Cour d'Appel · Chambre 4-8 — 6 avril 2023

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-8



ARRÊT AU FOND 

DU 06 AVRIL 2023



N°2023/329



Rôle N° RG 21/17522 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BIRAP







S.A.R.L. [3]



C/



URSSAF PACA









Copie exécutoire délivrée 

le :

à :





- Me Laurent LAILLET



- URSSAF PACA















Décision déférée à la Cour :



Jugement du Pole social du Tribunal Judiciaire de Marseille en date du 25 Novembre 2021,enregistré au répertoire général sous le n° 16/38.





APPELANTE



S.A.R.L. [3], demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Laurent LAILLET de la SELARL CARLINI & ASSOCIES, avocat au barreau D'AIX-EN-PROVENCE substitué par Me ...





INTIMEE



URSSAF PACA, demeurant [Adresse 4]



représentée par Mme [I] [R] en vertu d'un pouvoir spécial



*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 16 Février 2023, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Dominique PODEVIN, Présidente de chambre, chargé d'instruire l'affaire.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :





Madame Dominique PODEVIN, Présidente de chambre

Madame Audrey BOITAUD DERIEUX, Conseiller

Mme Isabelle PERRIN, Conseiller







Greffier lors des débats : Mme Séverine HOUSSARD.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 06 Avril 2023.







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 06 Avril 2023



Signé par Madame Dominique PODEVIN, Présidente de chambre et Mme Séverine HOUSSARD, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





















































Faits, procédure, prétentions et moyens des parties



La SARL [3] (ci-après la société) a fait l'objet d'un contrôle aux fins de recherche d'infractions au travail dissimulé sur la période s'étendant du 1er janvier 2011 au 31 décembre 2013.



Le 23 juillet 2014, une lettre d'observation lui a été adressée, comportant deux chefs de redressement:

* travail dissimulé avec verbalisation- dissimulation d'emploi salarié : taxation forfaitaire,

* annulation des réductions Fillon suite au constat de travail dissimulé,

entraînant un rappel de cotisations d'un montant total de 17.101,00 euros.



Le redressement a été maintenu en réponse aux observations de la société dans le cadre de la période contradictoire, et une mise en demeure lui a été adressée le 5 novembre 2014 d'un montant total de 19.376,00 euros, dont 17.101,00 euros de cotisations, et 2275,00 euros de majorations de retard.



Après saisine infructueuse de la commission de recours amiable, laquelle a rejeté la contestation par décision du 25 mars 2015, la société a porté son recours par lettre recommandée avec avis de réception expédiée le 4 septembre 2015, devant le tribunal des affaires de sécurité sociales des Bouches-du-Rhône.



Par jugement du 25 novembre 2021, notifié le 29 novembre suivant, le pôle social du tribunal judiciaire de Marseille, ayant repris l'instance a : 

- débouté la société de sa contestation,

- condamné la société à payer à l'union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales Provence Alpes Côte d'Azur (ci-après désignée URSSAF) les causes de la mise en demeure,

- débouté les parties de l'ensemble de leurs prétentions plus amples, 

- mis les dépens éventuels de l'instance à la charge de la société,

- dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



Par lettre recommandée avec accusé de réception expédiée le 13 décembre 2021, la société a interjeté appel de cette décision, dans toutes ses dispositions, dans des conditions de forme et de délais qui ne font pas discussion.



Par conclusions visées et développées oralement à l'audience, l'appelante demande à la cour de réformer le jugement dans toutes ses dispositions critiquées, et de :



à titre principal,

- annuler la décision de la commission datée du 15 juillet 2015 et par voie de conséquence la mise en demeure numéro 0060724118 du 05 novembre 2014 d'un montant de 19 376 euros, 



à titre subsidiaire, 

- constater que l'assiette du chiffrage de la taxation forfaitaire et erronée et demander un nouveau calcul de la part de l'URSSAF,



à titre infiniment subsidiaire,

- octroyer des délais de paiement sur le fondement de l'article 1244-1 du Code civil sur une durée de deux années,



en tout état de cause,

- condamner l'URSSAF à lui verser la somme de 2.000,00 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. 



Elle fait valoir essentiellement que :

- la société, familiale, exerce une activité de restaurant de spécialités arméniennes, et le contrôle a mis en exergue une simple situation d'entraide et de solidarité familiale, à l'exclusion de toute qualification de salariat, rendues nécessaires à raison des difficultés financières que la société connaît depuis 2011,

- la gérante a été contrainte de minimiser les charges sociales, et donc de limiter les embauches de personnel, son mari et son fils, ce dernier associé depuis 11 ans, lui ont apporté un soutien familial de leur propre initiative pour que le restaurant puisse fonctionner pendant les heures d'ouverture au public,

- son fils, gérant d'une autre entreprise de restauration, venait l'aider sur son temps libre, le soir lorsque son propre restaurant était fermé, et non à des horaires déterminés mais seulement selon ses possibilités,

- en l'absence de tout lien de subordination, et de tout salaire ou gratification, le redressement n'est pas fondé,

- le restaurant est ouvert que 10 mois et demi sur l'année de sorte que le montant global de rappel de cotisations est surévalué,

- la société présente une situation financière fragile et doit bénéficier de délais de paiement. 



