z], l'organisation du travail d'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle du salarié et sa vie personnelle et familiale ainsi que sa rémunération ont été effectuées à l'occasion des entretiens d'évaluation et de progrès à l'occasion desquels ces problématiques ont été expressément abordées en même temps que celles sur la qualité du travail rendu et les performances réalisées.



Elle s'oppose en outre aux demandes en rappel de salaire formées par M. [Z] aux motifs qui lui appartient, en application de l'article L. 3171-4 du code du travail, d'étayer sa demande, que les demandes de M. [Z] sont injustifiées dans la mesure où elles portent sur les quatre années et demi précédant la saisine du conseil de prud'hommes alors qu'une action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans en application de l'article L. 3245 '1 du code du travail.



Elle indique en outre que, à l'appui de sa demande en dommages-intérêts pour absence d'entretien individuel, le préjudice subi par M. [Z] n'est pas caractérisé alors que la jurisprudence a écarté le principe du préjudice nécessaire et que la convention collective des hôtels, cafés, restaurants invoquée par M. [Z] et le syndicat CFDT F3C et prévoyant le récapitulatif des jours travaillés en annexe du bulletin de paie n'est pas applicable à la relation de travail.



Elle s'oppose à la demande en paiement de l'indemnité spécifique pour travail dissimulé aux motifs qu'il est démontré que la demande en rappel de salaire formulée par M. [Z] est injustifiée et que la preuve de sa volonté de se soustraire à ses obligations n'est pas rapportée.



réponse de la cour':



L'article L.'212-15-3 du code du travail, dans sa version en vigueur au 5 septembre 2005 prévoit que':

I. ' Les salariés ayant la qualité de cadre au sens des conventions collectives de branche ou du premier alinéa de l'article 4 de la convention nationale de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947 et qui ne relèvent pas des dispositions des articles L. 212-15-1 et L. 212-15-2 doivent bénéficier d'une réduction effective de leur durée de travail. Leur durée de travail peut être fixée par des conventions individuelles de forfait qui peuvent être établies sur une base hebdomadaire, mensuelle ou annuelle. La conclusion de ces conventions de forfait doit être prévue par une convention ou un accord collectif étendu ou par une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement qui détermine les catégories de cadres susceptibles de bénéficier de ces conventions individuelles de forfait ainsi que les modalités et les caractéristiques principales des conventions de forfait susceptibles d'être conclues. A défaut de convention ou d'accord collectif étendu ou de convention ou d'accord d'entreprise ou d'établissement, des conventions de forfait en heures ne peuvent être établies que sur une base hebdomadaire ou mensuelle.

II. ' Lorsque la convention ou l'accord prévoit la conclusion de conventions de forfait en heures sur l'année, l'accord collectif doit fixer la durée annuelle de travail sur la base de laquelle le forfait est établi, sans préjudice du respect des dispositions des articles L. 212-1-1 et L. 611-9 relatives aux documents permettant de comptabiliser les heures de travail effectuées par chaque salarié. La convention ou l'accord, sous réserve du respect des dispositions des articles L. 220-1, L. 221-2 et L. 221-4, peut déterminer des limites journalières et hebdomadaires se substituant à celles prévues au deuxième alinéa des articles L. 212-1 et L. 212-7, à condition de prévoir des modalités de contrôle de l'application de ces nouveaux maxima conventionnels et de déterminer les conditions de suivi de l'organisation du travail et de la charge de travail des salariés concernés.



En l'espèce, il ressort clairement d'un avenant au contrat de travail de M. [Z] du 5 septembre 2005 que les parties sont convenues, à effet au 1er juillet 2005, de fixer la rémunération de M. [Z] dans cadre d'une convention de forfait annuel en jours pour une durée annuelle de 218 jours. M. [Z] ne peut en conséquence, pour conclure à la nullité de sa convention de forfait, prétendre qu'aucune convention individuelle de forfait n'a été conclue.



Selon l'article L.'3121-46 du code du travail, dans sa version issue de la loi n°2008-789 du 20 août 2008, un entretien annuel individuel est organisé par l'employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année'; il porte sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié.



