Cour d'Appel · Chambre 4-6 — 7 avril 2023

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-6



ARRÊT AU FOND 

DU 07 AVRIL 2023



N° 2023/ 107 













Rôle N° RG 21/16742 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BIOV5







[I] [S]





C/



S.A.R.L. MARE NOVA





















Copie exécutoire délivrée 

le :7/04/2023

à :



Me Maud DAVAL-GUEDJ de la SCP COHEN GUEDJ MONTERO DAVAL GUEDJ, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE 



Me Hélène BAU, avocat au barreau de TOULON











Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de DRAGUIGNAN en date du 16 Novembre 2021 enregistré au répertoire général sous le n° 19/00146.





APPELANT



Monsieur [I] [S], demeurant [Adresse 2]



représenté par Me Maud DAVAL-GUEDJ de la SCP COHEN GUEDJ MONTERO DAVAL GUEDJ, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE et par Me Jean-Philippe BENISSAN, avocat au barreau de PARIS qui a plaidé à l'audience.





INTIMEE



S.A.R.L. MARE NOVA, demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Hélène BAU, avocat au barreau de TOULON













*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 07 Février 2023 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Philippe SILVAN, Président, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de : 





M. Philippe SILVAN, Président de chambre

Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président

Madame Estelle de REVEL, Conseiller







qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Mme Suzie BRETER.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 07 Avril 2023.







ARRÊT



contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 07 Avril 2023,



Signé par M. Philippe SILVAN, Président de chambre et Mme Suzie BRETER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***





















































LES FAITS':



Selon contrat à durée indéterminée du 19 mars 2015, la SARL Sud Coquillages, aux droits de laquelle vient la SARL Mare Nova, et qui a pour activité la vente de produits de la mer en France, mais aussi à l'international, auprès de restaurants, poissonneries et commerces, a recruté M. [S] en qualité de cadre commercial. Au dernier état de la relation de travail, il exerçait les fonctions de directeur commercial. Son contrat de travail prévoyait une clause de non-concurrence.



M. [S] était également gérant d'une société Prisme, société holding, laquelle présidait une société PPS, exerçant une activité d'achat, vente et prestation de service dans le domaine tertiaire. Cette société Prisme détient également 90'% du capital social d'une société Peimeon. M. [S] exerçait par ailleurs en nom propre une activité d'achat, vente et prestation de service dans le domaine tertiaire.



Les sociétés Top Méditerranée et SA [H], détenues par M. [H], exercent une activité concurrente de celle de la SARL Mare Nova.



Courant 2018 et 2019, M. [M] et Mme [T], commerciaux de la SARL Mare Nova, travaillant sous l'autorité de M. [S], ont quitté les effectifs de cette société.



Ils ont été embauchés par la société Pac Primeur, société du groupe [H], le 23 janvier janvier 2019 pour M. [M], et le 27 mai 2019, pour Mme [T].



Le 2 juillet 2019, la SARL Mare Nova a reçu une lettre de démission de la part de M. [S].



LES PROCÉDURES SUR REQUÊTE':



Par ordonnance sur requête du 16 juillet 2019, le président du tribunal de grande instance de Grasse a désigné un huissier de justice aux fins':

- de se rendre dans les locaux de la société [H] et au besoin dans ses établissements ou annexes situés dans le ressort de sa compétence territoriale et notamment la Société Top Méditerranée,

- de rechercher tous dossiers, fichiers, documents, correspondances situés dans lesdits locaux, ses établissements ou annexes quel qu'en soit le support, informatique ou autre existants entre le 28 novembre 2018 et le jour du constat, en rapport avec les faits litigieux précédemment exposés, et notamment':

- de prendre connaissance du registre du personnel pour constater l'embauche éventuelle de M. [I] [S], Mme [V] [T], M. [M] [Z] au sein de l'entreprise [H] et ses établissements ou annexes situés dans le ressort de sa compétence territoriale et ce depuis le 28 novembre 2018 au jour du constat,

- de se faire remettre les contrats régissant les relations entre la Société [H] et ses établissements ou annexes situés dans le ressort de sa compétence territoriale et M. [I] [S] existants entre le 28 novembre 2018 et le jour du constat,

- de se faire remettre les contrats existants entre le 28 novembre 2018 au jour du constat régissant les relations entre'et la société la Société PPS France, société Prisme ou M. [I] [S] exerçant en nom personnel et la société [H] et ses établissements ou annexes situés dans le ressort de sa compétence territoriale.

- de se faire remettre les contrats régissant les relations entre la Société [H] et ses établissements ou annexe entre le 28 novembre 2018 et le jour du constat soit en sa qualité de salarié ou indirectement par l'intermédiaire d'une structure indépendante dont il serait le gérant, ou dont il est salarié.

- de se faire remettre les contrats existants entre le 28 novembre 2018 et le jour du constat régissant les relations entre Mme [V] [T] et la société [H] et ses établissements ou annexes situés dans le ressort de sa compétence territoriale soit en sa qualité de salariée ou indirectement par l'intetmédiaire d'une structure indépendante dont elle serait gérante ou dont il est salarié.

