Cour d'Appel · Chambre sociale — 6 avril 2023

AC/SB



Numéro 23/1271 





COUR D'APPEL DE PAU 

Chambre sociale 

 





ARRÊT DU 06/04/2023 







Dossier : N° RG 21/02070 - N° Portalis DBVV-V-B7F-H45J 





Nature affaire :



Demande de paiement de créances salariales sans contestation du motif de la rupture du contrat de travail









Affaire :



[P] [S]



C/



S.E.L.A.S. [K] ET ASSOCIEES 



UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE [Localité 2] - 







Grosse délivrée le

à :





















RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS











A R R Ê T



Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 06 Avril 2023, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile.









* * * * * 







APRES DÉBATS



à l'audience publique tenue le 09 Février 2023, devant :



Madame CAUTRES-LACHAUD, magistrat chargé du rapport,



assistée de Madame BARRERE, faisant fonction de greffière.





Madame [L], en application des articles 805 et 907 du Code de Procédure Civile et à défaut d'opposition a tenu l'audience pour entendre les plaidoiries et en a rendu compte à la Cour composée de :



Madame CAUTRES, Présidente

Madame SORONDO, Conseiller

Madame PACTEAU,Conseiller





qui en ont délibéré conformément à la loi.





























dans l'affaire opposant :









APPELANT :



Monsieur [P] [S]

[Adresse 3]

[Localité 5]



Représenté par Maître GUILLOT, avocat au barreau de BAYONNE











INTIMEES :



S.E.L.A.S. [K] ET ASSOCIEES es qualité de mandataire liquidateur de la SARL OCEAN BEACH, agissant poursuites et diligences de ses représentants 

légaux en exercice, domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 1] 

[Adresse 7]

[Localité 4]



Représentée par Maître LIGNEY de la SELARL DUALE-LIGNEY-BOURDALLE, avocat au barreau de PAU et Maître DUBERNET DE BOSCQ, avocat au barreau de BAYONNE



UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE [Localité 2] 

[Adresse 9]

[Localité 2]



Représentée par Maître TORTIGUE de la SELARL TORTIGUE PETIT SORNIQUE RIBETON, avocat au barreau de BAYONNE























sur appel de la décision 

en date du 27 MAI 2021

rendue par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION DE DEPARTAGE DE BAYONNE

RG numéro : F 19/00100 







EXPOSÉ DU LITIGE



M. [P] [S] (le salarié) a été embauché le 1er juillet 2016 par la société Ocean Beach (l'employeur) en qualité de moniteur de surf, technicien, groupe 3, suivant contrat à durée indéterminée régi par la convention collective nationale du sport du 7 juillet 2005 étendue par arrêté du 21 novembre 2006.



Le contrat a été conclu pour une durée hebdomadaire de 35H par semaine, moyennant une rémunération mensuelle de 1806,57 €. 



Le 14 novembre 2018, il a été convoqué à un entretien préalable fixé le 22 novembre 2018.



Par courrier du 4 décembre 2018, dont l'employeur fait courir les effets au 13 décembre 2018, il a été licencié pour motif économique.



Par jugement en date du 17 décembre 2018, le tribunal de commerce de Bayonne a prononcé la résolution du plan de redressement et la liquidation judiciaire. 



La SELAS [K] et associés a été désignée en qualité de mandataire liquidateur de la société.



Le 15 mai 2019, M. [P] [S] a saisi la juridiction prud'homale.



Par jugement du 27 mai 2021, le conseil de prud'hommes de Bayonne a notamment':

- dit que M. [P] [S] a bénéficié de la classification correspondant aux fonctions exercées, moniteur- technicien groupe 3 de la CCN du sport, et a été réglé des rémunérations qui lui étaient dues,

- rejeté ses demandes de reclassification en cadre, groupe 6, de paiement de rappel de salaires et indemnité de licenciement, heures supplémentaires, congés payés, de paiement de dommages et intérêts pour non-respect des durées maximales de travail et repos hebdomadaire,

- condamné M. [P] [S] à payer :

* à la selas [K] et associées, mandataire liquidateur de la société Ocean Beach, une indemnité de 300 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

* à l'UNEDIC délégation AGS, CGEA de [Localité 2], une indemnité de 200 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné M. [P] [S] aux dépens de l'instance.



Le 21 juin 2021, M. [P] [S] a interjeté appel de ce jugement dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas contestées.



Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par voie électronique le 17 septembre 2021, auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé des faits et des moyens, M. [P] [S] demande à la cour de : 



- infirmer le jugement entrepris en ce qu'il : 

* a dit qu'il a bénéficié de la classification correspondant aux fonctions exercées, moniteur technicien groupe 3 de la CCN du sport, et a été réglé des rémunérations qui lui étaient dues,

* a rejeté ses demandes de reclassification en cadre groupe 6, de paiement de rappel de salaires et indemnité de licenciement, heures supplémentaires, congés payés, de paiement de dommages et intérêts pour non respect des durées maximales de travail et de repos hebdomadaire,

* l'a condamné à payer : 

o à la selas [K] et associées mandataire liquidateur de la société Ocean Beach, une indemnité de 300 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

o à l'UNEDIC délégation AGS, CGEA de [Localité 2], une indemnité de 200 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

* l'a condamné aux dépens de l'instance. 

- et statuant à nouveau : 

- juger qu'il occupait de 2016 à 2018 les fonctions de responsable d'école, statut cadre, groupe 6, selon la classification des emplois de la convention collective nationale du sport,

- fixer au passif de la société Ocean Beach les créances suivantes':

* 18'018,47 € bruts à titre de rappel de salaire par application du minimum conventionnel de juillet 2016 à décembre 2018,

* 1'018,47 € bruts correspondant à l'indemnité de congés payés sur rappel de salaire,

* 369,76 € nets à titre de rappel d'indemnité de licenciement,

* 1'000 € à titre de dommages et intérêts pour non respect des durées maximales de travail et du repos hebdomadaire,

* 35'775,86 € bruts au titre des heures supplémentaires non payées sur les mois de juillet et août 2016, 2017 et 2018,

* 3'577,58 € bruts correspondant à l'indemnité de congés payés sur rappel de salaire,

- ordonner la remise de l'attestation Pôle emploi et des bulletins de salaires rectificatifs,

- juger opposable l'arrêt à intervenir à la selas [K] et associées et à l'UNEDIC délégation AGS, CGEA de [Localité 2],

- condamner Me [K] es qualité, l'UNEDIC délégation AGS, CGEA de [Localité 2], aux dépens 



Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par voie électronique le 16 décembre 2021, auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé des faits et des moyens, la selas [K] et associées, es qualité de liquidateur de la société Ocean beach demande à la cour de':

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a : 

* dit que M. [P] [S] a bénéficié de la classification correspondant aux fonctions exercées, moniteur-technicien groupe 3 de la CCN du Sport, et a été réglé des rémunérations qui lui étaient dues,

* rejeté ses demandes de reclassification en cadre, groupe 6, de paiement de rappel de salaires et indemnité de licenciement, heures supplémentaires, congés payés, de paiement de dommages et intérêts pour non-respect des durées maximales de travail et repos hebdomadaire,

* condamné M. [P] [S] à lui payer une indemnité de 300 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

* condamné M. [P] [S] aux dépens de l'instance dont distraction au profit de la selas Duale Ligney Bourdalle en application des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile,

- en conséquence :

- dire et juger que M. [P] [S] a bénéficié de la juste classification et a perçu l'intégralité de la rémunération qui lui était due à ce titre,

- dire et juger que M. [P] [S] est pleinement rempli de ses droits à rémunération,

- dire et juger que M. [P] [S] n'a subi aucun préjudice, à quelque titre que ce soit,

- débouter M. [P] [S] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

- condamner M. [P] [S] au paiement de la somme de 3'500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens de l'instance.



Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par voie électronique le 15 décembre 2021, auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé des faits et des moyens, l'UNEDIC délégation AGS, CGEA de [Localité 2] demande à la cour de':

- confirmer la décision dont appel en toutes dispositions, 

- y ajoutant, 

- débouter M. [P] [S] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, 

- rappeler que sa garantie est soumise aux articles L. 3253-6 et suivants du code de travail, 

- rappeler que son obligation de faire l'avance des sommes à laquelle s'élèverait le montant total des créances garanties compte tenu du plafond applicable ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé établi par le mandataire, justification fournie par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement,

- condamner M. [P] [S] au paiement de la somme de 1'000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.



L'ordonnance de clôture est intervenue le 9 janvier 2023.



MOTIFS DE LA DÉCISION



I - Sur la demande de reclassification 



Sur le bien fondé de la demande 



La qualification d'un salarié se détermine relativement aux fonctions réellement exercées par celui-ci. Pour déterminer la qualification d'un salarié, il appartient donc aux juges du fond de rechercher les fonctions réellement exercées par l'intéressé.



