Cour d'Appel · Chambre 4-8 — 7 avril 2023

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-8



ARRÊT AU FOND 

DU 07 AVRIL 2023



N°2023/.













Rôle N° RG 21/11742 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BH5FS







URSSAF PACA





C/



S.A. [2]



























Copie exécutoire délivrée 

le :

à : 



- URSSAF PACA





- Me Maud DAVAL-GUEDJ















Décision déférée à la Cour :



Jugement du Pole social du TJ de TOULON en date du 09 Juillet 2021,enregistré au répertoire général sous le n° 18/01557.





APPELANTE



URSSAF PACA, demeurant [Adresse 1]



représenté par M. [E] [R] en vertu d'un pouvoir spécial 





INTIMEE



S.A. [2], demeurant [Adresse 4]



représentée par Me Maud DAVAL-GUEDJ, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substitué par Me Martine ABADIE LAGOARDE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE









*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 25 Janvier 2023, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme Isabelle PERRIN, Conseiller, chargé d'instruire l'affaire.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :





Madame Colette DECHAUX, Présidente de chambre

Madame Audrey BOITAUD DERIEUX, Conseiller

Mme Isabelle PERRIN, Conseiller







Greffier lors des débats : Madame Isabelle LAURAIN.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 07 Avril 2023.







ARRÊT



contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 07 Avril 2023



Signé par Madame Colette DECHAUX, Présidente de chambre et Madame Isabelle LAURAIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





















































EXPOSÉ DU LITIGE



A l'issue d'un contrôle portant sur l'application des législations de sécurité sociale, d'assurance chômage et de la garantie des salaires au sein de la société [2], effectué sur les années 2015 à 2017, l'Urssaf Provence-Alpes-Côte d'Azur a notifié à cette dernière une lettre d'observations en date du 25 avril 2018 l'informant d'un redressement de cotisations d'un montant total de 91 966 euros pour les treize chefs suivants: 

- 1° erreur matérielle de totalisation : 9 349 euros pour l'année 2016

- 2° assiette minimum conventionnelle: 'primes vacances' :

* 277 euros pour l'année 2015

* 528 euros pour l'année 2016

* 1049 euros pour l'année 2017

- 3° prise en charge par l'employeur de contraventions :

* 234 euros pour l'année 2015

* 166 euros pour l'année 2016

- 4° avantage en nature véhicule - M. [M] [S] :

* 517 euros pour l'année 2015

* 957 euros pour l'année 2016

* 958 euros pour l'année 2017

- 5° jetons de présence alloués aux dirigeants de sociétés anonymes: M. [S][M]: 4 762 euros pour l'année 2016 

- 6° jetons de présence alloués aux administrateurs salariés: Mme [P]: 5 247 euros pour l'année 2016 

- 7° assiette minimum conventionnelle: Mme [P]: 

* 15 252 euros pour l'année 2015

* 14 478 euros pour l'année 2016

* 14 191 euros pour l'année 2017

- 8° réduction générale des cotisations : Mme [P] :

* 455 euros pour l'année 2015

* 4375 euros pour l'année 2016

* 5496 euros pour l'année 2017

- 9° avantage en nature véhicule: M. [M] [F]:

* 1461 euros pour l'année 2016

* 2508 euros pour l'année 2017

- 10° réduction générale des cotisations: M. [M] [F] :

* 1359 euros pour l'année 2016

* 970 euros pour l'année 2017

-11° forfait social- assiette-rupture conventionnelle :

* 1266 euros pour l'année 2015

* 4238 euros pour l'année 2016

- 12° primes diverses: M. [B]: 872 euros pour l'année 2015

- 13° réduction générale des cotisations : M. [B] [U]: 251 euros pour l'année 2015.



Après échanges d'observations, l'Urssaf, après avoir ramené le montant du chef n°2 à la somme de 1 822 euros et maintenu le redressement pour le surplus, a notifié à la société [2] une mise en demeure en date du 13 novembre 2018, d'un montant total de 100 121 euros, dont 91 934 euros au titre des cotisations et 8 187 euros au titre des majorations de retard. 



En l'état d'une décision implicite de rejet de son recours par la commission de recours amiable, la société [2] a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale du Var. 



Par jugement en date du 9 juillet 2021, le tribunal judiciaire de Toulon, pôle social, ayant repris l'instance, a :



* débouté la société [2] de ses prétentions visant à obtenir la nullité du redressement et de 

la mise en demeure du 13 novembre 2018, 

* déclaré fondés les chefs de redressement n° 1, 2, 3, 4, 5, 7, 9, 10, 11, 12 et 13 pour un montant principal de 76 361 euros au titre du contrôle des cotisations sur la période des années 2015 à 2017, 

* déclaré non fondés les chefs de redressement n° 6 et 8, 

* condamné la société [2] à payer à l'Urssaf la somme de 76 361 euros outre majorations de retard à recalculer au titre des sommes réclamées au sein de la mise en demeure, 

* débouté la société [2] de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive, 

* débouté les parties de leur demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

* condamné la société [2] aux dépens. 



L'Urssaf Provence-Alpes-Côte d'Azur a relevé régulièrement appel du jugement entrepris, en

ce qu'il a annulé les points 6 et 8 de la lettre d'observations du 25 avril 2018, dans des conditions de délai et de forme qui ne sont pas discutées.



La société [2] a également relevé régulièrement appel du jugement entrepris sauf en ce qu'il a déclaré non fondés les chefs de redressement n° 6 et 8, dans des conditions de délai et de forme qui ne sont pas discutées. 



Par ordonnance en date du 4 octobre 2022, la cour de céans a joint ces deux instances sous le n°RG 21/11742. 



