Cour d'Appel · 3e chambre civile — 13 avril 2023

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délivrées le

à















COUR D'APPEL DE MONTPELLIER



3e chambre civile



ARRET DU 13 AVRIL 2023



Numéro d'inscription au répertoire général : 

N° RG 17/03413 - N° Portalis DBVK-V-B7B-NGWO



ARRET N°



Décision déférée à la Cour : 

Jugement du 15 juin 2017 

TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE MONTPELLIER 

N° RG 12/01884





APPELANTS :



Monsieur [S] [L]

né le 06 Juin 1955 à [Localité 4]

Z.A. La Peyrade SARL SUD MAREE

[Localité 2]

et

SARL DB, exerçant à l'enseigne SUD MAREE

prise en la personne de ses représentants légaux en exercice, domiciliés ès qualités au siège social 

[Adresse 5]

[Localité 2]

Représentés par Me Arnaud LAURENT de la SCP SVA, avocat au barreau de MONTPELLIER, substitué à l'audience par Me Antoine SILLARD de la SCP SVA, avocat au barreau de MONTPELLIER







INTIMEE :



SMABTP

représentée par son représentant légal en exercice, domicilié ès qualités au siège social

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par Me Gilles ARGELLIES de la SCP GILLES ARGELLIES, EMILY APOLLIS - AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER, substitué à l'audience par Me Jean-Philippe DOMMEE de la SCP CASCIO, CASCIO ORTAL, DOMMEE, MARC, avocat au barreau de MONTPELLIER







Ordonnance de clôture du 03 mai 2022



COMPOSITION DE LA COUR :





En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 24 mai 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant M. Fabrice DURAND, Conseiller et Mme Marie-Claude SIMON, Vice-présidente placée, chargée du rapport.



Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



M. Thierry CARLIER, Conseiller faisant fonction de président de chambre

M. Fabrice DURAND, Conseiller

Mme Marie-Claude SIMON, Vice-présidente placée par ordonnance du premier président du 20 avril 2022 





Greffier lors des débats : Mme Camille MOLINA









ARRET : 



- contradictoire ;



- prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour fixée au 8 septembre 2022 prorogée au 1er décembre 2022, au 09 février 2023 puis au 13 avril 2023, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ;



- signé par M. Thierry CARLIER, Conseiller faisant fonction de président de chambre, et par Mme Camille MOLINA, Greffière.





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EXPOSE DU LITIGE 



La SARL DB Sud Marée, représentée par M. [S] [L] en qualité de gérant a conclu le 29 décembre 1995, un contrat de location gérance d'un fonds de commerce de mareyage avec M. [S] [L] et Mme [H] [X] épouse [L]. 



M. [S] [L] a contracté le 4 juillet 2001, avec SARL 2RAS, assurée auprès de la SMABTP, la réalisation d'un sol en résine à l'intérieur du bâtiment destiné à la manipulation des produits de la pêche, moyennant le prix de 63 306,74 euros. 



Les travaux ont fait l'objet de deux procès-verbaux de réception en date du 28 août 2001 avec réserves et de février 2002.



Début avril 2022 des désordres sont apparus sous forme de tâches jaunâtres sur le revêtement du sol et de décollement de résine. 



Par ordonnance de référé du 17 mars 2005, M. [I] et M. [Z] ont été désignés en qualité d'experts. Ils ont déposé leur rapport d'expertise le 12 avril 2007. 



Suivant jugement avant dire droit du 15 janvier 2013, le tribunal de grande instance de Montpellier a : 

- condamné la SMABTP, assureur de la société 2RAS à verser à M. [S] [L] la somme de 141 000 euros HT au titre des travaux de réparation ;

- condamné la SMABTP à payer la somme de 190 148,48 euros du 1er août 2008 au 30 septembre 2009 à actualiser sur l'indice BT01 base novembre 2009 au titre des pertes de loyers ;

- ordonné une expertise et a désigné Mme [V] [M], expert-comptable ;

- sursis à statuer sur la demande d'indemnisation de la perte d'exploitation résultant du sinistre de 2002.



Mme [M] a déposé son rapport le 29 juin 2015.