- de se faire remettre les factures, bons de commandes émis entre le 28 novembre 2018 et le jour du constat directement par La Société [H] et ses établissements ou annexes situés dans le ressort de sa compétence territoriale à l'égard de diverses sociétés, limitativement énumérées, exploitant divers magasins sous les enseignes Super U, Intermarché, Leclerc ou Hyper, dans le département des Alpes-Maritimes,

- de se faire remettre les factures et bon de commandes émis entre le 28 novembre 2018 et le jour du constat entre la Société PPS France, la Société Prisme et ou à M. [I] [S] exerçant en nom personnel et la société [H] et ses établissements ou annexes situés dans le ressort de sa compétence territoriale,

- de se faire remettre les factures, bons de commandes émis entre le 28 novembre 2018 et le jour du constat directement par La Société [H] et ses établissements ou annexes situés dans le ressort de sa compétence territoriale ou par la société PPS, [I] [S] exerçant en nom personnel à l'égard de divers restaurants, limitativement énumérés, exerçant dans le département du Var,

- de se faire remettre les factures, bons de commandes émis entre le 28 novembre 2018 et le jour du constat directement par La Société [H] et ses établissements ou annexes situés dans le ressort de sa compétence territoriale ou émis entre le 28 novembre et le jour du constat par la société PPS, [I] [S] exerçant en nom personnel à l'égard de divers restaurants, limitativement énumérés, exerçant dans le département du Var,

- de se faire remettre les dossiers et fichiers créés depuis le 17 mai 2019 par Mme [V] [T], grâce à l'ordinateur mis à sa disposition par l'employeur pour son activité professionnelle étant présumés à caractère professionnel et ou sur son propre ordinateur et notamment les courriels échangés durant la période du 17 mai 2019 au jour du constat,

- de se faire remettre les dossiers et fichiers créés depuis le 28 novembre 2018 jusqu'au jour du constat par M. [M] [Z] grâce à l'ordinateur mis à sa disposition par l'employeur pour son activité professionnelle étant présumés à caractère professionnel et ou sur son propre ordinateur 18 et notamment les courriels échangés entre le 28 novembre 2018 et le jour du constat,

- de se faire remettre les dossiers et fichiers créés entre le 28 novembre 2018 et le jour du constat par M. [I] [S] grâce à l'ordinateur mis à sa disposition par l'employeur pour son activité professionnelle étant présumés à caractère professionnel et ou sur son propre ordinateur notamment les courriels échangés entre le 28 novembre 2018 et le jour du constat entre Mr [I] [S] et la société [H] et ses établissements ou annexes situés dans le ressort de sa compétence territoriale,

- de se faire remettre les dossiers et fichiers créés entre le 28 novembre 2018 et le jour du constat par la Société PPS, Prisme ou M. [I] [S] exerçant en nom personnel grâce à l'ordinateur mis à sa disposition par l'employeur pour son activité professionnelle étant présumés à caractère professionnel et ou sur son propre ordinateur notamment les courriels échangés entre le 28 novembre 2018 et le jour du constat entre la Société PPS, Prisme ou M. [I] [S] exerçant en nom personnel et la société [H] et ses établissements ou annexes situés dans le ressort de sa compétence territoriale,

- de se faire remettre les dossiers et fichiers créés par M. [I] [S] entre le 28 novembre 2018 et le jour du constat grâce à l'ordinateur mis à sa disposition par l'employeur pour son activité professionnelle étant présumés à caractère professionnel et ou sur son propre ordinateur et notamment les courriels échangés entre M. [I] [S] et diverses sociétés, limitativement énumérées, exerçant dans le département des Alpes Maritimes exploitant divers magasins sous les enseignes Super U, Intermarché, Leclerc,

- de se faire remettre les dossiers et fichiers créés entre le 28 novembre 2018 et le jour du constat par la Société PPS, Prisme ou M. [I] [S] exerçant en nom personnel grâce à l'ordinateur mis à sa disposition par l'employeur pour son activité professionnelle étant présumés à caractère professionnel et ou sur son propre ordinateur, et notamment les courriels échangés entre Société PPS, Prisme ou M. [I] [S] exerçant en nom personnel et diverses sociétés, limitativement énumérées, exerçant dans le département des Alpes Maritimes exploitant divers magasins sous les enseignes Super U, Intermarché, Leclerc,

- de se faire remettre les dossiers et fichiers créés entre le 28 novembre 2018 et le jour du constat par La Société [H] et ses établissements ou annexes situés dans le ressort de sa compétence territoriale notamment les couriels échangés entre la Société [H], ses établissements ou annexes situés dans le ressort de sa compétence territoriale et et diverses sociétés, limitativement énumérées, exerçant dans le département des Alpes Maritimes exploitant divers magasins sous les enseignes Super U, Intermarché, Leclerc,

- de se faire remettre les fichiers clients produits de la mer de la Société [H] et ses établissements ou annexes situés dans le ressort de sa compétence territoriale crées entre le 28 novembre 2018 et le jour du constat,

- de saisir tous les documents résultants de cette recherche (factures, courriels, contrats, etc.) qui permettraient de prouver le comportement commercial déloyal de M. [I] [S], de Mme [V] [T] et de M. [Z] [M] au sein de La Société [H] et ses établissements ou annexes situés dans le ressort de sa compétence territoriale

- de saisir tous les documents résultants de cette recherche (factures, courriels, contrats, etc.) qui permettraient de prouver le comportement commercial déloyal de M. [I] [S], de Mme [V] [T] et de M. [Z] [M] au sein de La Société [H] et ses établissements ou annexes situés dans le ressort de sa compétence territoriale.



Par ordonnance sur requête en date du 25 juillet 2019, le président du tribunal de grande instance de Grasse a ordonné à la société [H] de remettre l'ensemble des documents visés dans l'ordonnance du 16 juillet 2019, dans les mêmes conditions et termes que cette ordonnance, sous astreinte de 3'000'€ par jour de retard à compter de la signification de l'ordonnance et pendant un délai de 6 jours ouvrables.



Il a été procédé aux opérations prévues dans les deux ordonnances précitées les 23 juillet, 7 et 8 août 2019.