En l'état de ses conclusions n°2 visées au greffe le 19 décembre 2022, reprises oralement à l'audience, auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé plus ample de ses moyens et arguments, l'Urssaf Provence-Alpes-Côte d'Azur sollicite de la cour l'infirmation partielle du jugement entrepris et lui demande de : 



* débouter la société [2] de son appel et de toutes ses demandes, 

* confirmer le jugement entrepris sauf en ce qu'il a annulé les points 6 et 8 de la lettre d'observations du 25 avril 2018, 

* déclarer parfaitement justifiés les redressements portant sur les jetons de présence non soumis à cotisations et le recalcul de la réduction générale des cotisations patronales de sécurité sociale pour leur montant hors majorations de retard de 5 247 euros et 10 326 euros, 

* déclarer parfaitement fondés les points de redressement notifiés à la société et portant sur l'erreur matérielle de report, l'assiette conventionnelle au titre de la prime de vacances et du salaire de Mme [M], la prise en charge de contraventions, les avantages en nature véhicules, les jetons de présence du dirigeant et des administrateurs, la réduction générale des cotisations sociales, l'avantage en nature véhicule de M. [M], la réduction générales des sociales concernant le recalcul du salaire de M. [M], le forfait social sur les ruptures conventionnelles, les primes de M. [U] et le recalcul de la réduction générale des cotisations suite à la réintégration du salaire de M. [B], 

* déclarer parfaitement valide la mise en demeure du 13 novembre 2018 notifiée pour 91 936 euros de cotisations et 8 135 euros de majorations de retard,

* déclarer qu'elle dispose d'une créance d'un montant de 100 121 euros à l'encontre de la société [2], 

* confirmer la décision prise par la commission de recours amiable le 26 février 2019, 

* condamner la société [2] à lui payer en denier ou quittance de la somme de 100 121 euros, 

* condamner la société [2] au paiement de la somme de 2 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

* condamner la société [2] aux dépens.



En l'état de ses conclusions déposées au greffe le 3 décembre 2021, reprises oralement à l'audience, auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé plus ample de ses moyens et arguments, la société [2] demande à la cour de : 



- A titre principal : 

* confirmer le jugement déféré en ce qu'il a déclaré non fondés les chefs de redressement n° 6 et 8 et l'infirmer pour le surplus, 

* juger que la mise en demeure du 9 novembre 2018 établie par l'Urssaf a été émise en violation du principe du contradictoire, 

* annuler la lettre d'observation du 25 avril 2018 ainsi que la lettre de refus du 21 septembre 2018 établies par l'Urssaf Provence-Alpes-Côte d'azur à son égard, 

* annuler la mise en demeure délivrée le 9 novembre 2018 par l'Urssaf Provence-Alpes-Côte d'azur à son égard, 

* annuler les frais de majoration visés sur la mise en demeure délivrée le 9 novembre 2018 par l'Urssaf, 

* annuler la décision de rejet de la commission de recours amiable de l'Urssaf de Provence-Alpes-Côte d'azur, 

* déclarer non fondés les chefs de redressement n° 1, 2, 3, 4, 5, 7, 9, 10, 11, 12 et 13, 

* débouter l'Urssaf de l'ensemble de ses demandes,



- A titre subsidiaire : 

* déclarer non fondé le chef de redressement n°5 concernant les jetons de présence de M. [M] et appliquer le forfait social au taux de 20% prévu à l'article L132-7 du code de la sécurité sociale pour un redressement maximal d'un montant de 2000 euros, 

* déclarer non fondé le chef de redressement n°2 concernant l'assiette minimum conventionnelle de l'année 2016 : primes de vacances et appliquer la bonne méthode de calcul pour un montant de 105 euros, 



- En tout état de cause : 

* condamner l'Urssaf Provence-Alpes-Côte d'azur à lui payer la somme de 12 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive, 

* débouter l'Urssaf Provence-Alpes-Côte d'azur en toutes ses demandes, 

* condamner l'Urssaf à lui payer la somme de 3000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, 

* condamner l'Urssaf aux entiers dépens. 



MOTIFS



Sur la nullité de la mise en demeure, de la lettre d'observations et du courrier de réponse de l'inspecteur du recouvrement



La société soutient que la mise en demeure est irrégulière en ce qu'elle ne mentionne pas la nature, la cause, le montant ni la période des cotisations réclamées, affirmant qu'elle ne lui permet pas de vérifier si la seconde réduction du redressement mentionnée à la lettre de l'inspecteur en réponse à ses observations a été prise en compte. Elle allègue ainsi que le montant des cotisations réclamées de 91 936 euros ne correspond ni à celui porté à la lettre d'observations, ni à celui mentionné au courrier de l'inspecteur en charge du recouvrement et sollicite pour ces motifs leur annulation.



L'URSSAF répond que la mise en demeure, qui vise tant la lettre d'observations que le courrier de réponse de l'inspecteur aux observations de la cotisante, comporte toutes les mentions permettant à celle-ci de connaître la nature, la cause et l'étendue de son obligation s'agissant des cotisations principales comme des majorations de retard. Quant au montant de cotisations en principal porté à la mise en demeure, elle affirme d'une part qu'il est conforme aux échanges entre la société et l'inspecteur du recouvrement et que d'autre part, une différence de montant minime et inférieur à celui indiqué à la lettre d'observations n'est pas de nature à entraîner sa nullité.



Sur ce:



Aux termes de l'article L.244-2 du code de la sécurité sociale dans sa version applicableau litige, toute action ou poursuite effectuée en application de l'article précédent ou des articles L. 244-6 et L.244-11 est obligatoirement précédée, si elle a lieu à la requête du ministère public, d'un avertissement par lettre recommandée de l'autorité compétente de l'Etat invitant l'employeur ou le travailleur indépendant à régulariser sa situation dans le mois. Si la poursuite n'a pas lieu à la requête du ministère public, ledit avertissement est remplacé par une mise en demeure adressée par lettre recommandée à l'employeur ou au travailleur indépendant.



En application de l'article R 244-1 dans sa version en vigueur depuis le 16 décembre 2018, la mise en demeure doit indiquer de manière précise la cause, la nature et le montant des sommes réclamées ainsi que la période à laquelle elles se rapportent.

