Cour d'Appel · 7ème Ch Prud'homale — 13 avril 2023

7ème Ch Prud'homale





ARRÊT N°139/2023



N° RG 19/00311 - N° Portalis DBVL-V-B7D-POU7













M. [H] [T]



C/



S.E.L.A.R.L. EP&ASSOCIES (ME [R])























Copie exécutoire délivrée 

le :



à :





RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



COUR D'APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 13 AVRIL 2023





COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :



Président : Monsieur Hervé BALLEREAU, Président de chambre,

Assesseur : Madame Liliane LE MERLUS, Conseillère,

Assesseur : Madame Isabelle CHARPENTIER, Conseillère,



GREFFIER :



Madame Françoise DELAUNAY, lors des débats et lors du prononcé



DÉBATS :



A l'audience publique du 09 Janvier 2023



En présence de Madame [X] [W], médiatrice judiciaire



ARRÊT : 



Contradictoire, prononcé publiquement le 13 Avril 2023 par mise à disposition au greffe , date à laquelle a été prorogé le délibéré initialement fixé au 16 Mars 2023 puis au 30 Mars 2023





****



APPELANT :



Monsieur [H] [T]

né le 09 Mars 1950 à [Localité 4]

[Adresse 1]

[Localité 6]



Représenté par Me Dominique LE GUILLOU-RODRIGUES, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de QUIMPER substitué par Me GERVAIS, avocat au barreau de QUMPER





INTIMÉE :



S.E.L.A.R.L. EP&ASSOCIES (ME [R]) es-qualité de liquidateur de la SARL TECH 29

[Adresse 3]

[Localité 6]



Représentée par Me Cécile GUITTON de la SELARL LCE AVOCATS, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de QUIMPER substitué par Me MENOTTI, avocat au barreau de QUIMPER

















INTERVENANTE :



Association UNEDIC DÉLÉGATION AGS CGEA DE RENNES

[Adresse 5]

[Adresse 5]

[Localité 2]



Représentée par Me Marie-Noëlle COLLEU de la SELARL AVOLITIS, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES



***

EXPOSÉ DU LITIGE



La Sarl Froid [H] [T], créée par M.[T] et son épouse, exploitait un fonds de commerce spécialisé dans le froid industriel et commercial, la menuiserie isothermique et la mise en conformité de laboratoire situé à [Localité 6]. 



Elle employait moins de 10 salariés et appliquait la convention collective de l'aéraulique, thermique et frigorifique.



Au cours de l'année 2011, M. [T] a fait valoir ses droits à la retraite tout en conservant son mandat de gérant de la société Froid [H] [T].



Au terme d'une assemblée générale extraordinaire du 12 décembre 2011, les époux [T], co-associés de la société, ont pris les décisions suivantes:

- M.[T] a cédé toutes ses parts ( 50 %) à M.[D],

- Mme [T] a cédé une part sociale à M.[D], devenu associé majoritaire, 

- la société a changé de dénomination devenant la SARL Tech 29, 

- M.[D] était désigné le nouveau gérant aux lieu et place de M.[T],

- les fonctions de secrétaire de Mme [T] ont été confirmées dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée,

- la société décidait de conclure avec M.[T] un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel visant une mission d'assistance technique, sur la base d'une rémunération égale au SMIC.



Le 1er juillet 2012, M. [T] a signé avec la Sarl Tech 29 un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel sur la base de 30 heures par semaine en contrepartie d'un salaire de 1222 euros brut par mois. Il exerçait les fonctions d'Assistant Technique.



A partir de 2015, les relations entre les époux [T] et le nouveau gérant se sont dégradées progressivement :

- la procédure de licenciement disciplinaire engagée à l'égard de Mme [T], le 13 mai 2016, a été considérée ultérieurement comme abusive,

- le 25 mai 2016, M. [T] a été placé en arrêt de travail jusqu'au 24 juin 2016, prolongé jusqu'au 27 novembre 2016.



