Cour d'Appel · CHAMBRE SOCIALE SECTION A — 5 avril 2023

COUR D'APPEL DE BORDEAUX



CHAMBRE SOCIALE - SECTION A



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ARRÊT DU : 05 AVRIL 2023









N° RG 22/04132 - N° Portalis DBVJ-V-B7G-M34P













Monsieur [V] [G]



c/



SASU Implid Consulting venant désormais aux droits de la société Magellis Consultants

















Nature de la décision : AU FOND

 SUR RENVOI DE CASSATION











Grosse délivrée le :



à



Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 14 juin 2018 (R.G. N°F 16/00980) par le conseil de prud'hommes de Toulouse - Formation départage, Section Encadrement -

après Arrêt de la Cour de cassation rendu le 6 juillet 2022, cassant partiellement l'arrêt de la cour d'appel de Toulouse du 30 avril 2020, suivant déclaration de saisine du 30 août 2022 de la Cour d'appel de Bordeaux, désignée cour de renvoi,





DEMANDEUR SUR RENVOI DE CASSATION :

Monsieur [V] [G]

né le 03 Février 1968 à [Localité 4] (83) de nationalité Française, demeurant [Adresse 2]

représenté et assisté de Me Benoît DUBOURDIEU de la SELARL LEGAL WORKSHOP, avocat au barreau de TOULOUSE





DEFENDERESSE SUR RENVOI DE CASSATION :

SASU Implid Consulting venant désormais aux droits de la société Magellis Consultants immatriculée au RCS de LYON sous le n° 518 942 081, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social

[Adresse 1]

représentée par Me Laurène D'AMIENS de la SELARL AUSONE AVOCATS, avocat au barreau de BORDEAUX, assistée de Me Flore PATRIAT de la SCP AGUERA AVOCATS, avocat au barreau de LYON





COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 21 février 2023 en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Sylvie Hylaire, présidente, chargée d'instruire l'affaire,

et Madame Bénédicte Lamarque, conseillère Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Sylvie Hylaire, présidente

Madame Sylvie Tronche, conseillère

Madame Bénédicte Lamarque, conseillère



Greffier lors des débats : A.-Marie Lacour-Rivière,





ARRÊT :



- contradictoire



- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.







***



EXPOSÉ DU LITIGE



Monsieur [V] [G], né en 1968, a été engagé selon contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1er février 2005 en qualité de consultant senior manager, position 3.1 de la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils par la SAS Magellis Consultants, cabinet de conseil en organisation et management des entreprises et organismes publics qui employait 80 salariés, à la date du litige.



Le contrat prévoyait une clause de non-concurrence d'une durée d'un an et la contrepartie financière de celle-ci (fixée à une indemnité mensuelle égale à 15% de la dernière rémunération brute mensuelle).



A une date non précisée M. [G] a été promu directeur de l'agence de [Localité 5], statut cadre, position 3.3, coefficient 270.



La rémunération brute annuelle perçue par M. [G], incluant l'avantage en nature lié au véhicule mis à sa disposition a évolué ainsi qu'il suit :

- 2010 : 138.266,12 euros dont 14.000 euros au titre d'une prime de performance sur l'exercice,

- 2011 : 142.608,88 euros dont 10.000 euros au titre d'une prime de performance sur l'exercice,

- 2012 : 165.570,32 euros dont 12.000 euros au titre d'une prime de performance sur l'exercice,

- 2013 : 182.495,54 euros dont 8.000 euros au titre d'une prime de performance sur l'exercice,

- 2014 : 184.251,73 euros dont 10.000 euros au titre d'une prime de performance sur l'exercice,

- 2015 : 174.225,36 euros (sans prime de performance).



En dernier lieu, la rémunération mensuelle fixe brute de M. [G] s'élevait à la somme de 14.000,66 euros outre 505,45 euros d'avantage en nature (véhicule) et le salarié détenait 1.050 actions dans la société, représentant 7,9% du capital social.



En 2015, la société Magellis Consultants a envisagé d'intégrer un groupe basé à [Localité 3], dénommé groupe Segeco, intervenant dans le domaine de l'expertise comptable.



Au début de l'année 2016, M. [G] s'est vu proposer un nouveau contrat de travail par une des sociétés du groupe Segeco, la société Segepro. Cette proposition prévoyait qu'il serait engagé par celle-ci avec reprise d'ancienneté en qualité de consultant associé, niveau 2, coefficient 500 de la convention collective des cabinets d'experts comptables et de commissaires aux comptes, moyennant un salaire fixe mensuel de 7.500 euros outre une rémunération variable annuelle pouvant atteindre 20.000 euros bruts, le projet de contrat contenant une convention de forfait de 218 jours travaillés par an.