Par acte d'huissier du 23 août 2019, la SA [H] a fait assigner la SARL Mare Nova en rétractation des ordonnances sur requête des 16 et 25 juillet 2019.



Par ordonnance de référé en date du 25 septembre 2019, le président du tribunal de grande instance de Grasse a':

- rejeté la demande de rétractation des ordonnances sur requête des 16 et 25 juillet 2019';

- déclaré irrecevable la demande de mainlevée du séquestre des documents saisis par l'huissier désigné et de communication de ces documents à la SARL Mare Nova';

- condamné la SA [H] à payer à la SARL Mare Nova la somme de 1'500'€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'au paiement des dépens.



Le 15 octobre 2019, la SA [H] a interjeté appel de cette ordonnance.



Par arrêt du 15 octobre 2020, la cour d'appel d'Aix-en-Provence a':

- ordonné la rétractation des ordonnances rendues les 16 et 25 juillet 2019 par le président du tribunal de grande instance de Grasse sur requête de la SARL Mare Nova';

- condamné la SARL Mare Nova à payer à la SA [H] la somme de 3'500'€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile';

- Condamné la SARL Mare Nova aux dépens de première instance et d'appel.



Par arrêt du 24 mars 2022, la Cour de cassation a':

- cassé et annulé, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 15 octobre 2020, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence';

- remis l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée.



La procédure est toujours pendante devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence.



LA PROCÉDURE EN RÉFÉRÉ':



Par ordonnance de référé du 28 août 2020, le conseil de prud'hommes de Draguignan, saisi par'la SARL Mare Nova, a':

- constaté la violation flagrante par M. [I] [S] de sa clause de non-concurrence';

- constaté la validité de la clause de non-concurrence,

- dit, sur la demande relative au comportement déloyal et l'intention de nuire de M. [I] [S], ni avoir lieu à référé';

- ordonné à M. [I] [S] de cesser de commettre directement ou indirectement des actes de concurrence à l'encontre de son précédent employeur sous astreinte de 200'€ par jour de retard à compter du 8e jour suivant la notification de l'ordonnance';

- s'est le droit de liquider l'astreinte';

- Dit sur la demande de condamnation de M. [I] [S] à payer à la SARL Mare Nova l'indemnité compensatrice de préavis à la suite de sa démission, n'y avoir lieu à référé';

- Dit que la SARL Mare Nova est libérée du versement de la contrepartie pécuniaire';

- condamné M. [I] [S] à payer la somme de 14'387,94 euros au titre de l'indemnité forfaitaire contractuelle en raison de la violation de la clause de non-concurrence';

- Dit sur la demande de condamnation de M. [I] [S] à payer à la SARL Mare Nova une provision sur dommages-intérêts en raison du préjudice subi du fait du détournement de clientèle, n'y avoir lieu à référé';

- Donné acte de la société demanderesse son engagement de délivrance sous huitaine à compter du prononcé de l'ordonnance des documents de rupture, à savoir bulletin de salaire, solde de tout compte, certificat de travail, attestation pôle emploi et, en tant que de besoin ordonné ladite délivrance';

- ordonné la compensation de la somme de 14'387,94'€ au titre de l'indemnité forfaitaire contractuelle due par M. [I] [S] à la SARL MARE NOVA en raison de la violation par M. [I] [S] de sa clause de non-concurrence et la somme de 4'180,05 euros due par la SARL Mare Nova à M. [I] [S] au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés, de sorte que ces dettes réciproques seront éteintes en principal moyennant le règlement par M. [I] [S] à la SARL Mare Nova de la somme de 10'207,89'€;

- condamné M. [I] [S] à verser à la SARL Mare Nova la somme de 1'000'€ nets application de l'article 700 du code de procédure civile';

- débouté M. [I] [S] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile';

- condamné M. [I] [S] aux entiers dépens de l'instance.



M. [S] a formé appel à l'encontre de cette ordonnance.



Par arrêt du 22 avril 2021, la cour d'appel d'Aix-en-Provence a':

- donné acte à la SARL Mare Nova de son désistement de l'incident en radiation de l'affaire';

- confirmé l'ordonnance déférée sauf en ce qu'elle avait rejeté la demande de provision et en ce qui concerne le montant de l'astreinte assortissant l'obligation de cesser toute activité concurrente à laquelle M. [S] était tenu';

- statuant à nouveau';

- condamné M. [S] à verser à la SARL Mare Nova la somme de 200'000'euros à titre de provision à valoir sur les dommages-intérêts pour le préjudice subi';

- dit que l'obligation de cesser toute activité concurrente à laquelle M. [S] est tenue sera assortie d'une astreinte de 1'000'euros par jour de retard à compter du huitième jours suivant la notification de l'ordonnance qui est confirmée';

y ajoutant';

- condamné M. [S] à payer à la SARL Mare Nova la somme de 1'500'euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile';

- condamné M. [S] aux dépens';

- débouté M. [S] du surplus de ses demandes.



LA PROCÉDURE PÉNALE':



Les 8 juin, 11 juin, 27 juillet et 31 août 2020, MM. [S], [H] et [M] et Mme [T] ont été cités à la requête du procureur de la République devant le tribunal correctionnel de Draguignan des chefs d'escroquerie ou complicité d'escroquerie, abus de confiance, faux et usage de faux en écriture privée et exercice d'une activité de travail temporaire hors le cadre d'une entreprise de travail temporaire.



Par jugement du 22 avril 2021, le tribunal correctionnel de Grasse a déclaré nulle la citation délivrée à M. [S] et aux autres parties renvoyées devant la juridiction et rejeté la demande de nullité de l'enquête formée par les prévenus.