A la fin de l'arrêt de travail, le 28 novembre 2016, M. [T] a finalement été déclaré inapte à tous les postes par le médecin du travail en une seule visite médicale au vu de ses antécédents médicaux, la reprise du poste dans ce contexte professionnel pouvant entraîner un danger grave et imminent.



Le 5 décembre 2016, la société Tech 29 a convoqué M. [T] à un entretien préalable au licenciement fixé au 14 décembre suivant. Le 20 décembre 2016, elle lui a notifié son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement.









Par jugement en date du 3 juillet 2020, le tribunal de commerce de Quimper a prononcé la liquidation judiciaire de la SARL Tech 29 et désigné la SELARL EP & associés en qualité de liquidateur judiciaire. 

M. [T] avait entre-temps saisi le conseil de prud'hommes de Quimper par requête en date du 24 août 2017, afin de voir requalifier son contrat de travail à temps partiel en un contrat à temps complet, dire son licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse, obtenir un rappel de salaire correspondant à un temps plein, le paiement des indemnités de rupture et des dommages-intérêts pour licenciement nul ou dépourvu de cause réelle et sérieuse, des dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité, une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, des dommages-intérêts pour non-respect de la réglementation de la durée du travail, la délivrance sous astreinte des documents de fin de contrat, et une indemnité de procédure.



La SARL Tech 29 s'est opposée aux demandes de M.[T] et a réclamé une indemnité pour procédure abusive et une indemnité fondée sur l'article 700 du code de procédure civile.



Par jugement en date du 21 décembre 2018, le conseil de prud'hommes de Quimper a : 

- Dit que le licenciement de M.[T] est justifié et repose sur une cause réelle et sérieuse.

- Débouté M.[T] de l'ensemble de ses demandes.

- Débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

- Condamné M.[T] aux entiers dépens.



M. [T] a interjeté appel de la décision par déclaration au greffe en date du 16 janvier 2019.



En l'état de ses dernières conclusions transmises par RPVA le 02 décembre 2022, M. [T] demande à la cour d'infirmer le jugement entrepris et de:

- Déclarer commun et opposable à l'UNEDIC ' Délégation AGS ' CGEA de Rennes la décision à intervenir - Dire son licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse ; 

- Fixer au passif de la SARL Tech 29 les sommes suivantes: 

- 5729 ,38 euros brut à titre de rappel de salaire (requalification à temps plein) 

- 572,93 euros brut au titre des congés payés 

- 10 000 euros net au titre de l'indemnisation des astreintes 

- 2933,24 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis 

- 293,32 euros brut à titre de congés payés

- 10 000 euros net à titre de dommages-intérêts manquement à l'obligation de sécurité 

- 15 000 euros net à titre d'indemnité pour licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse 

- 10 266,34 euros net à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé 

- 10 000 euros net à titre de dommages et intérêts non-respect de la réglementation de la durée du travail 

- Ordonner la remise des bulletins de paie rectifiés, de l'attestation Pôle Emploi rectifiée, sous astreinte de 80 euros par jour de retard à compter de la date de la décision à intervenir. 

- Débouter la SARL Tech 29 et son mandataire liquidateur de toutes ses demandes, 

- Dire que les sommes à caractère salarial porteront intérêt au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes et les sommes à caractère indemnitaire à compter de la décision à intervenir. 

- Condamner la SELARL EP & associés ès qualités de liquidateur de la SARL Tech 29 au paiement de 2000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens. 



En l'état de ses dernières conclusions transmises par RPVA le 21 février 2022, la SELARL EP et associés, ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL Tech 29 demande à la cour de : 

 - Confirmer le jugement, sauf à y ajouter ; 

- Débouter M.[T] de l'intégralité de ses demandes; 

- Juger irrecevable la demande nouvelle formulée au titre de l'indemnisation des astreintes ; 

- Condamner M. [T] au paiement de la somme de 3 000 euros au fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens de l'instance; 

- Dire la décision à intervenir opposable et commune au CGEA. 