M. [G] a contesté les conditions qui lui étaient proposées.



Convoqué le 17 février 2016 à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 8 mars 2016, M. [G] a été licencié par lettre datée du 14 mars 2016 pour cause réelle et sérieuse au motif de dysfonctionnements portant atteinte aux conditions de travail des salariés placés sous sa responsabilité ainsi qu'aux intérêts commerciaux de la société.

Il a été dispensé de l'exécution de son préavis et la clause contractuelle de non-concurrence n'a pas été levée.



Le 14 avril 2016, invoquant l'absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement, M. [G] a saisi le conseil de prud'hommes de Toulouse en vue d'obtenir le paiement de sommes au titre de :

- dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et en réparation des circonstances vexatoires de la rupture,

- rappels de rémunération variable et congés payés afférents pour les années 2013 et 2015,

- rappel de salaire au titre de la prime conventionnelle de vacances et congés payés afférents,

- rappel de salaire au titre des heures supplémentaires réalisées et des congés payés afférents,

- l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

- la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, les congés payés afférents ainsi qu'un complément au titre de cette indemnité,

- dommages et intérêts pour résistance abusive.



Par jugement rendu en formation de départage le 14 juin 2018, le conseil de prud'hommes de Toulouse a :

- dit que le licenciement notifié le 14 mars 2016 par la société Magellis Consultants à M. [G] est justifié par une cause réelle et sérieuse, 

- débouté M. [G] de ses demandes de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et pour licenciement dans des conditions vexatoires,

- condamné la société Magellis Consultants à verser à M. [G] les sommes suivantes :

* 4.207,52 euros au titre de la prime conventionnelle de vacances,

* 23.935,08 euros au titre de l'indemnité de non-concurrence,

* 2.393,51 euros pour les congés payés afférents,

- débouté M. [G] de ses demandes relatives aux congés payés, à la rémunération variable, à la résistance abusive, aux congés payés sur prime de vacances, aux heures supplémentaires [ayant retenu dans ses motifs la qualité de cadre dirigeant du salarié], à l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé et au complément d'indemnité de non-concurrence,

- condamné M. [G] à restituer à la société Magellis Consultants la provision versée en exécution de l'ordonnance du bureau de conciliation et d'orientation du 13 septembre 2016,

- dit n'y avoir lieu à condamnation au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- rejeté toute autre demande,

- rappelé que l'exécution provisoire est de droit sur les créances salariales dans la limite de 9 mois de salaires en application des articles R. 1454-14 et R. 1454-28 du code du travail et fixé la moyenne mensuelle des trois derniers mois de salaire à 14.506,11 euros,

- partagé les dépens par moitié entre les parties.



M. [G] a relevé appel de cette décision dans des conditions de recevabilité non discutées.



Par arrêt du 30 avril 2020, la cour d'appel de Toulouse a :

- confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a rejeté les demandes suivantes de M. [G] :

* la demande indemnitaire pour licenciement brutal et vexatoire,

* la demande indemnitaire pour résistance abusive relative au paiement du solde de congés payés,

* les demandes au titre d'une "rémunération variable",

* le complément d'indemnité de non-concurrence,

* l'indemnité pour sous-évaluation et retard dans le versement de la contrepartie à la clause de non-concurrence,



* les demandes au titre des heures supplémentaires, du repos compensateur et du travail dissimulé [en écartant au préalable dans les motifs de sa décision la qualité de cadre dirigeant de M. [G] que le conseil de prud'hommes avait retenue],

- confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société Magellis Consultants à payer à M. [G] les sommes suivantes :

* 4.207,52 euros au titre de la prime conventionnelle de vacances,

* 23.935,08 euros au titre de l'indemnité de non-concurrence,

* 2.393,51 euros au titre des congés payés y afférents,

- infirmé le jugement sur le surplus,

Statuant à nouveau des chefs infirmés, et y ajoutant,

- dit que le licenciement de M. [G] est dépourvu de cause réelle et sérieuse, 

- condamné la société Magellis Consultants à payer à M. [G] les sommes suivantes :

* 120.000 euros à titre de dommages-intérêts sur le fondement de l'article L. 1235-3 du code du travail,

* 420,75 euros à titre de congés payés sur la prime conventionnelle de vacances,

* 29.794,59 euros à titre de solde de congés payés, dont il conviendra de déduire la provision de 10.000 euros obtenue par l'intéressé devant le bureau de conciliation et d'orientation,

- rejeté le surplus des demandes,

- condamné la société Magellis Consultants à payer à M. [G] la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné la société Magellis Consultants aux dépens.