L'avertissement ou la mise en demeure précise la cause, la nature et le montant des sommes réclamées, les majorations et pénalités qui s'y appliquent ainsi que la période à laquelle elles se rapportent.



Lorsque la mise en demeure ou l'avertissement est établi en application des dispositions de l'article L. 243-7, le document mentionne au titre des différentes périodes annuelles contrôlées les montants notifiés par la lettre d'observations corrigés le cas échéant à la suite des échanges entre la personne contrôlée et l'agent chargé du contrôle. La référence et les dates de la lettre d'observations et le cas échéant du dernier courrier établi par l'agent en charge du contrôle lors des échanges mentionnés au III de l'article R. 243-59 figurent sur le document. Les montants indiqués tiennent compte des sommes déjà réglées par la personne contrôlée.



Il est par ailleurs constant que, lorsque la mise en demeure a été émise suite à un redressement opéré après contrôle dont les modalités sont prévues à l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale, la mise en demeure qui se contente de renvoyer à la lettre d'observations notifiée au cotisant, sans reprende le détail de chaque chef de redressement, n'est pas entachée de nullité.



En l'espèce, la lettre d'observations du 25 avril 2018 fait état d'un redressement d'un montant total de 91 966 euros.



Le courrier de l'inspecteur du 21 septembre 2018 adressé à la société en réponse à ses observations lui indique clairement faire droit à sa contestation, ce qui emporte une réduction du rappel de cotisations concernant le chef n°2 concernant l'année 2016, soit un rappel de 1822 euros au lieu de 1854 euros de ce chef, et que le surplus du redressement est maintenu en sa totalité. Le redressement est, aux termes de ce courrier, ramené en conséquence de 91 966 euros à 91 934 euros.



La mise en demeure du 13 novembre 2018 mentionne quant à elle:

- la référence expresse à la lettre d'observations du 25 avril 2018 ayant motivé le redressement ;

- les années 2015, 2016 et 2017 sur lesquelles portent les cotisations réclamées ;

- les montants totaux des cotisations dues pour chaque année étant précisé qu'ils sont établis 'suite au dernier échange du 21 septembre 2018", à savoir 19 125 euros pour 2015, 46 888 euros pour 2016 et 25 923 euros pour 2017, soit un total indiqué de 91 936 euros ;

- les majorations de retard d'un montant de 8 185 euros ;

- les voies et délais de recours et le délai imparti pour payer.



Certes, la mise en demeure porte sur une somme de 91 936 euros tandis que le dernier échange du 21 septembre 2018 maintient le redressement à hauteur de 91 934 euros, mais ce différentiel minime de 2 euros, au regard des mentions précises de la mise en demeure, ne saurait suffire à établir que la société n'a pas été en mesure de connaître la nature, la cause et l'étendue de son obligation et affecter pour ce motif la validité de la mise en demeure.



La société, qui n'étaye par ailleurs pas sa demande relative à l'annulation de la lettre d'observations et du courrier de réponse de l'inspecteur, autrement que par la nullité alléguée de la mise en demeure qui vient d'être jugée régulière, sera déboutée de ses prétentions.



Le jugement doit en conséquence confirmé de ce chef et la société, déboutée de ses demandes.





Sur le bien-fondé du chef de redressement n°1: erreur matérielle de totalisation



La société soutient qu'elle devait bénéficier d'exonération de charges dans le cadre de conventions de stages passées avec des écoles, que l'inspecteur n'a pas jutifié du calcul de la différence de salaires d'un montant de 267 486 euros pour asseoir le redressement sur les salaires versés à certains de ses stagiaires et que le tribunal, en exigeant d'elle d'expliquer l'erreur de totalisation ainsi relevée, a inversé la charge de la preuve.



L'URSSAF répond qu'après examen du grand livre de comptabilité 2016, l'inspecteur a relevé que les déclarations de la société quant aux salaires versés aux personnels étaient inférieurs aux salaires réellement versés.



Sur ce:



L'article L 242-1 du code de la sécurité sociale dans sa version applicable à l'espèce dispose que les cotisations de sécurité sociale dues au titre de l'affiliation au régime général des personnes mentionnées aux articles L. 311-2 et L. 311-3 sont assises sur les revenus d'activité tels qu'ils sont pris en compte pour la détermination de l'assiette définie à l'article L. 136-1-1. Elles sont dues pour les périodes au titre desquelles ces revenus sont attribués.



Il résulte en l'espèce de la lettre d'observations que l'inspecteur du recouvrement a relevé que les salaires effectivement versés à l'ensemble du personnel par la société en 2016 s'élevaient à 286 236 euros tandis que la société a déclaré à ce titre un total de 267 486 euros.

Pour ce faire, il a analysé le grand livre de comptabilité pour 2016 faisant apparaître des versements de salaires de 291 211,83 euros, déduit de cette somme les salaires versées à deux stagiaires de la société d'un montant de 4 976 euros bénéficiant d'exonérations.

Il a précisé que l'examen des documents comptables faisait apparaître une divergence de 8 664 euros entre les rémunérations déclaratives et les rémunérations versées, somme qu'il a réintégrée à l'assiette.



En conséquence, la société ne saurait soutenir que l'inspecteur n'a pas explicité la méthode de calculs utilisée pour appliquer un redressement de 9439 euros de cotisations, détaillées dans la lettre d'observations.



En revanche, comme l'ont justement estimé les premiers juges, qui n'ont aucunement renversé la charge de la preuve qui lui incombe à l'appui de sa contestation, elle ne verse aucun élément relatif aux conventions de stage dont elle se prévaut pour étayer son allégation selon laquelle elle devait bénéficier d'exonérations prévues dans ce cadre.



Le jugement sera confirmé en ce qu'il a déclaré fondé de ce chef le redressement opéré, et la société, déboutée de sa demande. 