Les 23 et 27 avril 2021, MM. [S], [H] et [M] et Mme [T] ont formé appel limité à l'encontre de ce jugement en ce qu'il avait rejeté leur exception de nullité de la procédure d'enquête qu'ils avaient soulevée.



Le procureur de la République a formé appel incident le 27 avril 2021.



Par arrêt du 25 octobre 2022, la cour d'appel d'Aix-en-Provence a':

- constaté que la décision d'annulation des citations était définitive,

- infirmé le jugement précité en ce qu'il avait rejeté l'exception de nullité de l''enquête,

- statuant à nouveau,

- constaté l'absence de saisine du tribunal correctionnel,

- dit n'y avoir lieu à statuer sur l'exception de nullité des actes d'enquête,

- renvoyé le ministère public à mieux se pourvoir.



LA PROCÉDURE COMMERCIALE':



La SARL Mare Nova a assigné les sociétés PPS, [H], Peiemon et Prime devant le tribunal de commerce de Grasse en dommages-intérêts pour concurrence déloyale et pour préjudice moral.



Par jugement du 5 septembre 2022, le tribunal de commerce de Grasse a condamné solidairement les sociétés [H], Top Méditerranée, Pac Primeur, PPS et Prisme à payer à la SARL Mare Nova la somme de de 247'710,70'euros à titre de dommages-intérêts pour concurrence déloyale.



L'INSTANCE AU FOND DEVANT LE CONSEIL DE PRUD'HOMMES DE DRAGUIGNAN':



Le 31 juillet 2019, M. [S] a saisi le conseil de prud'hommes de Draguignan d'une demande en annulation de sa clause de non-concurrence, en requalification de sa démission en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et en condamnation de la SARL Mare Nova à lui payer diverses sommes au titre de la rupture du contrat de travail et en rappel de salaire sur heures supplémentaires.



Par jugement du 16 novembre 2021, le conseil de prud'hommes de Draguignan ':

- a confirmé, en toutes leurs dispositions, l'ordonnance de référé du conseil de prud'hommes de Draguignan du 28 août 2020 et, en suite de celle-ci, l'arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence du 22 avril 2021';

- a dit que la rupture de son contrat de travail par M. [S] le 1er juillet 2019 est une démission claire et non équivoque';

- a jugé valide la clause de non-concurrence de M. [S] prévue dans son contrat du 19 mars 2015';

- a jugé que M. [S] avait violé la clause de non-concurrence prévue dans son contrat de travail du 19 mars 2015 et qu'il a poursuivi, à l'encontre de la SARL Mare Nova, un comportement déloyal et une intention de nuire';

- a condamné M. [S] à verser à la SARL Mare Nova au titre de l'indemnité forfaitaire contractuelle due au titre de la violation de la clause de non-concurrence la somme nette de 14.980,92 euros';

- a condamné M. [S] à verser à la SARL Mare Nova à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi par le détournement de clientèle la somme nette de 224.116 euros';

- a condamné M. [S] à cesser toute activité directement ou par l'intermédiaire d'une société, concurrente à la SARL Mare Nova et ce sous astreinte définitive d'un montant de 1.500 euros par jour de retard à compter du huitième jour suivant la notification du présent jugement jusqu'à la cessation définitive des activités concurrentielles de M. [S], que celles-ci soient directes ou indirectes';

- s'est réservé la faculté de liquider ladite astreinte';

- a dit définitive dans son montant l'astreinte de 1.000 euros par jour de retard à compter du huitième jour suivant la notification de l'ordonnance initiale, soit à compter du 8 septembre 2020 et liquidé provisoirement jusqu'à la date du 18 mai 2021 l'astreinte prononcée pour un montant de 252.000 euros nets';

- s'est réservé la liquidation de l'astreinte définitive de 1.000 euros par jour pour la période du 19 mai 2021 jusqu'au septième jour suivant la notification du présent jugement';

- a débouté M. [S] de sa demande de dommages-intérêts pour non-respect par la SARL Mare Nova de son obligation de santé et de sécurité au travail';

- a débouté M. [S] de sa demande de dommages-intérêts pour harcèlement moral';

- a débouté M. [S] de sa demande d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés y afférents';

- a condamné M. [S] à verser à la SARL Mare Nova au titre de l'indemnité compensatrice de préavis à la suite de sa démission la somme nette de 15.035,70 euros';

- a débouté M. [S] de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse';

- a débouté M. [S] de sa demande d'indemnité conventionnelle de licenciement';

- a débouté M. [S] de sa demande de rappel pour heures supplémentaires et pour congés payés y afférents';

- a débouté M. [S] de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé';

- a débouté M. [S] de sa demande d'indemnité au titre de l'article 700 code de procédure civile';

- a confirmé et ordonné en tant que de besoins la compensation de la somme de 4.180,05 euros nets au titre des congés payés dus par la SARL Mare Nova à M. [S] avec les condamnations à verser part M. [S] à la SARL Mare Nova

- a débouté M. [S] de toutes ses autres demandes';

- a ordonné l'exécution provisoire de son jugement';

- a condamné M. [S] à verser à la SARL Mare Nova la somme de 2.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile';

- a condamné M. [S] aux entiers dépens.



