Cour d'Appel · 1re chambre sociale — 12 avril 2023

Grosse + copie

délivrées le

à















COUR D'APPEL DE MONTPELLIER



1ère chambre sociale



ARRET DU 12 AVRIL 2023





Numéro d'inscription au répertoire général : 

N° RG 19/06587 - N° Portalis DBVK-V-B7D-OLE4



ARRÊT n° 



Décision déférée à la Cour : Jugement du 05 SEPTEMBRE 2019 

CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION DE 

DE PARTAGE DE NARBONNE - N° RG F 17/00169









APPELANTE :



Madame [P] [S]

née le 20 Décembre 1965 à [Localité 1]

de nationalité Française

[Adresse 2]

[Localité 1]



Représentée par Maître Marianne MALBEC de la SELARL CLEMENT MALBEC CONQUET, avocat au barreau de NARBONNE











INTIMEE :



SCM CABINET DE KINESITHERAPIE DE [Localité 5]

[Adresse 3]

[Adresse 3] 

[Localité 1]



Représentée par Maître Virginie DELHAYE-CARENCO, avocat au barreau de NARBONNE











Ordonnance de clôture du 24 Janvier 2023

COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 14 FEVRIER 2023,en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Florence FERRANET, Conseiller, chargée du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre

Madame Florence FERRANET, Conseiller

Monsieur Jacques FOURNIE, Conseiller



Greffière lors des débats : Madame Isabelle CONSTANT





ARRET : 



- Contradictoire ;



- prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ;



- signé par Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre, et par Madame Marie-Lydia VIGINIER, Greffier.







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EXPOSE DU LITIGE :



Le 2 mars 2015, la société Cabinet de Kinesithérapie [Localité 5], la société Cabinet de Kinesithérapie du [Adresse 4] et Mme [S], ont signé un transfert de contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel, dans lequel il est précisé que la société Cabinet de Kinesithérapie du [Adresse 4] est l'ancien employeur de Mme [S] depuis le 7 novembre 2001, pour un emploi de secrétaire moyennant une rémunération brute de 985,72 € correspondant à 18 heures hebdomadaires, la société Cabinet de Kinesithérapie [Localité 5] étant le nouvel employeur à compter du 1er février 2015, avec reprise d'ancienneté au 1er mars 1998.



Le salaire brut versé à Mme [S] sur les bulletins de salaire des mois de février, mars, avril et mai 2015 s'est élevé à la somme de 1 143,44 € correspondant à un salaire de base de 985,72 € outre une prime d'ancienneté de 157,72 €.

A compter du mois de juin 2015, les bulletins de salaire font apparaître un salaire de base de 849,76 € et une prime d'ancienneté de 135,96 €, soit un salaire brut total de 985,72 €. 



Le 10 juillet 2017, Mme [S] a saisi le conseil de prud'hommes de Narbonne sollicitant un rappel de salaire, la résiliation judiciaire de son contrat de travail, le versement de sommes à titre d'indemnité de préavis, indemnité de licenciement et indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.



Par jugement de départage rendu le 5 septembre 2019, le conseil de prud'hommes de Narbonne a débouté Mme [S] de toutes ses demandes, a débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires et a condamné Mme [S] aux dépens et à verser à la société Cabinet de Kinesithérapie [Localité 5] la somme de 500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure.



Le 20 septembre 2019, Mme [S] était placé en arrêt maladie et ce jusqu'au 25 novembre 2019.



Le 26 novembre 2019 le médecin du travail déclarait Mme [S] inapte.



Mme [S] a été licenciée pour inaptitude le 23 décembre 2019.





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Mme [S] a interjeté appel du jugement le 3 octobre 2019.



Daans ses conclusions déposées au greffe le 30 décembre 2019, elle demande à la cour :

D'infirmer le jugement en toutes ses dispositions ;



De condamner la société Cabinet de Kinesithérapie [Localité 5] à lui régler les sommes suivantes :

- 7 341,84 € de rappel de salaire et 734,18 € de congés payés afférents ;

- 1 764,67 € de prime d'ancienneté ;

- 25 000 € de dommages-intérêts pour licenciement injustifié ;

- 2 365,72 € d'indemnité compensatrice de préavis et 236,57 € de congés payés afférents ;

- 7 228,57 € d'indemnité légale de licenciement ;



De condamner la société Cabinet de Kinesithérapie [Localité 5] à lui remettre les bulletins de salaire rectifiés à compter du mois de juin 2015 et ce sous astreintes de 50 € par jour de retard ;



Condamner la société Cabinet de Kinesithérapie [Localité 5] à lui verser la somme de 2 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



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La société Cabinet de Kinesithérapie [Localité 5] dans ses conclusions déposées au greffe par RPVA le 27 mars 2020 demande à la cour de confirmer le jugement en toutes ses dispositions et de débouter la salariée de ses demandes et de la condamner à lui verser la somme de 2 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



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Pour l'exposé des moyens il est renvoyé aux conclusions précitées en application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.



La procédure a été clôturée par ordonnance du 24 janvier 2023, fixant la date d'audience au 14 février 2023.