Il est de principe que l'article 19 III de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, selon lequel les accords conclus en application des articles L. 3121-40 à L. 3121-51 du code du travail dans leur rédaction antérieure à la publication de la présente loi restent en vigueur, n'a pour objet que de sécuriser les accords collectifs conclus sous l'empire des dispositions régissant antérieurement le recours aux conventions de forfait et que les dispositions de l'article L. 3121-46 du code du travail, issues de la même loi, sont applicables aux conventions individuelles de forfait en jours en cours d'exécution lors de son entrée en vigueur (voir Cour de cassation, chambre sociale, 12 mars 2014, n°12-29141).



L'article 9.5 de l'accord collectif du 12 juin 2012 prévoit que, afin de veiller à sa santé et sa sécurité, le salarié ayant conclu une convention de forfait défini en jours bénéficiera, chaque année, au moins deux entretiens annuels pour évoquer l'organisation et la charge de travail, l'amplitude des journées d'activité, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale ainsi que la rémunération du salarié. Il précise en outre que, en vu de ces entretiens annuels, un état récapitulatif décrit des journées travaillées ainsi que des jours de repos hebdomadaire, de congés payés, de congés conventionnels ou de repos sera établi, au cours desquelles seront évoqués l'organisation et la charge de travail de l'intéressé et l'amplitude de ces journées d'activité. Cette amplitude et cette charge de travail devront rester raisonnable et assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail des intéressés.



L'article L.'3121-60 du code du travail, dans sa version issue de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 dispose que l'employeur s'assure régulièrement que la charge de travail du salarié est raisonnable et permet une bonne répartition dans le temps de son travail.



L'article L.'3121-64, II, du même code, dans sa version issue de la loidu 8 août 2016, précise que':

II.-L'accord autorisant la conclusion de conventions individuelles de forfait en jours détermine':

1° Les modalités selon lesquelles l'employeur assure l'évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié';

2° Les modalités selon lesquelles l'employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l'organisation du travail dans l'entreprise.



Enfin, l'article L.'3121-65 du code du travail, dans sa version issue de la loi du 8 août 2016, édicte que':

I.-A défaut de stipulations conventionnelles prévues aux 1° et 2° du II de l'article L. 3121-64, une convention individuelle de forfait en jours peut être valablement conclue sous réserve du respect des dispositions suivantes':

1° L'employeur établit un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. Sous la responsabilité de l'employeur, ce document peut être renseigné par le salarié';

2° L'employeur s'assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires';

3° L'employeur organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l'organisation de son travail, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération.



Les compte-rendus d'entretien d'évaluation et de progrès produits aux débats par la Semec, qui n'ont pas été réalisés à raison de deux fois par an comme le prévoit l'accord collectif de 2012 et dont la finalité porte sur l'exécution par M. [Z] de sa prestation de travail, n'ont pas pour objet ni pour effet d'apprécier la charge de travail de M. [Z] et d'évaluer l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle.



Dès lors, la convention de forfait annuel en jours conclue entre la Semec et M. [Z] est inopposable à ce dernier.



Il est de principe que lorsque la convention de forfait annuel en jours est privé des faits, le salarié peut prétendre au paiement d'un rappel d'heures supplémentaires conformément au droit commun.

Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.



Enfin, selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre'd'heures'de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des'heures'de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.



Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre'd'heures'de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux'heures'non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des'heures'de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence'd'heures'supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.



En l'espèce, M. [Z] et le syndicat CFDT F3C exposent que M. [Z] a été rémunéré sur la base de 218 jours annuels alors qu'il aurait dû travailler à raison de 260 jours par an et qu'il existerait en conséquence, chaque année, 43 jours de travail qui n'auraient pas été rémunérés sans alléguer de l'exécution d'heures supplémentaires au profit de la Semec ni verser aux débats un décompte suffisamment précis permettant à l'employeur, chargé d'assurer le contrôle des heures de travail effectuées, d'apporter ses éléments de réponse. En conséquence, la demande en rappel de salaire formé au titre de l'inopposabilité de la convention de forfait annuel en jours, sera rejetée.