Sur le bien-fondé du chef de redressement n°2: assiette minimum conventionnelle: 'primes vacances' :



La société fait valoir, d'une part, qu'aucun salarié n'a demandé l'application des dispositions relatives aux primes vacances visées à la convention collective des bureaux d'études, alors que seul le salarié a intérêt à en réclamer le bénéfice de sorte que le redressement opéré n'a pas de fondement.

Subidiairement, elle relève une erreur de calcul dans le redressement qui ne peut porter selon elle que sur la somme de 10% de 1049 euros, soit 105 euros.



l'URSSAF objecte que la société devait appliquer la convention collective des bureaux d'études techniques, qui prévoit notamment le versement d'une prime de vacances, et que l'inspecteur a constaté que sur les trois années en cause, elle n'en avait pas fait application. Elle estime en conséquence justifié le redressement, finalement revu à 1 822 euros aux termes des derniers échanges avec l'inspecteur.



Sur ce:



Aux termes de l'article R 242-1 dans sa version applicable à l'espèce:

'I.-Les cotisations de sécurité sociale sont calculées, pour chaque période de travail, sur l'ensemble des revenus d'activité tels qu'ils sont pris en compte pour la détermination de l'assiette des cotisations définie à l'article L. 242-1, dans les conditions prévues au II.

Sont incluses dans la base des cotisations les allocations complémentaires aux indemnités journalières de sécurité sociale, versées au titre de périodes d'incapacité temporaire de travail consécutive à une maladie, un accident, une maternité, en application du contrat de travail ou d'une convention collective de travail, lorsqu'elles sont destinées à maintenir en tout ou en partie, pendant ces périodes, le salaire d'activité, que ces allocations soient versées directement par l'employeur ou pour son compte par l'intermédiaire d'un tiers.

Les dispositions ci-dessus ne sont applicables qu'aux allocations complémentaires versées au titre des périodes pendant lesquelles le contrat individuel de travail qui lie le salarié à l'employeur reste en vigueur.

[...]

Le montant des rémunérations à prendre pour base de calcul des cotisations en application des alinéas précédents ne peut être inférieur, en aucun cas, au montant cumulé, d'une part, du salaire minimum de croissance applicable aux travailleurs intéressés fixé en exécution de la loi n° 70-7 du 2 janvier 1970 et des textes pris pour son application et, d'autre part, des indemnités, primes ou majorations s'ajoutant audit salaire minimum en vertu d'une disposition législative ou d'une disposition réglementaire.'



L'employeur qui n'a pas payé le salaire ou le complément de salaire prévu par une convention ou un accord collectif ne peut se prévaloir de ce manquement à ses obligations pour acquitter ses cotisations sur les seules rémunérations effectivement versées.

 

Il n'est pas contesté que s'applique à la société la convention collective nationale des bureaux d'études techniques modifiée par arrêté du 13 avril 1988, qui en son article 31 prévoit que 'L'ensemble des salariés bénéficie d'une prime de vacances d'un montant au moins égal à 10 % de la masse globale des indemnités de congés payés prévus par la convention collective de l'ensemble des salariés.

Toutes primes ou gratifications versées en cours d'année à divers titres et quelle qu'en soit la nature peuvent être considérées comme primes de vacances à condition qu'elles soient au moins égales aux 10 % prévus à l'alinéa précédent et qu'une partie soit versée pendant la période située entre le 1er mai et le 31 octobre.'



Il résulte en l'espèce de la lettre d'observations que l'inspecteur a constaté que la société n'avait pas appliqué les dispositions susvisées au cours des années 2015, 2016 et 2017, ce qui n'est d'ailleurs pas contesté par la société, qui ne saurait se retrancher derrière l'intérêt à agir du seul salarié sur ce point tandis que l'URSSAF doit, dans le cadre de son contrôle, vérifier la bonne application de l'assiette minimum conventionnelle.



L'inspecteur a, au regard des documents fournis par l'employeur, réintégré à l'assiette de cotisations, détaillées pour chaque catégorie de personnel, pour chacune des années concernées, lesdites primes correpondant à 10% de la masse globale des indemnités de congés payées constatées au 31 mai, en application de la convention susvisée, soit un rappel de 1854 euros.



Au vu des observations adressées par la société limitées à l'année 2016, il a réduit le rappel à la somme de 1822 euros en explicitant avoir pris pour base de calcul la somme de 9 466 euros établie par l'employeur au lieu de la base initiale de 10 071 euros.



La société ne justifie par ailleurs nullement de sa méthode de calcul, selon laquelle le redressement annuel au titre de la prime vacances pour 2017, d'un montant de 1049 euros retenu par l'URSSAF en application des règles imparties par l'article 31 de la convention collective susvisée, devrait être ramené à 10% de cette somme, et fait une application erronnée de ces dispositions en sollicitant que le redressement pour 2017 soit revu à la somme de 105 euros.



Dès lors, le jugement sera confirmé en ce qu'il a déclaré fondé le redressement de ce chef et la société, déboutée de ses demandes.





Sur le bien-fondé du chef de redressement n°3: prise en charge par l'employeur de contraventions:



La société soutient que les déplacements de ses salariés sont par nature professionnels et que l'administration n'en rapporte pas la preuve contraire. Elle affirme pour sa part démontrer que les déplacements objets du redressement ont été réalisés dans le cadre de l'activité professionnelle de la personne verbalisée, 'puisqu'elle possède un véhicule personnel.'



L'URSSAF fait observer au contraire que, s'agissant de contraventions infligées aux salariés, il y a lieu de distinguer: 

- en premier lieu, selon la nature de l'amende infligée, et en second lieu:

- en matière d'amende pour comportement personnel du salarié, ayant un caractère personnel, sa prise en charge par l'employeur ne peut constituer qu'un avantage soumis à cotisations, 

- en matière d'amende pour stationnement irrégulier, selon que l'amende est infligée au salarié dans le cadre de l'utilisation de son véhicule personnel ou de l'entreprise utilisé uniquement pour les trajets domicile/travail, ou qu'elle est infligée à l'occasion de son véhicule personnel ou professionnel dans le cadre de ses activités professionnelles, la prise en charge par l'employeur sera soumise ou non à cotisations,

- en matière d'infractions résultant du mauvais fonctionnement du véhicule, selon le titulaire du certificat d'immatriculation.