Par jugement du 15 janvier 2017, le tribunal de grande instance de Montpellier a : 

- prononcé la révocation de l'ordonnance de clôture et dit que les débats sont considérés comme clos à la date de l'audience ; 

- débouté la SARL DB exerçant sous l'enseigne Sud Marée de sa demande d'indemnisation de son préjudice de sa perte d'exploitation ;

- dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamné en tant que de besoin la SAM BTP aux dépens dont le sort n'aurait pas été réglés par le jugement du 15 janvier 2013.



Le 19 juin 2017, M. [S] [L] et la SARL DB ont interjeté appel de ce jugement à l'encontre de la société SMABTP. 



Vu les conclusions de M. [S] [L] et de la SARL DB remises au greffe le 24 septembre 2018;



Vu les conclusions de la SMA BTP remises au greffe le 19 août 2021.





MOTIFS DE L'ARRÊT



M. [S] [L] et la SARL DB sollicitent l'infirmation du jugement. Ils demandent l'homologation du rapport d'expertise déposé par Mme [M] le 29 juin 2015 et la condamnation de la SMABTP à verser à la SARL DB Sud Marée la somme de 333 740 euros HT au titre de la perte du marché Auchan durant le 1er trimestre 2003, outre les intérêts au taux légal à compter de l'acte introductif d'instance devant la juridiction des référés de Sète le 13 janvier 2003.

Ils font valoir que la situation matérielle résultant des désordres provoqués par l'intervention de la société 2RAS ont conduit la SARL DB à refuser la commande d'Auchan lui rapportant durant le premier trimestre 2003, le chiffre d'affaire de 782 500 euros. 



La société SMABTP sollicite la confirmation du jugement. Elle fait valoir que la SARL DB ne rapporte pas la preuve de la réalité et de l'étendue du préjudice allégué. Elle soutient que le second expert judiciaire désigné par le tribunal a été contraint de raisonner sur la base d'hypothèses reconstituées à partir de documents comptables concernant l'exercice commercial litigieux et le préjudice allégué. 

A titre subsidiaire, elle sollicite d'appliquer à la perte de marge brute un coefficient réducteur qui ne saurait être inférieur à 70%. Elle fait valoir que l'incohérence des résultats déclarés par la société Sud Marée et l'absence d'éléments probants permettent de considérer que ce dont il est demandé réparation correspond à la perte d'une chance d'honorer un marché précis.

En tout état de cause, elle sollicite de ne décompter des intérêts de retard qu'à compter d'une mise en demeure valable. Elle fait valoir que les garanties qu'elle doit correspondent à une garantie complémentaire concernant un préjudice financier et qu'en conséquence elle s'exercera dans les limites de son contrat et la limite du plafond de garantie et sous déduction des sommes déjà jugées au titre des pertes de loyers, avec déduction de la franchise contractuelle prévue. 



Selon jugement définitif du 15 janvier 2013, le tribunal de grande instance de Montpellier a constaté que les travaux réalisés par la société 2 RAS ont été affectés de graves désordres résultant des insuffisances commises par cette dernière lors de la préparation inadaptée du support, avant l'application de la peinture, ce qui a causé un défaut d'adhérence à l'interface résine/dallage et condamne la SMABTP au paiement de la somme de 141 000 euros HT correspondant au coût de reprise de ces travaux et constatant que l'expert [Z] n'avait pas pris en compte l'impossibilité d'honorer une commande Auchan, a avant dire droit désigné Mme [V] [M] en qualité d'expert à fin de déterminer s'il y a lieu les préjudices financiers directement liés aux désordres du chantier confiés à la SARL 2RAS. Il a condamné la SMABTP à régler à M. [S] [L] la somme de 190 148,84 euros HT en réparation de ses pertes de loyers.



Il ressort de l'examen des pièces et des rapports d'expertise, que les désordres d'adhérence sont apparus dès avril 2002 et que la société 2RAS s'était engagée à reprendre le sol en résine au cours du second trimestre 2002 mais qu'elle ne les a réalisés qu'en mars 2003 aux frais avancés de la SMABTP.



Par courrier du 6 septembre 2002 la Direction Départementale des Services Vétérinaires indique avoir constaté "que le sol de la partie arrière du local de mareyage restait dans le même état de dégradation, déjà observé lors de la précédente visite du 20 septembre 2002" et mentionnait " En conséquence, je vous demande de bien vouloir prendre les mesures correctives nécessaires et en attendant, il serait souhaitable d'éviter d'utiliser ce local pour la manipulation des produits de pêche ". 