L'appréciation des fonctions exercées par le salarié relève du pouvoir souverain des juges du fond. Ces derniers doivent apprécier les fonctions réellement exercées par le salarié au regard de la grille de classification fixée par la convention collective.



Il appartient au salarié de rapporter la preuve qu'il occupe les fonctions correspondant à l'emploi dont la classification est revendiquée.



La durée de la prescription étant déterminée par la nature de la créance invoquée, la demande de rappel de salaire fondée sur une contestation de la classification professionnelle est également soumise à la prescription triennale de l'article L.3245-1 du Code du travail.



M. [P] [S] fait valoir qu'il aurait dû bénéficier du statut cadre, groupe 6 selon la classification des emplois de la convention collective nationale du sport. Il fait notamment valoir qu'il s'est trouvé avoir seul la responsabilité de gérer l'école de surf.



L'employeur, qui sollicite la confirmation du jugement, s'y oppose relevant que la qualification du salarié, statut technicien, groupe 3, est parfaitement justifiée. Il soutient notamment que le salarié n'avait aucune autonomie, ni délégation de pouvoir car placé sous la responsabilité de M. [R] [C], toujours présent et qui occupait le rôle de gérant et responsable de l'école. 



A titre liminaire, la cour observe que M. [P] [S] a été recruté en qualité de technicien, groupe 3, dont les compétences attendues au sens de la Convention collective nationale du sport du 7 juillet 2005 étendue par arrêté du 21 novembre 2006, sont les suivantes': 





Groupe 3



Définition 



Autonomie



Responsabilité 



Technicité





Technicien



Exécution d'un ensemble de tâches ou d'une fonction comportant une responsabilité technique ou un savoir-faire technique spécialisé



Sous le contrôle d'un responsable, le salarié effectue des tâches complexes avec l'initiative des conditions d'exécution.

Le contrôle du travail s'opère par un responsable au terme d'un délai prescrit. 



Le salarié n'exerce pas d'encadrement hiérarchique. Le salarié peut exercer un rôle de conseil et/ou de coordination d'autres salariés mais ne peut en aucun cas assurer le contrôle.



Le salarié peut être chargé d'exécuter un programme défini et/ou un budget prescrit dans le cadre d'une opération.









Le salarié fait valoir qu'il aurait du occuper le statut cadre groupe 6 de la convention susvisée, laquelle requiert les compétences suivantes': 





Groupe 6



Définition 



Autonomie



Responsabilité





Cadre

Ce groupe concerne soit les cadres salariés de structures dont l'effectif est de moins de 6 salariés équivalent temps plein, soit les cadres ayant moins de 2 ans d'ancienneté dans l'entreprise qui les emploie.



Personnels disposant d'une délégation permanente de responsabilités émanant d'un cadre d'un niveau supérieur ou des instances statutaires.

Ils participent à la définition des objectifs, à l'établissement du programme de travail et à sa conduite ainsi qu'à son évaluation, y compris dans ses aspects financiers.



Le contrôle s'appuie sur une évaluation des écarts entre les objectifs et les résultats.



Les personnels de ce groupe assument leurs responsabilités dans les prévisions budgétaires qu'il élaborent dans l'exercice de leur mission.

Ils peuvent avoir une délégation partielle dans le cadre de la politique du personnel et de représentation auprès de partenaires extérieurs.







Il convient de constater que ni les statuts, ni un extrait Kbis de la société ne sont produits. 



> Concernant le débat portant sur les présences respectives du salarié et du gérant au sein de l'établissement': 



Au soutien de sa position, M. [P] [S] produit 12 attestations, dont 11 émanant de personnes distinctes, principalement des salariés et clients de l'entreprise. Sur ces 11 attestations, 8 d'entre elles répondent aux conditions prévues par les articles 202 et suivant du code de procédure civile, étant relevées que toutes celles concernant les salariés de l'entreprise sont conformes. 



La lecture croisée de ces attestations permet de retenir que, nonobstant l'absence de dates précises, les personnes qui attestent retiennent une présence continue de M. [P] [S], d'indiquer pour deux des salariés qu'il se chargeait d'ouvrir et fermer l'école tous les jours, de relever pour un autre sa totale disponibilité au téléphone même lorsqu'il devait s'absenter de l'école, un client confirmant cette disponibilité également le week-end.