Sur ce:



L'article L 242-1 du code de la sécurité sociale dans sa version applicable à l'espèce, prévoit que tout avantage en espèce ou en nature, versé en contrepartie ou à l'occasion du travail, doit être pris en compte à titre de rémunération et soumis à cotisations et contributions sociales, à l'exception des sommes représentatives de frais professionnels dans des limites fixées par voie réglementaire.



Il ne résulte de ce texte, contrairement à ce que soutient la société, aucune présomption de frais par nature professionnels et il appartient au contraire à l'employeur de démontrer la nature professionnelle des frais pris en charge par lui non soumis à cotisations. 





L'arrêté du 20 décembre 2002 vient préciser les conditions et limites des exonérations de cotisations sociales des frais professionnels précitées.



En l'espèce, il résulte de la lettre d'observations que l'inspecteur a constaté la prise en charge par la société de contraventions consécutives à des infractions au code de la route réalisées par les dirigeants ou salariés de sociétés au cours des années 2015 et 2016, respectivement de 450 euros et 315 euros, qui n'ont pas été soumises aux cotisations de sécurité sociale.



La cour rappelle que par application de l'article L.121-1 du code de la route le conducteur d'un véhicule est responsable pénalement des infractions commises par lui dans la conduite dudit véhicule. 



L'article L.121-2 du même code prévoit une dérogation à ce principe en ce que le titulaire du certificat d'immatriculation du véhicule est responsable pécuniairement des infractions à la réglementation sur le stationnement des véhicules ou sur l'acquittement des péages pour lesquelles seule une peine d'amende est encourue ainsi que des contraventions relatives à l'abandon d'ordures, de déchets, de matériaux ou d'autres objets, à moins qu'il n'établisse l'existence d'un événement de force majeure ou qu'il ne fournisse des renseignements permettant d'identifier l'auteur véritable de l'infraction.



La cotisante n'ayant pas justifié dans le cadre du contrôle des contraventions qu'elle a prises en charge en franchise de cotisations, elle ne peut utilement contester ce chef de redressement.





En conséquence, c'est à juste titre que l'inspecteur a réintégré ces sommes dans l'assiette de cotisations et contributions, menant à un redressement de 234 euros pour 2015 et 166 euros pour 2016.



Le jugement doit dès lors être confirmé de ce chef et la société, déboutée de sa demande.





Sur le chef de redressement n° 4: avantage en nature véhicule - M. [M] [S]:



La société se prévaut d'un accord tacite de l'URSSAF exprimé lors d'un précédent contrôle et soutient que, dès lors qu'elle a appliqué la même méthode de calcul des avantages en nature 'véhicule' adoptée par le précédent inspecteur, l'URSSAF ne peut appliquer une nouvelle méthode de calcul et que le nouveau redressement de ce chef ne peut qu'être annulé.



L'URSSAF conteste pour sa part tout accord tacite, soutenant que les trois conditions cumulatives n'en sont pas réunies. Elle ajoute qu'au regard de l'utilisation par M. [S] [M] du véhicule loué puis acheté par la société, de la prise en charge des frais de carburant par lui ou la société, du coût de la location puis de l'achat du véhicule et de la formule de calcul choisie par l'entreprise, le redressement est parfaitement justifié. 



Sur ce:



- sur l'existence d'un accord implicite de pratique:



Il résulte de l'article R 243-59 du code de la sécurité sociale que l'absence d'observation de l'inspecteur suite à un contrôle vaut accord tacite quant aux pratiques ayant donné lieu à vérification, et que le redressement ne peut porter sur des éléments qui, ayant fait l'objet d'un précédent contrôle dans la même entreprise ou le même établissement, n'ont pas donné lieu à observation de la part de l'organisme.



La première condition d'existence de l'accord tacite tient en premier lieu au fait que l'organisme de recouvrement doit avoir eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause. Ensuite, la vérification des pratiques en cause ne doit pas avoir donné lieu à observation de la part de l'organisme. Enfin, il doit exister une identité de situation en fait et en droit entre les deux contrôles. Ces trois conditions sont cumulatives.



La preuve de l'existence d'un accord tacite dans les conditions ainsi réunies simultanément incombe à l'employeur.





La société verse en l'espèce en cause d'appel, pour justifier de l'accord tacite, le courrier de réponse en date du 1er décembre 2015 aux observations effectuées dans le cadre d'un précédent contôle d'assiette de cotisations réalisé par l'URSSAF, portant notamment sur l'avantage en nature véhicule, l'inspecteur retenant comme méthode de calcul 40% du coût du loyer du véhicule effectivement acquitté par l'entreprise. 



Or, au contraire de ce que prétend la société, cet avantage en nature véhicule a non seulement donné lieu à observations mais encore à la confirmation du redressement de ce chef de la part de l'inspecteur et il n'est en outre aucunement démontré d'identité de situation de fait et de droit entre les deux contrôles.



La société ne saurait donc de bonne foi se prévaloir d'un quelconque accord tacite de l'URSSAF sur ce point 



sur le bien fondé de ce chef de redressement: 



En l'espèce, il ressort de la lettre d'observations que l'inspecteur a constaté que le président directeur général de la société, M. [S] [M], avait déclaré un avantage nature véhicule pour 214,30 euros par mois sur la période contrôlée, concernant l'utilisation d'un véhicule Jaguar XF, immatriculé pour la 1ère fois le 22 septembre 2010, en location (LOA) au nom de la société jusqu'en juillet 2015 pour 992 euros mensuels puis acheté par elle en août 2015 pour 50 900 euros TTC. Il précise que le coût de carburant a été pris en charge par M. [M] du 1er janvier au 31 juillet 2015 puis par l'entreprise à compter de l'achat.