Suite au pourvoi formé par M. [G], la Cour de cassation a, par arrêt rendu le 6 juillet 2022 : 

- cassé et annulé, mais seulement en ce qu'il rejette les demandes de M. [G] présentées au titre des heures supplémentaires, du repos compensateur et du travail dissimulé, l'arrêt rendu le 30 avril 2020, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse,

- condamné la société Magellis Consultants aux dépens,

- en application de l'article 700 du code de procédure civile, rejeté la demande formée par la société Magellis Consultants et l'a condamnée à payer à M. [G] la somme de 3.000 euros.



Par déclaration en date du 30 août 2022. M. [G] a saisi la cour d'appel de Bordeaux désignée comme cour d'appel de renvoi.



La société Implid Consulting vient désormais aux droits de la société Magellis Consultants.



Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 18 janvier 2023, M. [G] demande à la cour d'infirmer partiellement le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Toulouse le 14 juin 2018 en ce qu'il l'a débouté de ses demandes relatives aux heures supplémentaires, au repos compensateur et à l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé et, statuant à nouveau, de :

- juger que la société Implid Consulting est irrecevable à solliciter la reconnaissance du statut de cadre dirigeant à sa situation professionnelle, ce moyen ayant été définitivement tranché par la cour d'appel de Toulouse, sans être évoqué devant ou par la Cour de cassation dans le cadre du pourvoi, le salarié ayant été jugé recevable en sa demande d'heures supplémentaires ; 

- subsidiairement, sur ce point, juger qu'il ne relevait pas du statut de cadre dirigeant,

- juger, sur la période de trois ans non prescrite, qu'il rapporte la preuve d'avoir accompli en moyenne 16 heures supplémentaires de travail effectif au-delà de 39 heures de travail hebdomadaires effectives,

- condamner la société Implid Consulting à lui verser les sommes suivantes :

* 65.078,55 euros bruts outre 6.507,85 euros pour les congés payés afférents au titre des heures supplémentaires accomplies de la 40ème à la 43ème heure hebdomadaire, sur une période de trois ans,

* 214.759,21 euros bruts outre 21.475,92 euros pour les congés payés afférents au titre des heures supplémentaires accomplies à partir de la 44ème heure hebdomadaire, sur une période de trois ans,

* 147.326,76 euros au titre du repos compensateur outre 14.732,67 euros au titre des congés payés afférents, sur la même période,

* 87.036,66 euros au titre l'indemnité prévue en cas de travail dissimulé suivant les termes de l'article L. 8223-1 du code du travail,

* 28.000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect des dispositions portant sur le repos compensateur, 

* 25.780,79 euros bruts de rappel d'indemnité de préavis et 2.578,07 euros pour les congés payés afférents,

* 32.140,05 euros à titre de rappel d'indemnité de licenciement,

* 15.468,47 euros à titre de rappel d'indemnité de non-concurrence outre 1.546,84 euros bruts pour les congés payés afférents, 

* 4.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

- condamner la société aux dépens et la débouter de l'ensemble de ses demandes.



Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 6 février 2023, la société Implid Consulting demande à la cour de':

- confirmer le jugement de conseil de prud'hommes de Toulouse en ce qu'il a reconnu le statut de cadre dirigeant de M. [G] et a débouté celui-ci de ses demandes relatives aux heures supplémentaires et à l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

Statuant à nouveau,

A titre principal, 

- déclarer irrecevables les demandes relatives à l'indemnité de préavis, à l'indemnité de licenciement et à l'indemnité de non-concurrence,

- débouter M. [G] de l'intégralité de ses demandes,

A titre subsidiaire, 

- ramener ses demandes à de plus justes proportions,

En tout état de cause, 

- le condamner au règlement de la somme de 4.000 euros à la société Implid Consulting 

sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens d'appel. 



Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ainsi qu'à la décision déférée.







MOTIFS DE LA DÉCISION



1. Sur la qualité de cadre dirigeant



Pour voir confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Toulouse qui a débouté M. [G] de sa demande en paiement au titre des heures supplémentaires réalisées, la société soutient en premier lieu que celui-ci avait la qualité de cadre dirigeant, l'appelant soulevant l'irrecevabilité de cette demande et, subsidiairement, contestant avoir eu cette qualité.







Sur la recevabilité de la demande formée par la société au titre de la reconnaissance du statut de cadre dirigeant de M. [G]



Aux termes des dispositions des articles 623, 624 et 625 du code de procédure civile, la cassation qui atteint un chef de dispositif n'en laisse rien subsister et quel que soit le moyen qui a déterminé la cassation, les parties sont remises de ce chef dans l'état où elles se trouvaient avant la décision censurée.



La reconnaissance de la qualité de cadre dirigeant de M. [G] ne figure pas dans le dispositif du jugement déféré.