Par conclusions visées et développées oralement à l'audience, l'intimée demande à la cour de confirmer le jugement déféré et de condamner l'appelante à lui payer une somme de 1.000,00 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.



Elle soutient en substance que :

- au rappel des articles L.8221-5, L.1221-10, R.1221-1 à R.1221-13 du code du travail, et de l'article R.242-5 du code de la sécurité sociale, le redressement a été fondé sur les constatations de ce que le poste de serveur indispensable au fonctionnement du restaurant durant les horaires d'ouverture au public à savoir du lundi au vendredi de 12 heures à 14 heures et du mardi au samedi de 19h30 à 22 heures était occupé par le fils ou le mari de la gérante, sans que cette activité salariée n'ait fait l'objet d'aucune déclaration préalable à l'embauche,

- le recours à l'entraide familiale est incompatible avec l'exercice d'une activité commerciale,

- les conditions de l'entraide invoquée sont exclusives de la notion d'une aide ponctuelle, occasionnelle et spontanée,

- la prise en compte du calcul des congés payés conduit à retenir pour le calcul de la taxation forfaitaire une période de 12 mois et non de 10 mois et demi.



Il est renvoyé aux conclusions des parties pour un plus ample exposé du litige. 



MOTIFS DE L'ARRÊT 



Aux termes de l'article L.8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :



1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;



2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;



3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.



Il résulte de la lettre d'observations du 23 juillet 2014 que dans le cadre d'investigations dans la lutte contre le travail dissimulé, l'inspecteur de recouvrement a procédé à un examen de la SARL [3], SIREN [N° SIREN/SIRET 2], qui a fait l'objet d'un contrôle sur pièces dont il ressortait que cette société, restaurant de spécialité arménienne, avait pour unique salarié la gérante, Mme [G] épouse [M] [S].



La consultation du fichier CIRSO relatif aux déclarations préalables à l'embauche a permis de démontrer que la société n'avait effectué aucune déclaration préalable à l'embauche sur la période du 21 juillet 2011 autre 18 février 2014.



Une visite inopinée sur place le 11 juin 2014 a conduit à constater la présence d'une quinzaine de personnes occupées à préparer des festivités. La gérante a précisé qu'elle louait son établissement à des particuliers à l'occasion de festivités.



Le restaurant est composé de deux niveaux, une salle en rez-de-chaussée de 50 m² et une salle en sous-sol de 80 m².



Interrogée sur l'absence de tout autre salarié qu'elle-même, depuis le 1er janvier 2011, alors que la société exploite un restaurant d'une telle superficie de sorte qu'il est impossible qu'une personne seule puisse préparer les repas, servir et encaisser les clients, la gérante a indiqué que son mari venait l'aider le midi, et que son fils venait l'aider le soir, qu'enfin le samedi soir son mari et son fils venaient tous deux l'aider.



L'inspecteur de recouvrement a mentionné que dans une entreprise commerciale de type personne morale l'entraide familiale ne pouvait être admise, de plus la fonction de serveur occupé par l'époux et le mari voir les deux étaient nécessaire et indispensable au bon fonctionnement de celle-ci, toutes observations que la cotisant ne contredit aucunement.



Il a également été rappelé les dispositions de l'article L.311-3 du code de la sécurité sociale qui affilie les personnes travaillant pour le compte d'une société relevant du secteur des hôtels cafés restaurants au régime général, sans avoir à démontrer la nécessité de prouver un quelconque lien de subordination comme mentionné dans l'article L.311-2 du même code.



En effet, selon ce texte, sont notamment compris parmi les personnes auxquelles s'impose l'obligation prévue à l'article L. 311-2, même s'ils ne sont pas occupés dans l'établissement de l'employeur ou du chef d'entreprise, même s'ils possèdent tout ou partie de l'outillage nécessaire à leur travail et même s'ils sont rétribués en totalité ou en partie à l'aide de pourboires :

(..)

3°) les employés d'hôtels, cafés et restaurants ;

(...)