Il a calculé l'avantage en nature véhicule selon deux périodes, la première du 1er janvier au 31 juillet 2015 en appliquant 30% du coût global annuel comprenant location, entretien, assurance et toutes taxes comprises et en prenant en compte la prise en charge par M. [M] des frais de carburant et la seconde à compter du 1er août 2015, en tenant compte de l'option par la société de la formule prévoyant un coût annuel de l'avantage en nature égal à 12% du coût d'achat du véhicule et 6% si celui-ci a plus de cinq ans, le carburant étant pris en charge par l'entreprise.



C'est donc à juste titre que les premiers juges ont confirmé le redressement opéré par l'URSSAF, dont l'appelante ne conteste pas les motifs ni le calcul, à hauteur de 517 euros pour l'année 2015, 957 euros pour l'année 2016 et 958 euros pour l'année 2018.



Le jugement de ce chef doit être confirmé la société, déboutée de sa demande.



Sur le chef de redressement n° 5: jetons de présence alloués aux dirigeants de sociétés anonymes: M. [S] [M]:



La société soutient que le montant du redressement opéré sur la base des jetons de présence alloués à son président-directeur général correspond en réalité à une mission exceptionnelle non salariée, réalisée à Madagascar dans le cadre de ses fonctions d'administrateur et qu'à ce titre, ils sont dissociables de sa fonction de dirigeant social et doivent être exonérés de cotisations. 

Elle soutient subsidiairement que doit s'appliquer le forfait social de 20% prévu pour les redressements de cotisations sociales des administrateurs et membres du conseil de surveillance des sociétés anonymes qui portent sur un montant supérieur à 2 000 euros.



L'URSSAF objecte que les jetons de présence sont indissociables de l'activité de dirigeant social, peu important que ce dernier exerce cette fonction de manière exclusive ou qu'elle se cumule avec celle d'administrateur, et sont une rémunération soumise à cotisations. Elle ajoute que ces cotisations étaient exigibles à la date de la mise à disposition effective des jetons de présence par inscription au compte courant de M. [M] et que ce dernier en a d'ailleurs fait une utilisation partielle, de sorte qu'il ne peut contester en avoir bénéficié.



Sur ce:



Il résulte des articles L.242-1 et L.311-3 12° du code de la sécurité sociale'dans leurs versions applicables à l'espèce, que les présidents-directeurs généraux des sociétés anonymes sont en cette qualité affiliés obligatoirement aux assurances sociales du régime général'et que, pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, sont considérées comme rémunération toutes les sommes versées en contrepartie ou à l'occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités, primes, gratifications et tous avantages en argent.



Les jetons de présence, désormais nommés 'rétributions des administrateurs', correspondent à des rémunérations destinées aux membres des conseils d'administration et de surveillance des sociétés anonymes.



Les sommes versées à titre de jetons de présence sont indissociables de la fonction de dirigeant social et ne peuvent être ainsi exclues des cotisations dues par la société du chef de ses dirigeants, peu important que ceux-ci cumulent, à titre exceptionnel ou régulier, des fonctions de dirigeant social et d'administrateur, ou toute autre fonction.



En l'espèce, aux termes de la lettre d'observations, l'inspecteur a constaté au grand livre général et définitif 2016, l'écriture, le 30 juin 2016, de 'jetons de présence affectation' pour un montant de 20 000 euros, corroborée par la mention de l'affectation desdits jetons au procès-verbal d'assemblée générale ordinaire du 30 juin 2016, et dont la contrepartie a notamment été positionnée au crédit du compte courant de M. [S] [M] à la même date pour 10 000 euros. L'inspecteur mentionne également que le compte courant du président directeur général, qui est aussi président du conseil d'administration de la société, est créditeur de 6114, 02 euros au 31 décembre 2016 et en déduit que les jetons de présence ont pour partie été utilisés. 



Il apparaît donc que la somme de 10 000 euros de jetons de présence mise à disposition de M. [S] [M] par inscription sur son compte courant devait effectivement être réintégrée à l'assiette de cotisations pour l'année 2016, peu important à cet égard qu'il ait réalisé une mission exceptionnelle à Madagascar, à lui confiée par le conseil d'administration en qualité d'administrateur de la société.



S'agissant par ailleurs de la demande subsidiaire relative à l'application du forfait social de 20% fondée sur les articles L 137-16 et L 137-15 combinés du code de la sécurité sociale, elle doit être rejetée, ces dispositions n'ayant pas vocation à s'appliquer aux dirigeants sociaux des sociétés anonymes mais seulement aux administrateurs et membres du conseil de surveillance de celles-ci.



En conséquence, le jugement doit être confirmé en ce qu'il a dit bien fondé ce chef de redressement pour 4762 euros et la société, déboutées de ses demandes.



Sur le chef de redressement n° 6: jetons de présence alloués aux administrateurs salariés: Mme [P]:



La société soutient que Mme [P], qui y exerce à la fois un mandat social en tant qu'administratrice et des fonctions d'attachée de direction et non de directrice générale comme le prétend l'organisme, a bénéficié de jetons de présence dans le cadre d'une mission exceptionnelle à Madagascar réalisée dans l'exercice de son mandat social et non dans le cadre de son lien de subordination avec l'employeur.

Elle ajoute que les jetons de présence alloués ont été isolés, sur décision du conseil d'administration, dans l'attente d'une sortie positive du contrat en cause avec Madagascar et n'ont dès lors pas été réglés, de sorte que les cotisations qui y seraient afférentes ne sont pas dues. 



L'URSSAF affirme pour sa part que les jetons de présence ont au contraire été alloués à Mme [P] dans le cadre de ses activités salariées et non de son mandat social comme le démontre le procès-verbal du conseil d'administration, et qu'ils lui ont été mis à disposition effective par inscription à son compte courant en tant que complément de salaire, peu important dès lors qu'ils ne lui aient pas été réglés. Elle en déduit que la réintégration à l'assiette des cotisations à ce titre est fondée.