Si la cour d'appel de Toulouse a écarté cette qualité et a infirmé, dans les motifs de sa décision le jugement, en ce qu'il avait retenu la qualité de cadre dirigeant, pour ensuite examiner la demande d'heures supplémentaires présentée par M. [G] dans le cadre du droit commun applicable à cette demande, le dispositif de l'arrêt rendu le 30 avril 2020 ne comporte aucune mention à ce titre.



La Cour de cassation a cassé et annulé l'arrêt de la cour d'appel de Toulouse en ce qu'il rejette les demandes de M. [G] au titre des heures supplémentaires, du repos compensateur et du travail dissimulé.



Par l'effet de la cassation, les parties sont, devant la présente cour, remises dans l'état avant l'arrêt rendu par la cour d'appel de Toulouse pour l'examen de ces demandes en paiement.



En conséquence, la demande de la société tendant au rejet des prétentions de M. [G], au motif qu'il aurait eu la qualité de cadre dirigeant, est recevable.



Sur la qualité de cadre dirigeant



M. [G] conteste avoir eu la qualité de cadre dirigeant et fait valoir les éléments suivants :

- il est constant qu'il était contraint de remplir très précisément un outil informatique pour indiquer ses jours d'absence, ses rendez-vous, etc ;

- il se voyait attribuer un bonus discrétionnaire, défini par le directeur général, M. [B], et par le président, M. [Y], et n'a reçu aucune rémunération variable pour l'année 2015, sans aucune explication et à la différence de ces deux dirigeants ;

- il avait exactement les mêmes attributions que son collègue de [Localité 3], M. [S] [C], dont la direction de la société n'a jamais considéré qu'il s'agissait d'un cadre dirigeant ;

- la notion de cadre dirigeant est évidemment absente de son contrat de travail qui prévoit qu'il effectue 39 heures hebdomadaires mais encore de la convention d'entreprise portant sur le temps de travail ;

- cette notion n'est pas évoquée dans la lettre de licenciement, pas plus que dans l'attestation Pôle Emploi où l'employeur, si telle avait été son analyse, aurait pu apporter une précision en ce sens ;

- il avait des fortes obligations de reporting ;

- des jours de RTT lui ont été attribués, notamment au titre des mois d'avril 2011, de janvier à décembre 2012 et par la suite, ce qui est incompatible avec la notion de cadre dirigeant ;

- dans le projet de contrat de travail qui lui a été soumis par le groupe Segeco, contrat qui n'a jamais été finalisé, figurait un forfait jours, se référant à sa qualité de cadre autonome ;

- le dossier de licenciement démontre, s'il était besoin, son absence totale d'indépendance au sujet des orientations stratégiques ;

- il était pieds et points liés, a été informé tardivement du projet de rapprochement, sans informations supplémentaires que celles données aux membres du personnel de l'agence, et a été sommé d'accepter, dans le cadre de ce rapprochement, un statut inférieur à MM. [B] et [Y] qui n'ont jamais voulu s'exprimer sur le statut qu'ils avaient pu négocier, avant même que M. [A] ne devienne le président de la société le 29 janvier 2016 ;

- il était traité comme un manager comme un autre et considéré comme tel dans l'esprit 

de M. [U], DRH du groupe Segeco, comme dans celui de MM. [B] et [Y] ;

- il était astreint à respecter une politique de frais qui lui était imposée par M. [B] ;

- enfin, le critère du niveau de rémunération est à relativiser car, dans le cadre des débats, les rémunérations et éléments de statut de MM. [B] et [Y] ne sont pas fournis ;

- lorsqu'il a été licencié, il était incapable de se situer en terme de rémunération au sein 

de la société et l'employeur ne donne aucune information à cet égard ;

- il n'a pas pu gérer seul la rupture conventionnelle de M. [M], rendant compte à ses supérieurs puis à M. [U] ;

- il ne définissait pas la politique de l'entreprise, ne remplaçait pas les dirigeants en leur absence, n'a pas participé à stratégie de l'entreprise, devait informer son entreprise de son emploi du temps et de ses absences et ne prenait pas de décision importante de manière autonome ;

- dans sa lettre de licenciement, il est présenté comme responsable du bureau de [Localité 5], manager local et collaborateur.



La société conclut au rejet de la demande en paiement présentée par M. [G] au motif que celui-ci avait la qualité de cadre dirigeant et fait valoir notamment les éléments suivants :

- en sa qualité de directeur associé, M. [G] assumait d'importantes responsabilités puisqu'il gérait seul l'agence de [Localité 5] et bénéficiait d'une très large délégation de pouvoirs ; 

- l'importance de ses fonctions, attestée par sa place dans l'organigramme, impliquait une totale liberté dans l'organisation de son temps de travail : il définissait seul son emploi du temps et l'organisation de ses déplacements et fixait librement ses congés ;

- il disposait d'un large pouvoir de décision autonome, encadrant une équipe de 25 collaborateurs ;

- il était le troisième salarié le mieux rémunéré de la société et était affilié au régime de garantie des chefs et dirigeants d'entreprises ;

- les jours de RTT qui lui ont été attribués par erreur en 2012 ont été convertis en congés payés.