M. [S] a fait appel de ce jugement le 21 décembre 2021.



A l'issue de ses conclusions du 19 janvier 2023, auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions, M. [S] demande de':

- rejeter des débats les pièces n°85 à 87';

- Dire que l'arrêt de la cour d'Appel d'Aix-en-Provence prononcée le 22 avril 2021 et qui n'a pas d'autorité de la chose jugée sera rapportée par la présente décision de la cour d'appel d'Aix-en-Provence et qu'aucune exécution ne pourra intervenir sur le fondement de cet arrêt du 22 avril 2021';

- Dire que sa démission contrainte en date du 1er juillet 2019 équivaut à un licenciement sans cause réelle et sérieuse du fait des agissements de la SARL Mare Nova à son encontre';

- Prononcer la nullité de sa clause de non-concurrence prévue dans son contrat du 19 mars 2015';

En conséquence':

- Infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Draguignan du 16 novembre 2021 en toutes ses dispositions';

- Débouter la SARL Mare Nova de ses demandes, fins et conclusions,

- Réformer le jugement du conseil de prud'hommes de Draguignan du 16 novembre 2021 et condamner la SARL Mare Nova à lui payer les sommes suivantes':

''30.000'€ de dommages et intérêts du fait de son non-respect flagrant par la SARL Mare Nova de son obligation de santé et de sécurité au travail';

''30.000'€ de dommages et intérêts du fait du harcèlement moral subi du fait des agissements de la SARL Mare Nova';

''15.033'€ au titre de l'indemnité compensatrice de préavis';

''1.503'€ au titre des congés payés y afférents';

''25.055'€ à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse';

''4.697'€ au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement';

''175.643,52'€ au titre des heures supplémentaires effectuées';

''17.564, 35'€ au titre des congés payés y afférents';

''30.066'€ au titre de l'indemnité au titre du travail dissimulé conformément à l'article 8223-1 du code du travail';

''8.000'€ au titre de l'article 700 du code de Procédure civile';

''Constater que la SARL Mare Nova n'apporte aucun commencement de preuve de son activité concurrente directement ou indirectement du 8 septembre 2020 au 18 mai 2021';

''En conséquence, infirmer sa condamnation à verser la somme de 252.000'€ à la SARL Mare Nova au titre de la liquidation de l'astreinte pour la période du 8 septembre 2020 au 18 mai 2021';

- Subsidiairement, au titre des heures supplémentaires et des congés payés afférents, la somme de 22'946'euros et de 2'294'euros';

''Condamner la SARL Mare Nova aux entiers dépens.



A l'issue de ses conclusions du 6 octobre 2022, auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions, la SARL Mare Nova demande de':

''confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes le 16 novembre 2021'en ce qu'il a':

- rejeté l'exception d'incompétence soulevée par M. [S]';

- confirmé, en toutes leurs dispositions, l'ordonnance de référé du conseil de prud'hommes de Draguignan du 28 août 2020 et, ensuite de celle-ci, l'arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence du 22 avril 2011 [Lire 2021]';

- dit que la rupture de son contrat de travail par M. [S] le 1er juillet 2019 est une démission claire et non équivoque';

- jugé valide la clause de non-concurrence de M. [S] prévu dans son contrat du 19 mars 2015';

- juger que M. [S] avait violé la clause de non-concurrence prévue dans son contrat de travail du 19 mars 2015 et qu'il avait poursuivi à l'encontre de la société Mare Nova un comportement déloyal et une intention de nuire';

- condamné M. [S] à lui verser à au titre de l'indemnité forfaitaire contractuelle du au titre de la violation de la clause de non-concurrence la somme nette de 14'980,92 euros';

- confirmer la condamnation réformée sur le quantum de l'indemnité allouée';

- condamner à lui verser la somme de 224'116 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi par le détournement de clientèle';

- le confirmer encore en ce qu'il a':

- condamné M. [S] à cesser toute activité directement par l'intermédiaire d'une société, concurrente à la sarl Mare Nova et ce sous astreinte définitive d'un montant de 1500 euros par jour de retard à compter du huitième jour suivant la notification du présent jugement jusqu'à la cessation définitive des activités concurrentielles de M. [S], que celle-ci soient directes ou indirectes';

- débouté M. [S] de sa demande de dommages-intérêts pour non-respect par elle de son obligation de santé et de sécurité au travail';

- débouté M. [S] de sa demande de dommages-intérêts pour harcèlement moral';

- débouté M. [S] de sa demande d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents';

- condamné M. [S] à lui verser au titre de l'indemnité compensatrice de préavis à la suite de sa démission la somme nette de 15'035,70 euros';

- débouté M. [S] de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause et sérieuse';

- débouté M. [S] de sa demande d'indemnité conventionnelle de licenciement';

- débouté M. [S] de sa demande de rappel pour heures supplémentaires et de congés payés afférents';

- débouté M. [S] de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé';

- débouté M. [S] de sa demande d'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile';

- confirmé et ordonné en tant que de besoin la compensation de la somme de 4180,05 euros net au titre des congés payés dus par elle à M. [S] avec les condamnations à verser à son profit par M. [S]';

- débouté M. [S] de toutes ses autres demandes';

- condamné M. [S] à lui payer la somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile';

- condamné M. [S] aux dépens';

ELLE DEMANDE AINSI A LA COUR DE':

''juger la démission claire et non équivoque de M. [S]';

''juger la violation de la clause de non-concurrence conclue entre elle et M. [S], clause de non-concurrence qui remplit les conditions de validité';

''juger en tout état de cause, le comportement déloyal, et l'intention de nuire de M. [S] à son égard';

''juger la poursuite de l'activité concurrente de M. [S] par la constitution d'une société Peimeon le 12 mai 2020 dont il est actionnaire par l'intermédiaire de sa SASU Prisme, et l'intervention de son épouse, et d'un salarié de la société [H], M. [K] [B]';

en conséquence';

''confirmer la condamnation de M. [S] et le condamner à':

' à cesser toute activité déloyale, directement ou par l'intermédiaire d'une société, concurrente et ce sous astreinte de 1'000'€ par jour de retard (et ce au vu du comportement réitéré de M. [S] et malgré les décisions de justice rendues) à compter de la notification de l'ordonnance de référé qui a été rendue le 28 août 2020';