Il a été retenu que la Semec avait été défaillante dans la mise en 'uvre des deux entretiens annuels prévus par l'accord collectif de 2012. Elle ne justifie pas de la remise à M. [Z] de l'état récapitulatif prévu par le même accord. Cependant, la preuve du préjudice qu'aurait subi M. [Z] de ce chef n'est pas rapportée. Les demandes en dommages-intérêts formées à ce titre seront par conséquent rejetées.



L'article L'8221-5 du code du travail énonce qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur':

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche';

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie';

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.



L'article L'8223-1 du même code prévoit qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.



Le paiement de cette indemnité suppose de rapporter la preuve, outre de la violation des formalités visées à l'article L'8223-1, de la volonté chez l'employeur de se soustraire intentionnellement à leur accomplissement.



En l'espèce, il a été retenu que M. [Z] ne pouvait prétendre à aucun rappel de salaire au titre de l'inopposabilité de la convention de forfait annuel en jours. Par ailleurs, il n'est pas soutenu que le contrat de travail passé entre M. [Z] et la Semec a été rompu. M. [Z] et le syndicat CFDT F3C seront donc déboutés de leur demande au titre de l'indemnité pour travail dissimulé.



sur les demandes au titre du coefficient':



moyens des parties':



M. [Z] et le syndicat CFDT F3C reprochent à la Semec d'avoir unilatéralement modifié le coefficient applicable à la rémunération de M. [Z] aux motifs que ce dernier a été embauché sur la base d'un coefficient hiérarchique de 270 points correspondant un salaire de 2691,90 euros, que, le 3 novembre 2005, la Semec a informé M. [Z] de la modification de son coefficient en le faisant passer au niveau 266 points, que la Semec ne peut lui opposer la prescription de son action dans la mesure où le conseil de prud'hommes a été saisi le 5 janvier 2016, interrompant ainsi la prescription de sa demande en rappel de salaire à compter du mois de mars 2013, que la Semec ne se fonde sur aucun élément sérieux pour établir que le coefficient hiérarchique ne serait indiquer qu'à titre informatif et que le salaire prévu est un élément du contrat soumis à consentement mutuel dont le minimum est assuré par la convention collective nationale applicable et non le contraire.



Sur la base d'un salaire reconstitué correspondant au coefficient 270, ils sollicitent en conséquence le paiement de diverses sommes à titre de rappel sur la sixième semaine de congés payés, rappel sur la prime de vacances congés payées, rappel de salaire sur minima conventionnels, rappel sur primes d'ancienneté, rappel sur primes du festival du film, rappel sur primes de fin d'année et rappel de primes de treizième mois.



La Semec conclue au rejet de la demande de M. [Z] au titre du coefficient aux motifs que cette demande est prescrite puisque M. [Z] a eu connaissance de son changement de coefficient le 3 novembre 2005, que le délai de prescription, qui était de 30 ans à l'époque, a commencé à courir à compter de cette date, qu'il a été réduit à cinq ans par la loi du 17 juin 2008, que le délai imparti à M. [Z] expirait en conséquence le 19 juin 2013, que M. [Z] a saisi le conseil de prud'hommes le 7 janvier 2016, que si la prescription invoquée n'était pas retenue, le coefficient mentionné sur le bulletin de paie ne correspondait pas aux références de la convention collective Syntec mais à un ratio entre la rémunération et la valeur du point, que cette convention collective a été étendue à son activité à la suite d'un accord national du 5 juillet 2001, qu'il a donc fallu procéder à l'harmonisation entre les coefficients et classifications applicables à l'entreprise et ceux de la convention collective, que compte tenu des fonctions exercées par lui, M. [Z] relève de la position 2.3, coefficient 150 et que M. [Z] a toujours perçu une rémunération supérieure au minimum conventionnel Syntec.



réponse de la cour':



Selon l'article L.'3245-1 du code du travail, l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.



En l'espèce, M. [Z] a saisi le conseil de prud'hommes de Cannes le 7 janvier 2016. Sa demande en rappel de salaire à compter du mois de mars 2013, formée dans les délais, est donc recevable.