MOTIFS :



Sur la demande de rappel de salaire :



Mme [S] soutient que la convention tripartite signée le 2 mars 2015 mentionne expressément que l'employeur s'est engagé à verser une prime d'ancienneté, que cette prime lui a été versée pour les mois de février à mai 2015 en étant toutefois minorée à 15 % au lieu de 16 %,mais qu'à compter du mois de juin 2015 l'employeur ne lui a plus versé la prime, qu'il a ainsi modifiée, sans avoir l'accord de la salariée, le taux horaire de rémunération qui est passé de 12,61374 à 10,81944 €.



Elle ajoute que son ancien employeur ne lui versait pas de prime d'ancienneté mais un fixe 985,72 €, que l'employeur dissimule les bulletins de salaire qu'il a remis sur cette période alors qu'il les détient car certains associés étaient aussi associés de la société Cabinet de Kinesithérapie du [Adresse 4], qu'il ne peut lui être fait grief de ne pas avoir contesté ce manquement.



La société Cabinet de Kinesithérapie [Localité 5] fait valoir que lors du transfert du contrat de travail le 2 mars 2015 le salaire brut de 985,72 € correspondait au salaire mensuel (849,76 €) plus la prime d'ancienneté (135,96 €), qu'elle s'est rendue compte en juin 2015 qu'elle avait commis une erreur dans le calcul de salaire pour les mois de février à mai, Mme [S] a reconnu l'erreur oralement lors des échanges qui sont intervenus et qu'il ne lui a pas été demandé de restituer les sommes versées, qu'il a été proposé à la salariée de signer un avenant et de reformuler plus clairement la clause de rémunération mais que celle-ci n'a pas souhaité y procéder sachant que les deux parties étaient en totale confiance, collaborant et se connaissant depuis 17 ans.



Elle ajoute qu'avant l'été 2017 est intervenue une discussion avec Mme [S] et la deuxième secrétaire Mme [U] afin que celle-ci puisse aussi à son tour être en congés au mois d'août, alors que d'habitude c'était Mme [S] qui prenait ses congés ce mois là, que Mme [S] a été vexée de cette discussion et a saisi le conseil de prud'hommes.



Le contrat produit aux débats intitulé «  transferts de contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel » mentionne en préambule : « le salarié et l'ancien employeur précisent qu'un contrat de travail est conclu entre eux depuis le 7 novembre 2001, pour un emploi de secrétaire moyennant une rémunération brute de 985,72 €. Le nombre d'heures rémunérées par mois est de 78 heures. L'ancienneté du salariée reprise par le nouvel employeur remonte au 1er mars 1998. ».



Sous l'intitulé « période d'essai'ancienneté »  il est indiqué :

« Il n'y a pas de période d'essai. Le nouvel employeur s'engage à assurer au salarié une reprise de son ancienneté soit au 1er mars 1998 à la date de son entrée dans le cabinet.

Une prime d'ancienneté est accordée au salarié en fonction de son ancienneté elle est appliquée et calculée dans les conditions suivantes :

- majoration de 4 % après 3 ans ;

- majoration de 7 % après 6 ans ; 

- majoration de 10% après 9 ans ; 

- majoration de 13 % après 12 ans ; 

- majoration de 16 % après 15 ans ; 

- majoration de 18 % après 18 ans ; 

- majoration de 20 % après 20 ans ;».



Il est indiqué sous l'intitulé « rémunération » :

« en contrepartie de son activité professionnelle, le salarié percevra une rémunération mensuelle brute de base de 985,72 € correspondant à une activité à temps partiel de 18 heures hebdomadaires.

Cette rémunération a été revalorisée en fonction de l'ancienneté acquise par le salarié à la date de signature du contrat ce que le salarié reconnaît expressément.

À cette rémunération s'ajoutera la rémunération des heures complémentaires effectuées en sus de l'horaire, ces heures complémentaires seront rémunérées dans les conditions prévues par le code du travail. ».



La société Cabinet de Kinesithérapie [Localité 5] ne produit pas aux débats le contrat de travail initial passé avec la société Cabinet de Kinesithérapie du [Adresse 4], ni les bulletins de paie émis par cette société au profit de Mme [S] jusqu'au mois de janvier 2015. 



L'employeur à qui cette preuve incombe, ne démontre donc pas que le salaire versé chaque mois à Mme [S] par la société Cabinet de Kinesithérapie du [Adresse 4] et ce jusqu'en janvier 2015, incluait une prime d'ancienneté. 



Le nouveau contrat signé le 2 mars 2015 prévoit expressément qu'une prime d'ancienneté est accordée au salarié. Cette prime proportionnelle correspondait au 1er février 2015 à une majoration de 16 %.



La clause selon laquelle la rémunération mensuelle brute de base a été revalorisée en fonction de l'ancienneté acquise par la salariée à la date de la signature du contrat ne peut être interprétée comme signifiant que la rémunération indiquée au premier alinéa «rémunération mensuelle brute de base de 985,72 € » inclut la prime d'ancienneté, dès lors que la rémunération dont s'agit est la « rémunération mensuelle brute de base », qui est distincte des « compléments du salaire de base » que sont les primes et notamment la prime d'ancienneté.