Lors d'une audition dans les locaux de l'URSSAF réalisé le 21 juillet 2014 en présence de l'expert-comptable de la société, la gérante a confirmé que le restaurant était ouvert du lundi au vendredi de 12 heures à 14 heures et du mardi au samedi de 19h30 à 22 heures, à l'exception de l'époque de fermeture couvrant la période du 14 juillet au 1er septembre, et ce tous les ans. Elle a également précisé que depuis 2011 elle avait eu à c'ur de déclarer du personnel, mais que la clientèle de l'établissement étend à forte majorité d'origine arménienne, russe, ou libanaise, il lui fallait une personne qui a l'habitude de communiquer avec de tels clients, raison pour laquelle son mari et son serveur ont porté le costume de serveur pour pallier les difficultés économiques de la société. La gérante a également admis qu'il fallait un poste de serveur durant les heures d'ouverture du public au restaurant.



Retenant qu'un salarié en qualité de serveur aurait dû être employé pour une durée mensuelle de travail de 97 heures, l'inspecteur du recouvrement a procédé pour les années 2011 2012 et 2013 à la reconstitution de la rémunération en prenant le SMIC applicable, pour calculer les régularisations, du temps au titre des cotisations, rappelant que les réductions Fillon ne pourraient être appliquées sur cette période.



Pour invoquer une entraide familiale, la société soutient d'une part que le fils de la gérante, M. [Z] [M] était associé avec sa mère, néanmoins cet élément est sans emport sur le litige afférent à l'affiliation obligatoire de toute personne exerçant un travail régulier au sein du restaurant, parmi lesquels M. [Z] [M].



Au demeurant, s'il résulte des statuts de la société en date du 14 octobre 2000, que M. [Z] [M] était bien associé avec sa mère lors de la création de la société, l'inspecteur de recouvrement, qui a procédé à l'analyse du fichier [T] a relevé qu'au jour du contrôle, la société disposait toujours de deux associés, à savoir la gérante, et Mme [M] épouse [E] [O].



La société produit encore l'attestation rédigée le 10 juin 2021 par M. [Z] [M], qui indique avoir été salarié d'une autre société de restauration entre 2015 et 2018 suite à la perte de son commerce, précisant ne plus très bien se souvenir mais que son père était fatigué de sorte qu'il s'est occupé seul de cette société 'à ne plus s'en sortir'. Il précise enfin avoir été embauché comme salarié à compter du mois de mai 2019 où il est encore salarié à la SARL [3].



Cette attestation, qui porte sur des faits étrangers à ceux constatés lors du contrôle ayant donné lieu au redressement opéré, ne contredit en rien les constatations et analyses opérées par l'inspecteur du recouvrement, mais conforte au contraire les éléments contraires à toute notion de bénévolat ou de simple entraide au sein de la famille.



Il est ainsi suffisamment démontré que l'époux et le fils de la gérante de la société ont apporté leur concours quotidien au fonctionnement du restaurant en assumant l'ensemble des tâches afférentes à la fonction de serveur. La dissimulation d'emploi tel que prévu par le texte précité est dès lors établie.



Le calcul du redressement qui en découle procède de la mise en 'uvre bienveillante des dispositions de l'article L242-1-2 du code de la sécurité sociale selon lesquelles, pour le calcul des cotisations et contributions de sécurité sociale et par dérogation à l'article L. 242-1, les rémunérations qui ont été versées ou qui sont dues à un salarié en contrepartie d'un travail dissimulé au sens des articles L. 8221-3 et L. 8221-5 du code du travail sont, à défaut de preuve contraire, évaluées forfaitairement à six fois la rémunération mensuelle minimale définie à l'article L. 3232-3 du même code en vigueur au moment du constat du délit de travail dissimulé. Ces rémunérations sont soumises à l'article L. 242-1-1 du présent code et sont réputées avoir été versées au cours du mois où le délit de travail dissimulé est constaté.



En effet, en l'espèce, l'inspecteur du recouvrement n'a retenu, pour procéder à la reconstitution de la rémunération, que le nombre d'heures effectuées mensuellement auxquelles ont été appliqué le SMIC applicable, sur 12 mois, tenant compte des droits à congés payés des salariés non déclarés. Les modalités de ce calcul sont exemptes de critiques et doivent être validées.



Enfin, la présente juridiction n'est pas compétente pour accorder des délais des paiements, lesquelles doivent être sollicitées auprès du directeur de l'organisme de sécurité sociale.



Il s'ensuit que le jugement déféré est en voie de confirmation intégrale.



L'appelante qui échoue supportera la charge des dépens et verra sa demande au titre de ses propres frais irrépétibles rejetée.



L'équité conduite à allouer à l'URSSAF une somme de 1.000,00 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



PAR CES MOTIFS 



La cour, statuant par arrêt contradictoire,



- Confirme le jugement du 25 novembre 2021 en toutes ses dispositions.



Y ajoutant,



- Condamne la SARL [3] aux dépens.



- Condamne la SARL [3] à payer à l'union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales Provence Alpes Côte d'Azur la somme de 1.000,00 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



- Déboute la SARL [3] de sa demande au titre de ses propres frais irrépétibles.





Le Greffier La Présidente