L'employeur produit quant à lui plusieurs attestations selon lesquelles M. [R] [C], gérant, était également présent constamment sur site voire qu'il s'agit du seul intermédiaire avec les autorités comptables ou RH sur le plan de la gestion administrative. 



La lecture attentive des pièces du dossier met toutefois en évidence les éléments suivants. 



Aux termes du contrat de travail du salarié, ce dont se prévaut par ailleurs l'employeur, l'employeur désigné est M. [R] [C].



Il apparaît toutefois dans les échanges qu'il existe un autre gérant et associé, M. [Y] [C], avec qui le salarié correspond à plusieurs reprises. Il n'est toutefois pas soutenu par l'employeur que ce dernier était effectivement présent au siège de la société, les attestations produites par les deux parties n'évoquant d'ailleurs que la seule présence de M. [R] [C] sur site. 



Tant le contrat de travail de M. [P] [S], lequel est en contrat à durée indéterminée à temps complet, que celui produit par l'employeur de M. [M] [B], également en contrat à durée indéterminée à temps complet, que le détail mensuel des effectifs dans l'entreprise de janvier 2016 à décembre 2018 (PE7) montrent que l'entreprise était ouverte toute l'année, contrairement à ce que soutient l'employeur. Ceci est en outre confirmé par l'attestation de M. [O] produite par le salarié.



En lecture du détail mensuel des effectifs produit par l'employeur, la société était ainsi composée, en équivalent temps plein annuel de': 

2,42 pour l'année 2016,

3,57 pour l'année 2017, 

2,90 pour l'année 2018, 



M. [P] [S] y occupe invariablement, du temps de sa présence, 1 point mensuellement, correspondant à un équivalent temps plein, à compter de son embauche tous les mois jusqu'en novembre 2018. 



Il apparaît également que si, jusqu'en novembre 2017, la société était toujours composée d'au moins 3 personnes'(M. [R] [C], du salarié et d'autres salariés), à compter du mois de décembre 2017, et pour plusieurs mois'(janvier, février mars, avril et novembre 2018) M. [R] [C] et M. [P] [S] étaient seuls dans l'entreprise.



Si l'employeur produit plusieurs attestations faisant état de la présence constante de M. [R] [C] sur site, relevant qu'il ouvrait l'école en présence de M. [M] [B], qu'il occupait bien le local, que sa présence était régulière, qu'il participait aux tâches de l'entreprise en nettoyant les combinaisons et qu'il était accompagné de sa femme de M. [R] [C] laquelle l'aidait au nettoyage des combinaisons et s'occupait de l'accueil ou en train également de nettoyer, il sera relevé les éléments suivants': 




aucune des attestations ne revêt les conditions prévues aux articles 202 et suivant du code de procédure civile,

dans son courrier du 28 septembre 2018, le co-gérant demande à M. [P] [S] d'assurer l'ouverture de l'école sans interruption, de rappeler que les 24 et 25 septembre courants l'école était fermée, témoignant a contrario de l'absence possible de M. [R] [C] et que l'école n'était pas ouverte systématiquement par ce dernier,

les pièces du dossier permettent de retenir que M. [M] [B], qui atteste ne fait plus partie des effectifs de l'entreprise à compter de novembre 2017 et est un membre de la famille de M. [C],

il ressort de la page 22 des conclusions de l'employeur que M. [R] [C] était âgé de près de 85 ans et atteint d'un handicap visuel, nécessitant l'assistance de M. [P] [S], comme le reconnaît l'autre gérant [Y] [C], dans son courrier du 28 septembre 2018,

l'équivalent temps plein mensuel et annuel des effectifs de l'entreprise, produit par l'employeur lui même, contredit les attestations dès lors que': 

Mme [C] ne fait pas partie des effectifs de l'entreprise,

M. [R] [C] se voit attribuer, du temps de la relation contractuelle avec M. [P] [S], un temps présentiel mensuel de 0,34 contre 1 pour le salarié. 




En lecture de ces éléments, il est établi que le salarié s'est retrouvé sur plusieurs mois et pendant à minima les trois quart temps seul au sein de l'entreprise, sans que l'employeur ne justifie lui avoir donné de directives ou opère un contrôle particulier, pendant les trois années de salariat de M. [P] [S]. 



> Concernant les fonctions exercées par M. [P] [S]':



Les parties sont contraires sur les fonctions exercées par M. [P] [S]. 