''confirmer la condamnation de M. [S] et le condamner à lui payer les sommes suivantes':

- 15'035,70'€ au titre de l'indemnité compensatrice de préavis à la suite de sa démission';

- 14'980,92'€ nets au titre de l'indemnité forfaitaire contractuelle due au titre de la violation de la clause de non-concurrence';

- 4'500'000'€ au titre de dommages intérêts du fait du préjudice subi par le détournement de clientèle';



- 66'180'€ bruts auquel il faut ajouter les congés payés indument perçus soit la somme de 6'618'€ bruts au titre des salaires indument perçus';

''se réserver la liquidation de l'astreinte';

''prendre acte que les documents de rupture du contrat de travail, à savoir bulletin de salaire, solde de tout compte, certificat de travail, attestation pôle emploi ont été remis à M. [S]';

''confirmer la compensation de la somme de 4'180,05'€ nets au titre des congés payés avec la condamnation de M. [S] au paiement de l'indemnité de préavis et congés payés y afférents';

''débouter M. [S] de ses entières demandes relatives à la rupture du contrat de travail ainsi que le paiement du solde de tout compte, et heures supplémentaires';

''confirmer le jugement rendu en ce qu'il a liquidé l'astreinte mais ordonner la liquidation de l'astreinte fixée par la cour d'appel à 1'000'€ par jour à compter du 8e jour de la notification de l'ordonnance de référé soit 297'000'€ nets, actualisée';

''condamner M. [S] au paiement de la somme de 10'000'€ au titre des frais irrépétibles de procédure d'appel (outre la confirmation de 2'000'€ alloués par le conseil de prud'hommes) ainsi qu'aux entiers dépens.



La clôture de l'instruction a été prononcée le'20 janvier 2023. Pour un plus ample exposé de la procédure et des moyens des parties, la cour se réfère expressément à la décision déférée et aux dernières conclusions déposées par les parties.



Le 3 mars 2023, la cour a informé les parties qu'elle mettait dans les débats un moyen de droit tiré de l'application des articles 542 et 605 du code de procédure civile et les a invitées, si elles le souhaitaient, à déposer une note en délibéré.



Elles ont déférés à cette demande le 10 mars 2023.



SUR CE':



sur l'ordonnance de référé du 28 août 2020 et l'arrêt du 22 avril 2021':



L'article 542 du code de procédure civile prévoit que l'appel tend, par la critique du jugement rendu par une juridiction du premier degré, à sa réformation ou à son annulation par la cour d'appel. Par ailleurs, selon l'article 605 du même code, le pourvoi en cassation n'est ouvert qu'à l'encontre de jugements rendus en dernier ressort. Il en ressort que la cour d'appel a compétence pour connaître des jugements rendus en première instance tandis que laCour de cassation a seule compétence pour connaître des jugements rendus en dernier ressort, et par voie de conséquence des arrêts des cours d'appel. Dès lors, le conseil de prud'hommes de Draguignan ne pouvait confirmer son ordonnance de référé du 28 août 2020 ni l'arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence du 22 avril 2011 et sera infirmé de ce chef. De même, M. [S] ne peut demander à la présente cour de rapporter son arrêt du 22 avril 2021. La demande qu'il forme à ce titre sera rejetée.



Sur le rejet des pièces du dossier pénal':



La partie civile à un dossier d'information judiciaire, qui ne concourt pas à la procédure de l'enquête et de l'instruction, n'est pas soumise au secret professionnel prévu par l'article 11 alinéa 2 du code de procédure pénale et réprimé par l'article 434-7-2 du code pénal. Elle peut, pour la défense de ses droits, produire en justice dans le cadre d'une instance civile les pièces issues de la procédure d'enquête ou d'instruction, dont elle a reçu copie conformément aux articles R.'155 ou 114 du code de procédure pénale.



L'article 155 du code de procédure pénale prévoit que':

en matière criminelle, correctionnelle et de police, hors les cas prévus par l'article 114, il peut être délivré aux parties':

1° Sur leur demande, expédition de la plainte ou de la dénonciation des ordonnances définitives, des arrêts, des jugements, des ordonnances pénales et des titres exécutoires prévus à l'article 529-2, alinéa 2, du code de procédure pénale';

2° Avec l'autorisation du procureur de la République ou du procureur général selon le cas, expédition de toutes les autres pièces de la procédure, notamment, en ce qui concerne les pièces d'une enquête terminée par une décision de classement sans suite. Toutefois, cette autorisation n'est pas requise lorsque des poursuites ont été engagées ou qu'il est fait application des articles 41-1 à 41-3 et que la copie est demandée pour l'exercice des droits de la défense ou des droits de la partie civile.



En l'espèce, il résulte de l'arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence du 25 octobre 2022 que seules les citations à comparaître devant le tribunal correctionnel de Draguignan, signifiées à MM. [S], [H] et [M] et Mme [T] à la requête du procureur de la République près ce tribunal, ont été annulées. Dès lors, la procédure d'enquête ayant servi de base aux poursuites reste valable. Par ailleurs, il est constant que des poursuites ont été engagées par le ministère public à l'encontre de MM. [S], [H] et [M] et Mme [T] et que la SARL Mare Nova est entrée en possession d'une copie de la procédure d'enquête en vue d'exercer les droits de la partie civile conformément à l'article R.'155, 2° du code de procédure pénale.



Il en résulte, en conséquence, que la SARL Mare Nova est entrée régulièrement en possession d'une procédure d'enquête qui demeure valide et que, peu important l'annulation postérieure des citations devant le tribunal correctionnel, elle est donc fondée à les produire, pour assurer la défense de ses droits, dans le cadre de la présente instance. M. [S] sera par conséquent débouté de sa demande tendant au rejet des débats des pièces tirées de la procédure pénale.