Par courrier du 29 avril 2003, les services vétérinaires précisent que la réalisation des travaux de réfection du sol avait été constatée lors de la visite du 24 mars 2003 et que le local correspondant aux exigences de l'arrêté ministériel du 28 décembre 1992, pouvait être utilisé pour la manipulation des produits de la pêche.



Il est justifié que la société Bam Auchan a commandé par courrier du 16 décembre 2002, à la société DB Sud Marée, 50 tonnes de longes de thon rouge conditionnées en colis de 10 à 12 kg en caisses en polystyrène sur la base de 15,65 euros le kilo, soit 782 500 euros pour le premier trimestre 2003 (1er janvier 2003 au 30 mars 2003).



Par courrier du 20 décembre 2002 la société DB a informé la société Bam Auchan qu'elle ne pouvait honorer la commande "pour des raisons techniques".



Au terme de son rapport l'expert [F] [Z] estime que la société Sud Marée réalise 50% de son chiffre d'affaires avec la société Bam Auchan et conclut que malgré la baisse de chiffre d'affaire de 15% en 2002 par rapport à 2003, la société a sa marge commerciale qui a progressé de 30%, puisqu'elle représentait 25% du chiffre d'affaire en 2002 contre 38 % en 2003. Il relève que les achats stockés non revendus sont nuls en 2002 et qu'ils se sont par contre élevés à 2 650 060 euros en 2003, ce qui lui a permis de réaliser un chiffre d'affaire plus important en janvier 2004. Il conclut à l'absence de préjudice du fait de cette perte de marché, considérant qu'elle lui a permis de vendre sa marchandise disponible à de meilleures conditions de marge.



L'expert [V] [M] relève qu'il est incontestable à l'analyse des résultats de 2000 à 2007 que le chiffre d'affaire 2003 représente le chiffre d'affaire le plus bas de la période. Elle considère que l'expert [Z] pour considérer que Auchan représente 50% du chiffre d'affaires de la société DB, s'est fondé sur une simple extrapolation de la commande de décembre 2002.



Mme [V] [M] constate que la marge brute dégagée dans les comptes 2003 est supérieure à celle des autres années et que l'année 2003 est la seule qui comptabilise un stock qui représente 130 jours de chiffre d'affaires. Elle relève des incohérences dans la comptabilisation du stock, de la marge et des déclarations de TVA et que la marge 2004 est inférieure de 7 points à la marge moyenne des trois années précédentes. Elle explique ces écarts par une erreur dans le calcul du stock final en 2003 qui serait régularisé de fait à la clôture 2004.



L'expert, Mme [V] [M], comme M. [Z], précise que n'ont pas été communiquées, malgré les demandes, les factures d'achat de thons susceptibles d'être transformés en longes pour 2002 et 2003, le détail mensuel des achats ventilé en quantité et prix selon la nature des achats, la totalité des factures de vente de longe sur 2002/2003, le détail final du stock au 31 décembre 2003, ni les bilans et comptes de résultats détaillés, seules les liasses fiscales ayant été communiquées, ce qui n'a pas permis de comparer les premiers trimestres, de calculer précisément les marges brutes par et sur coût variable par catégorie de produits et de comprendre et expliquer la marge 2003 supérieure aux autres exercices.



Elle relève cependant que même en présence d'un chiffre d'affaires globalement équivalent, le préjudice reste indemnisable car la société Sud Marée justifie de sa capacité à s'approvisionner en thons vivants sur cette période, les stocks de thons étant suffisants et à acheter 50 tonnes supplémentaires, l'abbatage des thons vivants intervenant en novembre/décembre et ainsi pouvait disposer des moyens de production sur la période pour satisfaire le marché Auchan. 



Elle considère que le problème d'incohérence de résultat d'exploitation ne vient pas d'une indemnisation injustifiée de la commande Auchan mais de la marge brute déclarée dans les comptes 2003 déposés.