***

En vertu de l'article L. 3111-2 du code du travail, sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement.

Les trois critères ainsi requis, indépendance dans l'organisation de l'emploi du temps, prise de décision largement autonome et rémunération élevée sont cumulatifs.



Le contrat de travail conclu entre les parties, s'il prévoyait que le salarié, compte tenu de la technicité et de l'autonomie dont il dispose dans l'organisation de son travail, n'est pas soumis à un horaire précis, stipulait cependant qu'il s'engage à effectuer sa mission du lundi au vendredi, dans le cadre d'une durée mensuelle de 169 heures et d'une durée journalière ne dépassant pas 10 heures. 

Il était ajouté : « Toutefois, le Consultant peut être appelé, de manière exceptionnelle, à travailler le samedi matin, sur demande de la Société et, bien entendu, dans tous les cas où il le jugera lui-même nécessaire ».

L'article 4 du contrat fixait une rémunération forfaitaire pour la durée mensuelle de travail de 169 heures, précisant : « Seules les heures supplémentaires effectuées en sus de cette durée ouvrent droit à un complément de rémunération ».



S'il résulte de l'ensemble des pièces soumises à la cour que les fonctions de M. [G] ont ensuite évolué, aucun avenant n'a été conclu entre les parties pour modifier ces dispositions contractuelles initiales qui sont incompatibles avec la qualité de cadre dirigeant.



Par ailleurs, les termes de la lettre de licenciement tels que « En votre qualité de responsable du bureau de [Localité 5] de la société Magellis, nous vous avons rencontré à plusieurs reprises afin de vous exposer les modalités d'intégration, le projet d'entreprise et échanger à propos de nos attentes pour développer le bureau de [Localité 5] (...). Il apparaît que vous n'assumez pas vos responsabilités et que vous n'avez pas mis en oeuvre les actions nécessaires au bon déroulement de votre mission de responsable de bureau (...). Suite à nos divers entretiens, il s'avère que vous n'entendez pas assumer ni la bonne intégration de votre bureau au sein de notre société ni le management de vos équipes, ni le développement commercial de notre marque sur une région nouvelle pour nous. Nos points de vue divergent sur la définition du rôle de manager, sur la politique commerciale et déploiement de la stratégie du groupe » démontrent que M. [G] n'était pas considéré comme un cadre dirigeant et témoignent également de ce qu'il n'avait pas été associé au projet d'intégration de la société au sein du groupe Segeco ni n'avait été consulté sur les modalités du projet de contrat de travail qui lui a été proposé.



Enfin, en vertu de l'arrêt rendu par la cour d'appel de Toulouse, et même si cette condamnation, non critiquée, n'a pas été reprise au dispositif de la décision, il a été alloué à M. [G] la somme de 12.492,76 euros au titre des jours de RTT acquis durant les années 2014, 2015 et 2016.



Le jugement déféré sera en conséquence infirmé en ce qu'il a retenu que M. [G] avait la qualité de cadre dirigeant.



2. Sur la demande en paiement au titre des heures supplémentaires



Au soutien de sa demande en paiement, M. [G] fait exposer qu'il avait une amplitude horaire de travail journalière de travail s'étalant entre 8h30 et 20h30, avec généralement une à deux réunions par semaine en soirée.

Il prétend ainsi avoir travaillé entre 50 et 60 heures par semaine et, en moyenne, 16 heures supplémentaires hebdomadaires représentant un volume annuel de 752 heures, soit, sur trois années, 2.256 heures supplémentaires réalisées.

Estimant que les jours de RTT alloués par la cour d'appel de Toulouse ont compensé les heures effectuées entre 35 et 39 heures, il sollicite le paiement des sommes suivantes : 

- pour les heures comprises entre la 40ème et la 43ème heure : 4 x 92,31 x 125% x 47 semaines x 3 ans = 65.078,55 euros bruts,

- pour les heures comprises entre la 44ème heure et la 55ème heure : 11 x 92,31 euros x 150% x 47 semaines x 3 ans = 214.759,21 euros bruts.