D'ailleurs en exécution de cette convention tripartite l'employeur a versé à Mme [S] pour les mois de février à mai 2015 le salaire de base de 985,72 € plus la prime d'ancienneté de 157,72 €, soit une rémunération brute totale de 1 143,44 €.



La société Cabinet de Kinesithérapie [Localité 5] n'a plus versé à sa salariée à compter du 1er juin 2015 qu'un salaire de base brut de 849,76 € plus une prime d'ancienneté contractuelle de 135,96 € soit une rémunération totale brute de 985,72 €.



L'absence de réclamations de Mme [S] sur la période postérieure au mois de mai 2015 et ce jusqu'en juillet 2017, n'est pas de nature à démontrer que le salaire de base incluait la prime d'ancienneté et n'est pas plus de nature à démontrer un accord de la salariée sur ses conditions de travail.



Il en résulte que Mme [S] est fondée à solliciter un rappel de salaire au titre du salaire de base sur la période du 1er juin 2015 au 29 novembre 2019 soit 7 341,84 € outre les congés payés correspondant.



Mme [S] est de même fondée à solliciter au titre du rappel de primes, après rectification du salaire de base et application des taux correspondant à son ancienneté, la somme de 1 764,77 € outre les congés payés correspondant.



Le jugement sera réformé de ces chefs.



Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail :



Lorsque le salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail pour inexécution par l'employeur de ses obligations, il appartient au juge de rechercher si les manquements allégués sont établis et d'une gravité suffisante rendant impossible la continuation du contrat de travail ; la résiliation judiciaire est prononcée aux torts de l'employeur et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.



En l'espèce il est justifié qu'à compter du mois de juin 2015 et ce jusqu'à l'inaptitude de la salariée constatée le 26 novembre 2019, soit pendant 4 années et 6 mois, l'employeur n'a pas versé à Mme [S] le montant du salaire auquel elle avait droit en exécution de son contrat de travail.



Ce manquement est d'une gravité suffisante pour rendre impossible la continuation du contrat de travail, il sera fait droit à la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail qui prendra effet au jour de la rupture du contrat de travail qui est intervenue le 23 décembre 2019, date du licenciement pour inaptitude de Mme [S].



Mme [S] est donc fondée à solliciter le versement d'une indemnité compensatrice de préavis qu'elle n'a pas perçue dans le cadre de son licenciement.



Le salaire de Mme [S] s'élevait au jour de son licenciement à la somme de 985,72 € bruts plus la prime d'ancienneté de 20 %, il sera fait droit à sa demande d'indemnité compensatrice de préavis à hauteur de 2 365,72 € outre les congés payés correspondant.



En ce qui concerne l'indemnité de licenciement, celle-ci a été versée à Mme [S] dans le cadre de son licenciement pour inaptitude à hauteur de 6 543,15 €, il sera fait droit à la demande de la salariée à hauteur de la différence entre la somme sollicitée et la somme versée soit 685,42 €.



Mme [S] était âgée au jour de la rupture de son contrat de travail de 54 ans, elle ne produit aux débats aucune pièce justifiant de sa situation professionnelle et financière postérieurement au 23 décembre 2019, il lui sera alloué à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse la somme de 1 000 €.



Sur les autres demandes :



La société Cabinet de Kinesithérapie [Localité 5] sera condamné à remettre Mme [S] les bulletins de salaire rectifiés conformément à la présente décision sans que cette condamnation ne soit assortie d'une astreinte.



La société Cabinet de Kinesithérapie [Localité 5] qui succombe sera tenue aux dépens de première instance et d'appel.



Il ne paraît pas équitable de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.







PAR CES MOTIFS :



La cour ;



Infirme le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Narbonne le 5 septembre 2019 en toutes ses dispositions ;



Condamne la société Cabinet de Kinesithérapie [Localité 5] à verser à Mme [S] à titre de rappel de salaire la somme de 

9 106,61 € et 910,66 € de congés payés afférents ;



Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail qui prendra effet au 23 décembre 2019 ;



Dit que la résiliation judiciaire produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;



Condamne la société Cabinet de Kinesithérapie [Localité 5] à verser à Mme [S] la somme de 2 365,72 € d'indemnité compensatrice de préavis et 236,57 € de congés payés afférents ;



Condamne la société Cabinet de Kinesithérapie [Localité 5] à verser à Mme [S] la somme de 685,42 € à titre de solde de l'indemnité de licenciement ;



Condamne la société Cabinet de Kinesithérapie [Localité 5] à verser à Mme [S] la somme de 1 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;



Condamne la société Cabinet de Kinesithérapie [Localité 5] à remettre à Mme [S] les bulletins de salaire rectifiés depuis le mois de juin 2015 sans que cette condamnation ne soit assortie d'une astreinte ;



Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;



Condamne la société Cabinet de Kinesithérapie [Localité 5] aux dépens de première instance et d'appel. 

LE GREFFIER LE PRESIDENT