Sur ce:



L'article L 242-1 du code de la sécurité sociale dans sa version applicable à l'espèce, prévoit que tout avantage en espèce ou en nature, versé en contrepartie ou à l'occasion du travail, doit être pris en compte à titre de rémunération et soumis à cotisations et contributions sociales.



Si les jetons de présence sont indissociables de la qualité de dirigeant social d'une société anonyme, et doivent nécessairement intégrer l'assiette des cotisations et contributions sociales exigibles de l'employeur dès lors qu'ils sont mis à disposition effective de son dirigeant social, il n'en va pas de même en ce qui concerne ses administrateurs ou membres du conseil d'aministration ou du conseil de surveillance. En ce cas, il convient de distinguer selon que les jetons ont été mis à disposition pour rémunérer une activité exclusivement liée au mandat social, ou qu'ils ont été affectés dans le cadre du lien de subordination du salarié. Dans le premier cas, les jetons de présence sont nécessairement exonérés de cotisations sociales tandis que dans le second, s'agissant d'une rémunération complémentaire, ils doivent être intégrés à l'assiette.



Il est constant en l'espèce que Mme [D] [P] était, sur la période objet du contrôle, mandataire sociale au sein de la société en tant qu'administratrice et également sa salariée.



L'inspecteur du recouvrement a constaté que Mme [P], employée en tant que directice générale de la société était également actionnaire et membre du collège des administrateurs et qu'il est fait mention sur le compte courant de celle-ci l'affection de 'jetons de présence ', le 30 juin 2016 pour un montant de 20 000 euros, corroborée par la mention de l'affectation desdits jetons au procès-verbal d'assemblée générale ordinaire du 30 juin 2016, et dont la contrepartie a notamment été positionnée au crédit du compte courant de Mme [D] [P] à la même date pour 10 000 euros.



La qualification du poste de Mme [P] comme directrice générale est contestée par la société, qui soutient pour sa part qu'elle était attachée de direction, mais cet élément est ici inopérant quelle que soit la qualification retenue, dans la mesure où il s'agit de rechercher si les jetons de présence ont été alloués dans le cadre du lien de subordination de la salariée avec l'employeur, ou dans le cadre de son mandat social.



Or en l'espèce l'inspecteur n'a pas recherché, comme il devait le faire, si ces jetons avaient été mis à disposition de Mme [P] dans le cadre de son activité salariée ou dans le cadre de son mandat social, et le redressement qui n'est motivé que par l'inscription à son compte courant de la somme de 10 000 euros correspondant aux jetons de présence en cause n'est donc pas justifié.



Le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu'il a annulé sur ce point le redressement et il convient de débouter l'URSSAF de ses demandes.





Sur le chef de redressement n° 7: assiette minimum conventionnelle: Mme [P]: 



La société soutient en premier lieu que Mme [P], qui était gérante de la société exploitée sous forme de SARL jusque fin 2014, était devenue sur la période concernée par le contrôle attachée de direction ETAM indice 2.1, coefficient 275 en application de son contrat de travail, et considère que le tribunal, qui a annulé les points n°7 et 8 du redressement en reconnaissant que Mme [P] exerçait lesdites fonctions, n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations en refusant d'annuler le point n°7.



Elle réfute les qualités de directrice générale et de cadre retenues par l'inspecteur, exposant certes avoir omis de modifier le libellé 'directrice générale' sur les bulletins de salaire de Mme [P] lors de sa transformation de SARL en SA et la mention 'cadre' sur les registres du personnel, mais que l'URSSAF ne peut s'en prévaloir, puisqu'un salarié ne peut être nommé administrateur que si son contrat de travail correspond à un emploi effectif nettement séparé des attributions de son mandat social et que Mme [P] cumule en l'espèce son mandat social et ses fonctions d'attachée de direction. Elle ajoute à cet égard que la qualification de cadre de direction retenue par l'inspecteur est fictive dans la mesure où le cumul de cette fonction avec le mandat social n'est pas permis par la législation, et que la convention collective applicable et des attestations de salariés démontre qu'elle n'est qu'agent de maîtrise et non cadre au regard de ses tâches et responsabilités.



L'URSSAF objecte que la société a elle-même requalifié les fonctions de Mme [P] comme cadre, ainsi qu'il résulte de ses bulletins de salaire, de ses cotisations aux caisses de retraite des cadres, de son mandat social dans le collège des premiers administrateurs, de son ancien poste de gérante dans la SARL et de la consultation du site internet de la société.

Elle ajoute que le redressement n'a en aucun cas été opéré sur la rémunération au titre du mandat social mais sur sa requalification au poste de cadre et que la convention collective applicable lui donne la position 3-2 pour un coefficient 210.



Sur ce:



En vertu des dispositions de l'article R.242-1 du code de la sécurité sociale dans sa version applicable à l'espèce, le montant des rémunérations à prendre pour base de calcul des cotisations ne peut être inférieur, en aucun cas, au montant cumulé, d'une part, du salaire minimum de croissance applicable aux travailleurs intéressés fixé en exécution de la loi n° 70-7 du 2 janvier 1970 et des textes pris pour son application et, d'autre part, des indemnités, primes ou majorations s'ajoutant audit salaire minimum en vertu d'une disposition législative ou d'une disposition réglementaire.



Dans le cas où une convention collective prévoit un salaire minimum, l'assiette de cotisations doit cependant être au moins égale au minimum conventionnel augmenté de tout élément de rémunération prévu par la convention collective, et l'employeur ne peut se prévaloir d'un salaire inférieur à ce minimum comme assiette des cotisations dont il doit s'acquitter.



Il n'est pas contesté ici par l'URSSAF le cumul d'activité salariée et de mandataire social, et le redressement ne porte pas sur la rémunération de Mme [P] en tant que mandataire sociale, de sorte que l'argumentation de la société portant sur le cumul de ces activités est inopérante. 