Sur la démission de M. [S]':



moyens des parties':



M. [S] estime que sa décision de démissionner des effectifs de la SARL Mare Nova a été contrainte en raison':

- de conditions de travail déplorables et d'un nombre considérable d'heures supplémentaires effectuées,

- d'agressions verbales subies,

- d'attitudes vexatoires de sa hiérarchie,

- de la dégradation plus importante de sa situation après son refus de racheter la société en février 2019.



Il indique, en effet, avoir réalisé pour le compte de la SARL Mare Nova un nombre important d'heures supplémentaires impayées et soutient qu'il en rapporte la preuve par le tableau qu'il a établi postérieurement à la rupture du contrat de travail, la production d'un nombre important de SMS professionnels envoyés tôt le matin ou tard le soir, la production d'éléments par lesquels l'employeur lui demande de commencer le travail avant le début du service et de le poursuivre après la fin de celui-ci et le témoignage d'anciens collègues de travail.



Il soutient que la durée d'une journée de travail normale était de 5 heures à 20 heures, qu'il travaillait en été de 4 heures à 13 heures et pendant les périodes de fêtes de Noël et du nouvel an de 4 heures à 19h30.



Il affirme qu'il a réalisé, pour le compte de la SARL Mare Nova, des heures supplémentaires impayées pour un montant de 175'643,52 euros, que la SARL Mare Nova avait parfaitement connaissance de l'existence de ces heures supplémentaires, justifiant ainsi sa demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé, et que la SARL Mare Nova a ainsi manqué à son égard à son obligation de sécurité, justifiant sa demande en dommages et intérêts distincte.



Il prétend, en outre, alors qu'il devait exercer des fonctions de directeur commercial, qu'il a été affecté à des fonctions d'employé de marée lors des pics d'activité de la poissonnerie en été et pendant la période des fêtes, qu'il n'a pas été mis en mesure d'exercer ses responsabilités de directeur commercial puisque les dirigeants de la société exerçaient ces fonctions dans leur dimension stratégique et parfois même dans ses aspects quotidiens.



Il soutient qu'il a fait l'objet d'injures de la part des gérants de la société qui le traitait fréquemment de «'nul'» ou de «'bon à rien'».



Il expose que, fin 2019, les gérants de la SARL Mare Nova lui ont proposé le rachat de cette société, qu'il a refusé et que ce refus a eu pour conséquence de rendre encore plus difficile l'exercice de son activité, sa mise en cause personnelle sur les mauvais résultats de la société et les propos humiliants à son encontre.



Il estime que ces agissements, caractérisés par son obligation d'exercer des fonctions de niveau inférieur, des propos blessants, des attaques inutiles et le nombre d'heures supplémentaires imposées, ont dégradé ses conditions de travail et porter atteint à sa dignité et que cette dégradation de ses conditions de travail est constitutive d'un harcèlement moral.



La SARL Mare Nova soutient que les griefs invoqués par M. [S] pour justifier sa démission sont fallacieux aux motifs':

- qu'il n'a pas accompli les heures supplémentaires qu'il invoque'puisqu'il avait une totale autonomie dans l'exécution de ces tâches et de son temps de travail, qu'il ne rapporte pas la preuve d'une prestation de travail, sur l'amplitude horaire qu'il invoque, uniquement pour le compte de son employeur puisqu'il avait de nombreux mandats et activités pour d'autres sociétés et qu'il avait utilisé à cette fin le véhicule de service mis à sa disposition, y compris en période de congés, que M. [S] soutient avoir réalisé des achats à la criée en 2016 alors qu' une telle technique d'achat n'a été mise en place qu'en mars 2017 et que l'achat des poissons n'entrait pas dans ses attributions, qu'il n'entrait pas dans ses compétences d'assurer des saisies administratives, qu'il soutient avoir travaillé alors qu'il était en période de congés,

- qu'il a pu exercer ses fonctions de directeur commercial puisqu'il recevait les reportings d'activité, les demandes de congés ou de récupération, il avait en charge la gestion commerciale de la société, il animait des réunions commerciales, se rendait à des salons ou suivait le travail des commerciaux, il avait en charge le recouvrement et la gestion des mauvais payeurs, il était associé aux décisions de la société,'



Elle s'oppose en outre à la demande de M. [S] au titre de l'indemnité pour travail dissimulé aux motifs qu'il n'a pas accompli d'heures supplémentaires et, en tout état de cause, il ne rapporte pas la preuve de l'élément intentionnel chez elle de commettre le délit de travail dissimulé.



Enfin, elle fait grief à M. [S] d'avoir démissionné sans respecter le délai de préavis et sollicite en conséquence sa condamnation à lui payer l'indemnité compensatrice de préavis.



Réponse de la cour':



Il est de principe que la démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail et que lorsque le salarié remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu'à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire d'une démission.



En l'espèce, selon lettre recommandée avec accusé de réception du 27 juin 2019, la SARL Mare Nova a fait savoir à M. [S] qu'il était en absence injustifiée depuis le 3 juin 2019 et l'a mis en demeure, sous peine de sanction, de reprendre son travail.



Le 1er juillet 2019, la SARL Mare Nova a reçu de M. [S] une lettre de démission rédigée dans les termes suivants':

«'J'ai été engagé par votre société en date du 19 mars 2015 en qualité de commercial.

J'ai obtenu, grâce à mon travail, le poste de directeur commercial niveau III, coefficient 400 à compter du 1er janvier 2018.