Elle détermine la marge brute du marché perdu après déduction du chiffre d'affaires des achats de thons, d'emballages et de main d'oeuvre à 333 740 euros, ce qui ressort une marge à 27% qui ne présente pas d'incohérence avec la marge brute moyenne de 2001/2002 de 26,79%.



Contrairement aux conclusions de M. [Z], elle conclut que le marché Auchan n'a pas été compensé par les autres marchés réellement réalisés en 2003, ces derniers pouvant être réalisés parallèlement au marché Auchan et qu'il n'y a pas lieu de limiter le préjudice à la baisse de chiffre d'affaires ou de marge brute de l'année 2003.



Il résulte de ce qui précède, que le retard pris par la société 2RAS qui devait intervenir au cours du dernier trimestre 2002 a empêché la société DB Sud Marée d'honorer la commande Auchan de 50 tonnes de longes de thon sur le premier trimestre, au cours duquel les travaux ont été reportés et les services vétérinaires ayant par ailleurs demandé de prendre les mesures correctives et d'éviter d'utiliser le local par courrier du 6 janvier 2003.



La perte de ce marché de vente de longe de thons à Bam Auchan est en lien de causalité avec cette reprise de malfaçon effectuée tardivement au cours du premier trimestre 2003, par rapport à l'activité de la société DB Sud Marée et l'engagement d'y procéder au cours du dernier trimestre 2002, ce qui empêchait une utilisation normale de la partie arrière du local de mareyage servant de lieu de découpe et de transformation des poissons.



Contrairement à ce que retient l'expert [Z] et le jugement, il ne peut être conclu à une absence totale de préjudice par la seule reprise de marge 2003, établies sur des chiffres et des stocks finaux incohérents, résultant d'après le second expert d'un problème manifeste de tenu de comptabilité et alors que la vérification par l'expert des moyens d'approvisionnement et de productions permettait de constater que ce marché pouvait être honoré en tout ou en partie, concurremment aux autres marchés réalisés pour l'exercice 2003, qui ne portaient pas que sur du poisson découpé mais également de la vente en gros, même si l'approvisionnement en thons représentait 66% de la marchandise débarquée sur la période, selon l'analyse de la SMABTP.



L'expert Mme [V] [M], en l'absence de remise des éléments comptables, n'a pu définir de façon précise la réalité du préjudice, qu'elle détermine par le calcul théorique de la marge brute sur l'opération qu'elle fixe à 333 740 euros, sans reprendre la marge nette.



En l'absence de justificatif comptable permettant de définir la réalité du montant du préjudice, cette perte de commande, confirmée ferme par Bam Auchan, constitue une perte réparable puisque constitutive de la disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable de réalisation d'un bénéfice, si la société DB Sud Marée avait pu honorer la commande, qu'il convient d'indemniser à hauteur de 50 % de la marge brute théorique retenue par l'expert, soit la somme de 166 870 euros.





En conséquence, le jugement qui a débouté la société DB exerçant sous l'enseigne Sud Marée sera infirmé et la société SMABTP sera condamnée à lui régler la somme de 166 870 euros en réparation de sa perte de chance de réaliser la commande Auchan, avec intérêts à compter de l'assignation à jour fixe du 20 novembre 2012, dans la limite de sa garantie et sous déduction de la franchise, s'agissant d'une assurance facultative.







PAR CES MOTIFS,



La cour,



Infirme le jugement du tribunal de grande instance de Montpellier du 15 juin 2017 en toutes ses dispositions ;



Statuant à nouveau,



Condamne, la société SMABTP à régler à la société DB exerçant sous l'enseigne Sud Marée, la somme de 166 870 euros en réparation de sa perte de chance de réaliser la commande Auchan, avec intérêts à compter de l'assignation à jour fixe du 20 novembre 2012, dans la limite de sa garantie et sous déduction de la franchise contractuelle ;



Déboute la société DB exerçant sous l'enseigne Sud Marée et M. [S] [L] de leurs autres demandes ;



Déboute la société SMABTP de ses demandes ;



Condamne la société SMABTP aux dépens d'appel comprenant les frais des expertises de Mme [V] [M], et à payer à la société DB exerçant sous l'enseigne Sud Marée la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile pour ses frais engagés en cause d'appel.





Le greffier, Le conseiller faisant fonction de président de chambre,