Le salarié produit ses diplômes lesquels relèvent qu'il était détenteur d'un': 






brevet d'Etat d'éducateur sportif du 1er degré acquis le 28 septembre 2007,

brevet d'entraîneur fédéral de surf, entraîneur de club acquis le 20 mars 2014, 

diplôme d'Etat pour «'perfectionnement sportif'» acquis le 26 août 2014. 




Le salarié produit également les attestations d'anciens salariés de la société lesquelles relèvent qu'il se chargeait de l'organisation de l'école, de la paie, des requêtes des salariés, des requêtes des clients, de la formation et coordination des équipes, des réseaux sociaux.



Les attestations produites par le salarié se recoupent en ce qu'elles reconnaissent que le salarié exerçait également les fonctions suivantes': M. [P] [S] a ainsi procédé à leur recrutement et au renouvellement de leur contrat, se chargeait des plannings, des horaires, des jours de repos, des tâches à effectuer, gérait le matériel et les stocks, les relations avec les différents prestataires de biens et services de la société, en se chargeant notamment du développement de la structure par sa présence à chaque pots d'accueil, du bon déroulement de l'activité, de la mise en place et suivi du site internet, des cours de surf si besoin, de l'ouverture et de la fermeture de l'école et de la comptabilité. 



De même, il ressort des différentes pièces que le salarié avait également accès aux données informatiques. 



La lecture croisée des attestations des salariés et des clients permet de retenir que le salarié avait également en charge l'accueil, les clients d'ajouter qu'il gérait le planning, les locations de planche, les inscriptions aux cours, les cours, le paiement. 



Considéré par un des salariés comme référent de l'école, plusieurs clients, un bénévole et un prestataire, ceux-ci indiquent avoir cru qu'il s'agissait du patron ou gérant de la société. 



Un prestataire extérieur retient également que M. [P] [S] était le seul et unique interlocuteur pour la création du site web. 



Mme [G], ancienne salariée, précise enfin, dans son attestation, que M. [C] n'a jamais supervisé son travail.



Pour contester l'investissement du salarié et son rôle prédominant dans la société, l'employeur produit une attestation de Mme [X], laquelle relève avoir été auto entrepreneur sur le plan administratif et comptable des petites et moyennes entreprises et avoir eu comme client la société pendant 5 ans. Cependant, ni l'attestation, laquelle ne revêt pas les conditions de l'article 202 du code de procédure civile, ni aucun autre document contractuel ne précisent la période pendant laquelle est intervenue la relation contractuelle, période contestée par le salarié. 



L'employeur produit également une attestation de la société SAS Fisalez RH, prestataire paie, laquelle relève que M. [R] [C] est le seul interlocuteur concernant les informations sur le personnel et le règlement des charges. Ce document, non signé ne vise aucune période et est établi le 21 septembre 2018, au moment où le licenciement économique du salarié a été envisagé. Il ne permet pas de couvrir la période où le salarié était présent. 



Ces attestations sont en outre contredites par les éléments produits'par l'employeur dès lors qu'il apparaît, au regard des équivalents temps et des précédents développements, que le salarié s'est retrouvé officiellement seul à gérer l'établissement à minima en présentiel, pendant plusieurs mois. 



L'attestation de Mme [A] [X] (PE 10) indique également qu'au moment du recrutement du salarié, l'employeur savait que ce dernier était en relation avec l'association Ulysse du lycée Chantacq ainsi que l'association Belharra, pour mettre à leur disposition des planches, combinaisons en lycra et les douches. 



Ce partenariat se retrouve à travers les pages facebook, messenger du site du [Localité 6], animé par le salarié, lequel notamment le 16 août 2017, indique «'suite et fin de la fête du club en photos du mois de juin à [Localité 8] en partenariat avec l'Ocean Beach'». 



Si tant Mme [X] que M. [B] (PE11) font état de mise à disposition, sans contrepartie financière pour la première ou compensation pour le second, Mme [X] reconnaît expressément qu'en contrepartie le salarié avait en charge la gestion du site internet, la publicité et la recherche de nouveaux clients pour son entreprise. 



Au demeurant, à la date de l'embauche du salarié, le 1er juillet 2016, l'entreprise rencontrait de nombreuses difficultés économiques et ce depuis a minima l'exercice 2013/2014 ainsi que de graves problèmes de trésorerie, le résultat net de la société pour l'exercice 2025/2016 ayant atteint - 96 902 €. 



Tant et si bien que, suivant l'embauche du salarié, dès le 19 septembre 2016, l'employeur reconnaît que le tribunal de commerce de Bayonne a prononcé son redressement judiciaire le 19 septembre 2016 (PE 5). 