Dans ses écritures, M. [G] invoque les pièces suivantes :

- pièce 13 constituée d'un tableau intitulé 'repas professionnels (créneau 12-14h00) hors 35h' précisant la nature du repas 'managerial, commercial, projet' établi pour l'année 2015, où figure le nombre de repas par mois de 'décembre à février' renvoyant à des 'références doc' qui ne correspondent pas à son bordereau de communication de pièces ;

- pièce 23 : il s'agit d'un acte notarié établi en Allemagne le 25 juin 2013 d'où il ressort que M. [G] a constitué avec la société Magellis Consultants une SARL à Francfort dont il a été désigné en qualité de gérant :

- pièce 14 : attestation de M. [Z], salarié de l'établissement de [Localité 5] engagé en février 2013, qui déclare : M. [G] « justifiait d'une présence à l'agence sur une amplitude assez grande, le plus souvent entre 8h30/45 et 9h15/30 lorsque j'arrivais il était déjà là et le soir il était encore présent après mon départ vers 20h ou 20h30. Par ailleurs il était fréquent d'avoir avec lui des réunions commerciales (1 à 2 fois par semaine) avec lui au dela de 20 h ainsi que des réunions de management à déjeuner ou le soir après 20heures » ;

- pièce 15 : attestation de Mme [D], également salariée de l'établissement de [Localité 5] de septembre 2010 à février 2016, qui déclare que M. [G] était présent à l'agence lors de son arrivée vers 8h30 et était encore présent lorsqu'elle quittait les lieux en soirée vers 19h/19h30 ; elle ajoute : « Durant la pause de midi, ce moment donnait assez fréquemment lieu, entre 12h30 et 13h30/45 à un repas sur le lieu de travail, durant lequel nous partagions avec les membres de l'équipe présents, sur des sujets professionnels et personnels (...). Dans l'organisation des fonctionnements de l'agence, de nombreuses réunions à vocation manageriale ou/et commerciale (1 à 2 /semaine) étaient organisées en seconde partie de soirée avec l'équipe de management de l'agence. Celles-ci étaient animées par M. [G] et visiblement, terminaient bien au-delà de 21H00. Prenaient part à ces rendez-vous entre autre Messieurs [K], [Z], [M], ou [P] » ;

- pièce 16 : attestation de M. [H], salarié engagé en octobre 2014 après 6 mois de stage au sein de l'entreprise, qui indique : « j'ai pu constater que Monsieur [G] [V], Directeur de l'agence, était présent à l'agence lors de mon arrivée vers 8h30, et était encore présent lorsque je quittais les lieux vers 19h00. Par ailleurs, j'ai souvenir que de nombreuses réunions d'équipe d'encadrement étaient organisées en seconde partie de soirée avec l'équipe de management de l'agence (notamment avec la présence de Messieurs [P] [L], [Z] [E], [K] [S] en autre) c'est-à-dire au-delà de 20h00 » ;

- pièce 24 : attestation de M. [F], salarié de l'entreprise, qui déclare : « Je confirme notamment que Mr [G] était systématiquement présent à mon arrivée le matin au bureau de [Localité 5] vers 8h et qu'il était le plus souvent parmi les derniers à quitter la structure vers 20h » ;

- pièces 13, 17, 18, 19, 20 : des mails rédigés tardivement y compris le week-end ;

- pièces 20 à 22 : justificatifs de frais de déplacements.



La société fait valoir que l'horaire allégué par le salarié ne repose sur aucune pièce probante et qu'en tout état de cause, la rémunération versée à M. [G], supérieure de 157% du minimum conventionnel, représentant une différence de salaire sur 3 ans de 308.360,16 euros, a déjà eu pour effet d'opérer paiement des heures supplémentaires dont il sollicite le paiement.



***

La qualité de cadre dirigeant de M. [G] n'étant pas retenue, sa demande en paiement au titre des heures supplémentaires effectuées relève des articles L. 3171-2 alinéa 1er, L. 3171-3 et L. 3171-4 du code du travail.



En vertu de ces dispositions, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective pour chacun des salariés concernés et, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments.



Les éléments fournis par M. [G] sont suffisamment précis pour permettre à la société d'y répondre utilement.



Or, force est de constater que la société ne produit aucun élément quant aux horaires de travail accomplis par le salarié.



Aux termes du contrat conclu entre les parties, la rémunération englobait forfaitairement le paiement de 4 heures supplémentaires par semaine puisque la durée mensuelle correspondante à cette rémunération était de 169 heures. 

Le contrat précisait que les heures effectuées au-delà de cette durée ouvraient droit à un complément de rémunération.



Ces dispositions contractuelles n'ont fait l'objet d'aucun avenant modificatif.



Dès lors, il ne peut être valablement soutenu que la rémunération forfaitaire englobait le paiement de toutes les heures supplémentaires réalisées mais il doit cependant être considéré, dans le cadre du décompte à faire entre les parties, que les heures réalisées entre la 35ème et la 39ème heure ont déjà été rémunérées sur la base d'un taux horaire de 80,104 euros majoré de 25% et, ainsi que l'invoque la société, les jours de RTT, non prévus au contrat, mais dont a bénéficié le salarié, doivent donc venir en déduction de la somme qu'il réclame.