L'avenant au contrat de travail de M. [Z] du 5 septembre 2005 prévoit qu'il percevra une rémunération mensuelle brute de base de 2691,90 euros correspondant à un coefficient hiérarchique de 270 points.



Le 3 novembre 2005, la Semec a informé que, à l'issue de la négociation annuelle obligatoire, elle avait conclu un accord collectif du 9 septembre 2005 prévoyant notamment une augmentation des salaires de base bruts, modifiant ainsi la valeur du point, lequel passait pour les cadres de 9,97'€ à 10,14 euros. Elle lui a précisé en outre que cette augmentation excluait une certaine catégorie de personnel dont il faisait partie en raison de l'augmentation dont il avait déjà bénéficié le 1er juillet 2005, que, compte tenu de cette augmentation de la valeur du point; son coefficient en serait modifié sans que cela apporte le moindre changement à son salaire de base brut mensuel et que, par conséquent, son coefficient serait de 266 points et son salaire mensuel brut de base de 266 points'x'10,14= 2'697,24'euros, y compris le réajustement de 5,34 euros.



La Semec produit à l'instance le protocole d'accord issu des négociations annuelles sur les salaires signé le 9 septembre 2005 prévoyant une augmentation de la valeur du point cadre de 1,705'% le faisant passer de 9,97 euros à 10,14 euros et dont M. [Z], qui avait déjà bénéficié d'une augmentation entre le 1er janvier 2005 et la date de signature dudit accord, était exclu. En conséquence, la modification du coefficient accordé à M. [Z], qui ne fait que tirer les conséquences du protocole du 9 septembre 2005 excluant M. [Z] du bénéfice de l'augmentation des salaires, ne peut être considéré comme emportant une modification unilatérale de la rémunération de ce dernier. En conséquence, M. [Z] ne peut prétendre à aucun rappel de salaire de ce chef. M. [Z] et le syndicat CFDT F3C seront donc déboutés des demandes qu'il forme de ce chef.



sur le surplus des demandes':



La Semec, partie perdante qui sera condamnée aux dépens, sera déboutée de sa demande au titre de ses frais irrépétibles.



La présente juridiction ne peut pas se prononcer sur le sort des frais de l'exécution forcée, lesquels sont régis par l'article L. 111-8 au code des procédures civiles d'exécution et soumis, en cas de contestation, au juge de l'exécution. Les intimés seront en conséquence déboutés de leur demande de ce chef.



Il n'apparaît pas inéquitable de débouter M. [Z] et le syndicat CFDT F3C de leur demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



PAR CES MOTIFS';



LA COUR, Statuant publiquement et contradictoirement';



DECLARE la Semec recevable en son appel';



INFIRME le jugement du conseil de prud'hommes de Fréjus du 23 mai 2019 en ce qu'il a débouté M. [Z] et le syndicat CFDT F3C de leurs demandes en annulation du rappel à l'ordre du 24 juin 2018 et de leur demande au titre de la sixième semaine de congés payés pour la période courant du 1er janvier 2013 au 5 novembre 2018 et les a condamner aux dépens';



LE CONFIRME pour le surplus';



STATUANT à nouveau sur les chefs d'infirmation et y ajoutant';



Annule le rappel à l'ordre prononcé le 24 janvier 2018 à l'encontre de M. [Z]';



CONDAMNE la société d'économie mixte pour les événements cannois à payer à M. [Z] la somme de 4'972'euros au titre de la sixième semaine de congés payés pour la période courant du 1er janvier 2013 au 5 novembre 2018, outre intérêts au taux légal à compter du présent arrêt';



CONDAMNE la Semec à remettre à M. [Z], dans un délai de deux mois à compter du présent arrêt, sous peine d'une astreinte de 150'euros par jour de retard à l'expiration de ce délai, un bulletin de salaire rectificatif conforme à la condamnation qui précède';



SE RESERVE la liquidation de l'astreinte';



DEBOUTE les parties du surplus de leurs demandes



CONDAMNE la société d'économie mixte pour les événements cannois aux dépens de première instance et d'appel.



Le Greffier Le Président