Dans le cadre de son courrier du 27 octobre 2018, le salarié relève qu'il a': 


fait son maximum pour redresser les finances avec le peu de moyens dont il disposait, chiffre d'affaire qui depuis son arrivé s'est amélioré, passant de 48 758 € pour l'année 2015/2016 à 150 000 € pour l'année 2017/2018 et d'un déficit de -96 902 € à ' 10 000 € pour les mêmes périodes, 

constitué la clientèle de la société grâce à son réseau et tous les employés saisonniers ont été recrutés par ses soins. 




Il ne ressort pas des différents échanges que l'employeur a contesté cet investissement et cet état de fait, supposant un accès aux comptes de la société. 



Au contraire, le courrier du 28 septembre 2018 de l'employeur produit par le salarié, corrobore l'investissement du salarié dans la société. Ainsi, M. [Y] reconnaît que': 


le salarié a soutenu le co-gérant dans la gestion administrative de la société,

le salarié constitue «'l''élément générateur de la quasi totalité du chiffre d'affaires'»,

la participation du salarié dans le redressement est déterminante,

le salarié est le «'principal acteur'», confirmé par l'attestation d'assurance Gan lequel le qualifie d'Homme clé.




L'employeur implique suffisamment le salarié dans le fonctionnement de la société pour lui fait part de différentes stratégies': prononcer éventuellement son licenciement pour raison économique, mais également se voir proposer une participation au capital social de la société. 



Il résulte des seuls éléments produits par le salarié, non utilement contredits par les pièces de l'employeur, que M. [P] [S] a bien occupé des fonctions de cadre groupe 6 dès son embauche jusqu'à la date de son licenciement. 



Le jugement sera donc infirmé sur ce point. 



Sur les conséquences de la reclassification



M. [P] [S] sollicite la somme globale de 18 018,47 € bruts à titre de rappel de salaire par application du minimum conventionnel de juillet 2016 à décembre 2018, selon le détail suivant': 



3 479,82 € bruts au titre de l'année 2016,

7 308,72 € bruts au titre de l'année 2017, 

7 229,93 € bruts au titre de l'année 2018. 



L'employeur et l'UNEDIC, s'ils contestent le bien fondé de la créance, ne font valoir aucune observation sur le calcul des sommes sollicitées. 



Aux termes de l'article 4 de l'avenant n° 106 du 6 novembre 2015 relatif aux salaires ce dernier prendra effet le premier jour du mois suivant la publication au Journal officiel de son arrêté d'extension, laquelle est intervenue le 27 mai 2016. Selon l'article 1, le Salaire Minimum Conventionnel (SMC) Le SMC est fixé à 1 391,20 €.». 



Selon l'article 1 de l'avenant n° 116 du 4 mai 2017 relatif aux salaires de la Convention applicable, lequel prend effet selon son article 4, le 1er juillet 2017, le SMC est désormais fixé à': 

1 407,89 € à compter du 1er juillet 2017,

1 419,15 € à compter du 1er avril 2018. 



Pour la période allant du 1er juillet 2016 au 30 juin 2017, le salarié a touché la somme de 21 146,86 € contre 27 794,21 € (1391,20 x (174,31/100) x12': 29100 € ' [pour le mois de septembre 2016 81,67 h à raison de 15,98 €/h, soit 1305,50 € à déduire)] pour un cadre groupe 6, soit un différentiel de 6 647,35 €. 

Pour la période allant du 1er juillet 2017 au 31 mars 2018, le salarié a touché la somme de 16 605,27 € bruts (1845,03 x 9) alors qu'il aurait du percevoir la somme de 22 086, 84 € (1407,89 x (174,31/100)x9) pour un cadre du groupe 6, soit un différentiel de 5481,57 €. 

 Pour la période allant du 1er avril 2018 au 13 décembre 2018, le salarié a touché, hors prime d'ancienneté, la somme de 15 526,62 €, contre 20 817,12 € (1419,15 x (174,31/100) x 9': 22 263,48 € ' [pour le mois de décembre 2018 88,68 h à raison de 16,31 €/h, soit 1446,36 € à déduire)], soit un manque à gagner de 5 290,50 €. 



Il y a lieu de fixer au passif de la société les créances suivantes': 

17 419,42 € correspondant au rappel de salaire,

1 741,94 € correspondant à l'indemnité de congés payés sur rappel de salaire y afférents



Il y a lieu également de fixer au passif de la liquidation judiciaire la somme de 369,76 euros au titre du reliquat de l'indemnité de licenciement.