La question se pose ici de savoir quelles fonctions occupait réellement Mme [P] au sein de la société sur la période objet du contrôle et l'assiette minimum conventionnelle qui en découle.



Il n'est pas contesté que la convention collective ici applicable est celle des bureaux d'études techniques dite 'Syntec'.



L'article 2 de la convention Syntec définit les ETAM et IC comme suit:

'Pour l'application des dispositions de la présente convention collective, sont considérés :



a) Comme [3], les salariés dont les fonctions d'employés, de techniciens ou d'agents de maîtrise sont définies en annexe par la classification correspondante.



c) Comme IC, les ingénieurs et cadres diplômés ou praticiens dont les fonctions nécessitent la mise en oeuvre de connaissances acquises par une formation supérieure sanctionnée par un diplôme reconnu par la loi, par une formation professionnelle ou par une pratique professionnelle reconnue équivalente dans notre branche d'activité. »



Les fonctions d'ingénieurs ou cadres sont définies en annexe par la classification correspondante.



Ne relèvent pas de la classification ingénieurs ou cadres, ni des dispositions conventionnelles spécifiques à ces derniers, mais relèvent de la classification ETAM, les titulaires des diplômes ou les possesseurs d'une des formations précisées ci-dessus, lorsqu'ils n'occupent pas aux termes de leur contrat de travail des postes nécessitant la mise en oeuvre des connaissances correspondant aux diplômes dont ils sont titulaires.



Ne relèvent pas non plus de la classification ingénieurs ou cadres, mais relèvent de la classification ETAM, les employés, techniciens ou agents de maîtrise cotisant à une caisse des cadres au titre des articles IV bis et 36 de la convention collective de retraite des cadres du 14 mars 1947.'



L'annexe II de la convention collective met en position 3.2. les 'ingénieurs ou cadres ayant à prendre, dans l'accomplissement de leurs fonctions, les initiatives et les responsabilités qui en découlent, en suscitant, orientant, et contrôlant le travail de leurs subordonnés. Cette position implique un commandement sur des collaborateurs et cadres de toute nature.' et indique un coefficient hiérarchique de 210.



L'annexe I de ladite convention, qui ne donne pas une définition précise ni une liste exhaustive des ETAM au regard de la variété de leur nature, en donne cependant une grille de lecture et précise que ce système organise la hiérarchie des fonctions quelle que soit la filière ou le métier considéré

suivant une grille unique pour toutes les fonctions,

en trois types de fonctions :

1. Fonctions d'exécution.

2. Fonctions d'études ou de préparation.

3. Fonctions de conception ou de gestion élargie.



Elle ajoute que 'certaines caractéristiques s'appliquent à la lettre aussi bien à des positions de cadres qu'à des positions de coordination de travaux ou de projets relevant traditionnellement des E.T.A.M. En pratique, chaque professiona su fixer une limite entre cadres et non cadres prenant généralement en compte la difficulté des problèmes traités et les connaissances requises, la faculté d'adaptation que donne une certaine culture ou encore l'étendue des responsabilités assumées.'



Il résulte des constatations de l'inspecteur du recouvrement, dont il est rappelé qu'elles font foi jusqu'à preuve contraire, qu' au regard des documents fournis -bulletins de salaire et journal de paie détaillé qui mentionnent la qualité de directrice générale- a considéré que la fonction de Mme [P] n'était pas celle d'attachée de direction mais celle de cadre de direction. 

Il a également été constaté lors de son contrôle que cette dernière représentait l'entreprise à cet effet, que le registre du personnel attestait qu'elle avait été embauchée comme gérante de la SARL en 2005, et que lors du contrôle elle occupait des fonctions d'encadrement de la société, gérant le personnel et s'occupant des tâches administratives et techniques. 

L'inspecteur a précisé qu'aucune fiche de poste ni contrat de travail ne lui avait été fourni et a considéré qu'elle exerçait, au regard des éléments susmentionnés, une acticité d'ingénieur ou cadre orientant ou contrôlant de travail des collaborateurs tel que défini à la convention collective précitée, sans pour autant percevoir le salaire minimum correspondant à la position 3-2 coefficient 210 de ladite convention. 



Les constatations de l'inspecteur décrites à la lettre d'observations, précisément étayées par les pièces à lui remises et qui font foi jusqu'à preuve contraire, établissent que Mme [P] avait une fonction de cadre entre 2015 et 2017



Malgré la production, par la société, pendant la phase contradictoire, du contrat de travail à durée indéterminée de Mme [P] du 25 novembre 2014 qui indique qu'elle est embauchée en qualité d'ETAM indice 2.1 coefficient 275, de sa fiche de poste, et la production en cours d'instance des attestations de salariées aux termes desquelles elle se voyait confier des tâches de secrétaire travaillant sous les ordres de M. [M], elle ne rapporte pas la preuve de la fonction d'attachée de direction de sa salariée.



La cour relève en outre qu'au contraire de ce que prétend la société, les premiers juges n'ont, pour annuler les redressements 6 et 8, en aucun cas retenu la qualité d'assitante de direction de Mme [P], de sorte que cet argument est totalement inopérant.



Le jugement est confirmé en ce qu'il a déclaré fondé le redressement de ce chef la société, déboutée de sa demande.



Sur le chef de redressement n° 8: réduction générale des cotisations : Mme [P] :



Il résulte de la lettre d'observations que, pour recalculer le montant de la réduction générale des cotisations, l'inspecteur a pris notamment en compte les jetons de présence susvisés pour les réintégrer à ladite assiette, ainsi que l'assiette minimum conventionnelle.



Or, il vient d'être jugé que le redressement opéré du chef des jetons de présence exonérés de cotisations alloués à Mme [P] et, partant, réintégrés à l'assiette des cotisations, était nul.



De plus, l'URSSAF ne fournit aucun élément permettant de recalculer la réduction générale des cotisations fondées sur le seul chef n°7.



Par su