A ce titre, je devais avoir comme responsabilités les attributions prévues au contrat, à savoir notamment':

''Diriger, accompagner et encadrer l'équipe commerciale,

''Recruter les nouveaux commerciaux en concertation avec la direction,

''Participer à la négociation sur certains comptes stratégiques,

''Assurer l'interface avec les autres services de l'entreprise.

Depuis 18 mois, aucune de ces responsabilités ne m'a été confiée la société et sa direction a toujours été assurée par vous-même et par M. [O].

Je constate qu'en fait, je reste commercial de l'entreprise comme je l'étais avant en obtenant un salaire moindre car mes primes étaient auparavant calculées sur mon activité alors qu'elles sont calculées désormais sur le chiffre d'affaires de la société.

Je constate également que vous avez décidé de ne pas remplacer durablement les départs de 3 commerciaux de la société ce qui a eu pour effet direct de voir diminuer considérablement le chiffre d'affaires de la société en 2018 ce qui en plus m'a empêché d'obtenir mes commissions prévues désormais sur le montant total du chiffre d'affaires.

Il s'agit de votre décision de gestion sur laquelle je n'ai pas pu exercer mes fonctions de direction car vous avez toujours refusé de me confier les responsabilités contractuellement définies entre nous.

De plus, vous m'avez demandé, du 1er juillet au 31 août 2018 et en décembre 2018, alors que j'étais directeur commercial, d'exercer les fonctions d'employé de marée avec des horaires de travail de nuit pendant des périodes d'activité très chargées.

Vous m'avez demandé, depuis mon embauche, d'exécuter l'ensemble de ces tâches sans discussion possible mais cette rétrogradation qui devait se reproduire l'été 2019 ne peut plus être acceptée par mes soins du fait des fonctions qui auraient dues m'être confiées,

En outre j'ai subi des mises en cause professionnelles constantes me rendant responsable de la chute de votre chiffre d'affaires et des résultats de la société Mare Nova alors que rien ne justifie vos agissements à mon encontre.

Je vous notifie donc par la présente ma démission contrainte dont la société Mare Nova est seule responsable pour les motifs ci-dessus énoncés et qui prend effet immédiatement.

Je tiens à souligner ma déception de ne pas avoir pu de votre fait remplir mes fonctions de direction car je me suis beaucoup impliqué dans mon travail depuis mars 2015 sans compter mes heures de travail qui ont toujours été entre 60 et 80 heures hebdomadaires.

Je me réserve donc la possibilité d'obtenir la réparation de mon préjudice du fait de cette démission contrainte et du paiement de mes heures supplémentaires

Enfin, je considère comme nulle ma clause de non-concurrence m'empêchant de travailler dans le seul secteur d'activité que je connais depuis 9 ans que je travaille, à savoir les produits de la mer.

La contrepartie financière de la clause de non-concurrence indiquée à mon contrat de travail représente une indemnité forfaitaire de 25'% de mon salaire brut calculée sur la moyenne des 6 derniers mois de salaire pendant une durée de 2 ans et ce sans modulation pendant cette durée,

Ce montant est dérisoire car il représenterait un montant net d'environ 1.000'€ pour un poste de direction commerciale.

Le périmètre géographique de cette obligation de non ' concurrence ne correspond d'ailleurs à ce qu'était la réalité de mon activité commerciale'».



1/ Sur le harcèlement moral



L'article L.'1152-1 du code du travail prévoit qu'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.



L'article L.1154-1 du même code précise que lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L.'1152-1 à L.1152-3 et L.1153-1 à L.'1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement, qu'au vu de ces éléments, pris dans leur ensemble, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement et que le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.



1.1/ sur les heures supplémentaires':



Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.



Enfin, selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre'd'heures'de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des'heures'de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.



Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre'd'heures'de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux'heures'non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des'heures'de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence'd'heures'supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.



En l'espèce, la durée mensuelle de travail de M. [S] était de 151,67'heures.



Il lui incombait, en sa qualité de directeur commercial de la SARL Mare Nova, selon avenant à son contrat de travail du 1er janvier 2018, de'développer les activités et le chiffre d'affaires de la SARL Mare Nova et ses autres marques. Il lui appartenait de':

-'Diriger et accompagner, encadrer l'équipe commerciale et notamment superviser l'équipe des commerciaux, garantir et développer les performances commerciales de l'équipe commerciale, veiller au bon développement et à l'augmentation du chiffre d'affaires de la société à travers son propre portefeuille et celui des commerciaux, animer et fédérer les commerciaux, veiller à ce que les commerciaux respectent leurs obligations contractuelles et en cas de violation, en informer la direction,

-'Recruter en concertation avec la direction les nouveaux salariés et notamment les nouveaux commerciaux

-'Promouvoir l'image et la notoriété de l'entreprise

-'Participer à la négociation sur certains comptes stratégiques

-'Être attentif aux évolutions du marché et aux offres de la concurrence afin d'adapter en permanence les offres de l'entreprise.

-'Gérer les contentieux avec les mauvais payeurs': chèques impayés, traites non honorées à échéance, etc.

-'Faire un reporting régulier auprès de la direction.

-'Assurer l'interface avec les autres services de l'entreprise.



M. [S] expose que sa journée normal de travail commençait à 5'h'00 et s'achevait à 20'h avec une pause méridienne entre 13'h et 14'h, qu'il travaillait, en été, tous les dimanches de 4'h à 13'h et que les veilles de Noël et jour de l'An 2017 et 2018, il travaillait de 4'h à 19'h'30 ou de 5'h à 18'h. Il produit en outre aux débats un tableau, portant sur la période courant du 1er août 2016 au 20 mai 2019 et détaillan