II - Sur les heures supplémentaires et les repos obligatoires non pris 



En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.



Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l'accord au moins implicite de l'employeur, soit s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées.



En application des articles L.3171-1 et D.3171-1 et suivants du code du travail, lorsque tous les salariés d'un atelier, d'un service ou d'une équipe travaillent selon le même horaire collectif : l'horaire collectif est daté et signé par l'employeur ou, sous la responsabilité de celui-ci, par la personne à laquelle il a délégué ses pouvoirs à cet effet. Il est affiché en caractères lisibles et apposé de façon apparente dans chacun des lieux de travail auxquels il s'applique. Lorsque les salariés sont employés à l'extérieur, cet horaire est affiché dans l'établissement auquel ils sont attachés, un double de cet horaire collectif et des rectifications qui y sont apportées est préalablement adressé à l'inspecteur du travail.

En application de l'article L.3171-2 du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.



En l'espèce, si le contrat de travail renvoie à un horaire collectif en vigueur dans l'établissement, il n'en est pas justifié. 



Suivant l'article 5 du contrat de travail, la durée du travail était de 151,67 h par mois, à raison de 35 h par semaine. 



Le salarié expose qu'il a accompli de nombreuses heures supplémentaires, à raison de 91 heures par semaine durant chacun des 3 étés, soit 8 heures supplémentaires majorées à 25 € et 48 heures supplémentaires majorées à 50 %. Pour étayer ses dires, il produit notamment': 




différentes attestations de salariés présents pendant la période estivale et clients relevant sa présence continue, ouvrant l'école le matin et la fermant le soir, travaillant le WE, et en cas d'absence restant disponible au téléphone,

un extrait du site web trip advisor, mentionnant, au jour de la capture, une ouverture de la société le samedi et le dimanche, 

un courrier de l'employeur du 28 septembre 2018, sollicitant du salarié qu'il assure l'ouverture de l'école sans interruption, 




Il produit ainsi à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. 



En défense, la société expose notamment que le salarié a attendu le 27 octobre 2018 pour solliciter le paiement d'heures supplémentaires, courrier au terme duquel le salarié faisait état de 70 heures supplémentaires par semaine et non 91h. Il relève que le salarié n'a jamais effectué les ouvertures et fermetures de l'école comme il le prétend pas plus qu'il ne travaillait seul au sein de la structure. Il fait valoir qu'il travaillait également au profit de deux associations, dégageant ainsi du temps pour ses cours personnels. L'employeur relève qu'il n'a jamais demandé au salarié d'effectuer des heures supplémentaires lequel n'a pas refusé de les pratiquer, et que ce dernier ne travaillait pas toute l'année. Il s'appuie sur l'attestation de Mme [X]. 



A l'appui de son argumentation, l'employeur produit différentes attestations et documents. 



Outre les observations d'ores et déjà réalisées sur le temps de présence effectif du salarié dans le cadre de l'analyse de la reclassification, il convient d'observer que Mme [X] reconnaît avoir été informée, à une date inconnue, mais en contradiction avec les allégations de l'employeur, de ce que l'employeur l'avait informée de ce que le salarié «'exigeait le paiement d'heures supplémentaires effectuées en saison estivale'». 



Au vu des éléments produits de part et d'autre, et sans qu'il soit besoin d'une mesure d'instruction, la cour a la conviction au sens du texte précité que le salarié a effectué des heures supplémentaires non rémunérées et qu'il n'a pas été rempli de ses

droits en ce qui concerne la contrepartie obligatoire en repos. 



La créance sera fixée au passif de la société à hauteur de 15 000 € à ce titre, outre 1 500 € au titre des congés payés y afférents. Le jugement entrepris doit donc être infirmé sur ce point. 



III - Sur les dommages et intérêts pour non respect des durées maximales de travail et du repos hebdomadaire



Il ressort des articles L.3121-18, L.3121-20 et L.3121-22 du code du travail que':


la durée maximale quotidienne de travail effectif par un salarié est fixée à 10 heures par jour,

la durée maximale hebdomadaire de travail effectif par un salarié est fixée à 48 heures,

la durée hebdomadaire de travail effectif par un salarié sur une période de 12 semaines consécutives ne doit pas excéder 44 heures.




Selon l'article L.3131-1 du même code, tout salarié doit bénéficier d'un repos quotidien d'une durée minimale de 11 heures.