Si les parties sont peu explicites sur ce sujet, le nombre de jours annuels accordés était, au vu de l'exemplaire de l'accord d'entreprise produit par M. [G] ainsi que de l'échange de mails avec son assistante (pièce 27 salarié), de 10 jours par an, un rappel de salaire lui ayant été alloué à ce titre par l'arrêt rendu par la cour d'appel de Toulouse à hauteur de 12.492,76 euros pour 18,62 jours non pris au cours des années 2014, 2015 et 2016, représentant pour la période de rappel de salaire de trois ans une somme de 20.127,97 euros bruts.



Sous le bénéfice de ces remarques et au vu des pièces produites par M. [G], la cour a la conviction qu'il a effectivement accompli des heures supplémentaires non rémunérées mais pas à la hauteur de la somme réclamée, sa créance à ce titre étant fixée à la somme de 181.275,34 euros bruts que la société sera condamnée à lui payer outre les congés payés afférents pour la somme de 18.127,53 euros bruts.



Sur la demande en paiement au titre du repos compensateur



Se référant à un contingent annuel de 220 heures, M. [G] sollicite le paiement de la somme de 532 heures par an effectuées au-delà du contingent annuel (752-220) soit sur trois ans, 1.596 heures, outre les congés payés afférents.



La société n'a pas conclu sur cette demande autrement qu'en sollicitant le rejet de la demande en paiement des heures supplémentaires.



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Les heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos égale à 100% de ces heures dans les entreprises de plus de 20 salariés.

Le dépassement s'apprécie sur l'année civile.

M. [G] ne précise pas sur quelle période porte sa demande, sauf à indiquer qu'elle s'inscrit dans la période de la prescription triennale, soit, au regard de la date de saisine du conseil de prud'hommes et de la notification du licenciement assorti d'une dispense de préavis, du mois de février 2013 au mois de mars 2016.



Compte tenu du nombre et des modalités de calcul des heures supplémentaires ci- avant retenus, aucune somme n'est due pour l'année 2016 et pour le reste de la période considérée, la créance de M. [G] sera fixée à la somme de 114.949,24 euros bruts que la société sera condamnée à lui payer outre la somme de 11.494,92 euros bruts pour les congés payés afférents.



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M. [G] sollicite également le paiement de la somme de 28.000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la législation relative au repos compensateur, soulignant que la société ne s'est jamais souciée de son temps de travail ni ne l'a informé de ses droits à ce titre.



La société n'a pas conclu sur cette demande autrement qu'en sollicitant le rejet de la demande en paiement des heures supplémentaires.



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Au vu des condamnations prononcées ci-avant, la violation des obligations incombant à l'employeur est établie et doit être sanctionnée au regard de l'atteinte causée au droit au repos du salarié.



Il sera alloué à M. [G] la somme de 900 euros à titre de dommages et intérêts.



Sur la demande au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé



M. [G] sollicite le paiement de l'indemnité forfaitaire de travail dissimulé, soutenant que l'élément intentionnel du délit est caractérisé par la connaissance qu'avait la société de la durée réelle de travail qu'il effectuait.



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En vertu des dispositions de l'article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement soit à l'accomplissement de la formalité relative à la déclaration préalable à l'embauche, soit à la délivrance d'un bulletin de paie ou de mentionner sur ce dernier, un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie, soit aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.



Il appartient au salarié de rapporter la preuve de l'élément intentionnel de la dissimulation d'emploi.



En l'espèce, la demande en paiement des heures supplémentaires présentée par M. [G] dans le cadre du litige prud'homal, sans qu'aucune réclamation antérieure n'ait été formulée, n'est accueillie que partiellement et au terme d'un long processus judiciaire, en sorte que l'élément intentionnel requis n'est pas suffisamment établi et que M. [G] sera débouté de sa demande à de ce chef.



Sur les demandes de rappel au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, de l'indemnité de licenciement et de l'indemnité de non-concurrence



M. [G] sollicite le paiement d'un rappel au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, de l'indemnité de licenciement et de l'indemnité de non-concurrence, estimant que ces demandes découlent de la nécessaire revalorisation des sommes dues, au regard des heures supplémentaires réclamées et soutenant que la cassation s'étend à l'ensemble des dispositions de la décision cassée ayant un lien d'indivisibilité ou de dépendance nécessaire.



La société conclut à l'irrecevabilité de ces demandes, faisant valoir que seules les demandes présentées au titre des heures supplémentaires, du repos compensateur et du travail dissimulé sont soumises à la cour de renvoi et évoquant aussi le fait que ces demandes seraient également irrecevables pour ne pas avoir été présentées en première instance.



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Aux termes des dispositions de l'article 624 du code de procédure civile, la portée de la cassation est déterminée par le dispositif de l'arrêt qui la prononce. Elle s'étend également à l'ensemble des dispositions du jugement cassé ayant un lien d'indivisibilité ou de dépendance nécessaire.

Il résulte de ce texte que la cour de renvoi est tenue par les éléments sur lesquels il a été statué par la première cour et qui n'ont pas été censurés.



Dans l'arrêt en date du 30 avril 2020, la cour d'appel de Toulouse a confirmé le jugement rendu le 14 juin 2018 par le conseil de prud'hommes en ce qu'il avait rejeté la demande de complément d'indemnité de non-concurrence et celle à titre d'indemnité pour sous-évaluation et retard dans le versement de la contrepartie à la clause de non-concurrence.

Ces dispositions de l'arrêt, n'ayant pas été censurées par l'arrêt de la Cour de cassation, sont donc désormais définitives et la demande de réévaluation présentée par M. [G] de ce chef n'est pas recevable.



La demande de réévaluation des sommes allouées au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et de l'indemnité de licenciement n'avait été présentée ni devant le conseil de prud'hommes ni devant la cour d'appel de Toulouse.

Il s'agit donc d'une prétention nouvelle qui n'a pas pu être atteinte par l'arrêt de la Cour de cassation.

Le conseil de prud'hommes a été saisi le 13 septembre 2016, soit postérieurement à la suppression du principe de l'unicité de l'instance antérieurement applicable aux procédures prud'homales.

La demande de réévaluation de l'indemnité compensatrice de préavis et de l'indemnité de licenciement s'analyse donc en une demande nouvelle, dont la recevabilité doit s'apprécier au regard des dispositions des articles 564, 565 et 566 du code de procédure civile, l'article 566 prévoyant que les parties peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire.



Les demandes de M. [G] de réévaluation de l'indemnité compensatrice de préavis et de l'indemnité de licenciement versées, en considération d'un salaire de référence, incluant les heures supplémentaires réalisées, sont la conséquence de sa demande soumise aux premiers juges au titre de ces heures supplémentaires.



Elles sont donc recevables.



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Compte tenu des condamnations prononcées ci-avant au titre des heures supplémentaires, il sera alloué à M. [G] les sommes de 16.128,21 euros bruts à titre de rappel du chef de l'indemnité compensatrice de préavis, de 1.612,82 euros bruts pour les congés payés afférents et de 20.106,50 euros au titre de l'indemnité de licenciement.



Sur les autres demandes



La société, partie perdante à l'instance, sera condamnée aux dépens ainsi qu'à payer à 

M. [G] la somme de 2.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



PAR CES MOTIFS,



La cour,



Infirme le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Toulouse le 14 juin 2018 en ce qu'il a débouté M. [V] [G] de ses demandes en paiement au titre des heures supplémentaires, de la contrepartie obligatoire en repos et des congés payés afférents,



Statuant à nouveau de ces chefs et y ajoutant,



Déclare recevable la demande de la société Implid Consulting venant aux droits de la société Magellis Consultants tendant à la reconnaissance du statut de cadre dirigeant de M. [V] [G],



Dit que M. [V] [G] n'avait pas le statut de cadre dirigeant,



Déclare irrecevable la demande de M. [V] [G] en paiement d'un rappel au titre de la clause de non-concurrence,



Déclare recevables les demandes en paiement de M. [V] [G] de rappel en paiement au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, des congés payés afférents et de l'indemnité de licenciement,



Condamne la société Implid Consulting venant aux droits de la société Magellis Consultants à payer à M. [V] [G] les sommes suivantes :

- 181.275,34 euros bruts au titre des heures supplémentaires effectuées de février 2013 à mars 2016 outre 18.127,53 euros bruts pour les congés payés afférents,

- 114.949,24 euros bruts au titre de la contrepartie obligatoire en repos outre 11.494,92 euros bruts pour les congés payés afférents,

- 900 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect des règles relatives au repos compensateur,

- 16.128,21 euros bruts à titre de rappel d'indemnité compensatrice de préavis outre 1.612,82 euros bruts pour les congés payés afférents,

- 20.106,50 euros à titre de rappel d'indemnité de licenciement,

- 2.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,



Déboute les parties du surplus de leurs prétentions,



Condamne la société Implid Consulting venant aux droits de la société Magellis Consultants aux dépens.





Signé par Sylvie Hylaire, présidente et par A.-Marie Lacour-Rivière, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



A.-Marie Lacour-Rivière Sylvie Hylaire