M. [P] [S] fait valoir qu'il dépassait régulièrement les durées maximales légales de travail. Il sollicite à titre d'indemnité la fixation de sa créance à la somme de 1000 € en réparation du préjudice né du non - respect des durées maximales quotidiennes et hebdomadaires, ainsi que des temps de repos quotidiens et hebdomadaires.



Toutefois, si la réalisation d'heures supplémentaires par le salarié a été établie ci-dessus, les éléments du dossier sont insuffisants pour caractériser un non-respect des durées minimales de repos.



La demande sera rejetée et le jugement confirmé sur ce point. 



IV - Sur la remise des bulletins de salaire et attestation pôle emploi 



En application de l'article R.1234-9 du code du travail, l'employeur délivre au salarié, au moment de l'expiration ou de la rupture du contrat de travail, les attestations et justifications qui lui permettent d'exercer ses droits aux prestations mentionnées à l'article L 5421-2 et transmet ces mêmes attestations à l'institution mentionnée à l'article L 5312-1. 



Le salarié sollicite la remise des documents suivants : 


bulletins de salaires rectifiés,

attestation destinée à Pôle emploi rectifiée.




Il sera fait droit à la demande du salarié de remise des documents rectifiés.



V ' Sur la demande d'opposabilité 



Il y a lieu de rendre la décision opposable à l'UNEDIC délégation AGS, CGEA de [Localité 2] dans les limites de sa garantie et des plafonds résultant des articles L. 3253-6 et suivants du code du travail et D. 3253-1 et suivants du même code. 



De même, comme le sollicite l'UNEDIC délégation AGS, CGEA, il sera rappelé que l'obligation de l'AGS de faire l'avance des sommes, à laquelle s'élèverait le montant total des créances garanties compte tenu du plafond application, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé établi par le mandataire, justification fournie par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement.



VI - Sur les dépens et les frais irrépétibles



Les dépens de première instance et d'appel doivent être pris en frais privilégiés de procédure collective. 



Le jugement étant infirmé, il y a lieu de débouter la SELAS [K] et associés ainsi que le CGEA-AGS de [Localité 2] de leur demande d'article 700 du code de procédure civile. 



PAR CES MOTIFS 



La cour, après en avoir délibéré, statuant, publiquement, par arrêt contradictoire :




Infirme le jugement du conseil de prud'hommes de Bayonne du 27 mai 2021 sauf en ce qui concerne la demande au titre des durées maximales de travail et repos hebdomadaires,





Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant,





Dit que M. [P] [S] n'a pas bénéficié de la classification correspondant aux fonctions exercées,

Fait droit à ses demandes de reclassification en cadre, groupe 6, de la convention collective nationale du sport du 7 juillet 2005 étendue par arrêté du 21 novembre 2006,





En conséquence, 





Fixe les créances de M. [P] [S] au passif de la liquidation judiciaire de la SARL Ocean Beach, administrée par la selas [K] et associés, es qualité de liquidateur, ainsi qu'il suit':




-17 419,42 € correspondant au rappel de salaire,

-1 741,94 € correspondant à l'indemnité de congés payés sur rappel de salaire y afférents,

-15 000 € au titre des heures supplémentaires, 

-1 500 € correspondant à l'indemnité de congés payés sur heures supplémentaires y afférents

- 369,76 euros au titre du reliquat de l'indemnité de licenciement.




Condamne la Selas [K] et associés, es qualité de mandataire liquidateur de la SARL Ocean Beach à la remise des bulletins de salaire rectifiés et attestation Pôle Emploi rectifiée,





Déclare le présent arrêt opposable à l'UNEDIC délégation AGS, CGEA de [Localité 2], 





Dit que la présente décision est opposable à l'UNEDIC délégation AGS, CGEA de [Localité 2] dans les limites de sa garantie et des plafonds résultant des articles L. 3253-6 et suivants du code du travail et D. 3253-1 et suivants du même code,





Rappelle que l'obligation de l'AGS de faire l'avance des sommes à laquelle s'élèverait le montant total des créances garanties compte tenu du plafond application ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé établi par le mandataire, justification fournie par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement, 





Dit que les dépens de première instance et d'appel seront pris en frais privilégiés de procédure collective,





Déboute la SELAS [K] et associés ainsi que l'UNEDIC délégation CGEA-AGS de [Localité 2] de leur demande d'article 700 du code de procédure civile.




Arrêt signé par Madame CAUTRES, Présidente, et par Madame LAUBIE, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,