 

En l'état de ses dernières conclusions transmises par RPVA le 07 juin 2021, l'AGS CGEA de Rennes, intervenante, demande à la cour de : 

 - Confirmer dans son intégralité le jugement;

- débouter M. [T] de l'intégralité de ses demandes ;

- Déclarer irrecevable la demande nouvelle au titre de l'indemnisation des astreintes formulée pour la première fois en cause d'appel ;

- En tout état de cause, débouter M.[T] de sa demande ;

- Subsidiairement, débouter M.[T] de toute demande excessive et injustifiée;

En toute hypothèse :

- Débouter M.[T] de toutes ses demandes qui seraient dirigées à l'encontre de l'AGS.

- Décerner acte à l'AGS de ce qu'elle ne consentira d'avance au mandataire judiciaire que dans la mesure où la demande entrera bien dans le cadre des dispositions des articles L.3253-6 et suivants du code du travail.

- Dire que l'indemnité éventuellement allouée au titre de l'article 700 du code de procédure civile n'a pas la nature de créance salariale.

- Dire que l'AGS ne pourra être amenée à faire des avances, toutes créances du salarié confondues, que dans la limite des plafonds applicables prévus aux articles L.3253-17 et suivants du code du travail.

- Dépens comme de droit.



La clôture de l'instruction a été prononcée par ordonnance du 13 décembre 2022 avec fixation de l'affaire à l'audience du 9 janvier 2023.



Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour l'exposé des prétentions et moyens des parties, aux conclusions qu'elles ont déposées et soutenues à l'audience.



MOTIFS DE LA DÉCISION



Sur la requalification du contrat à temps partiel en un contrat à temps plein



Le contrat de travail à temps partiel doit être établi par écrit et préciser, conformément aux dispositions de l'article L3123-14 du code du travail dans sa version alors en vigueur :

- la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue,

- la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois,

- les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification,

- les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié,

- les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat.



Si le contrat de travail à temps partiel signé par M. [T] le 1er juillet 2012 prévoit la durée hebdomadaire de travail ( 30 heures par semaine), il ne mentionne pas la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine.





L'absence d'écrit mentionnant la répartition de la durée du temps de travail entre les jours de la semaine fait présumer que l'emploi est à temps complet. Il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve d'une part de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, et d'autre part que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur.



Pour combattre la présomption, l'employeur ne fournit aucun planning prévoyant une amplitude horaire et une répartition des heures de travail dans la semaine ou le mois ni le moindre relevé de pointages individuels.



De son côté, M.[T] verse aux débats :



- les deux attestations de M.[K], recruté comme frigoriste en mars 2012 ayant démissionné en avril 2016, qui témoigne de ce que M. [T], frigoriste qualifié, était soumis à des horaires de travail importants et à des contraintes spécifiques pour les clients professionnels (pièces 45 et 58) : "M.[T] travaillait bien plus que 35 heures sans compter les astreintes(..) téléphoniques 7 jours sur 7, 24 heures sur 24 . Les clients devaient appelet sur la ligne privée personnelle de M.[T]. (..)".

- les attestations de nombreux clients dont M.[A], M.[E], M.[P] qui témoignent de ce que " M.[T] était toujours disponible . Pour les dépannages tardifs et de week end(..)".

- des courriels et des factures faisant référence à des interventions techniques et dépannages de M.[T] les samedis et dimanches.



Il résulte de ces éléments que le salarié, dont le téléphone personnel correspondait à celui de l'entreprise en dépannage et en maintenance, ne pouvait pas organiser librement son temps et qu'il était à la disposition constante de son employeur.



Dans ces conditions, l'employeur étant défaillant pour renverser la présomption, M. [T] est fondé à demander la requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet, par voie d'infirmation du jugement.



Sur les conséquences financières de la requalification en un contrat à temps complet



M. [T] a demandé le paiement la fxation au passif de la société Tech 29 d'un rappel de salaires de 5 729,38 euros sur la base d'un temps complet au Smic (1 445,38 euros brut par mois au 1er septembre 2014) au cours de la période non prescrite allant de septembre 2014 à novembre 2016, outre les congés payés y afférents de 572,93 euros. 



Compte tenu de la requalification, il sera fait droit à cette demande, parfaitement justifiée, dont le montant n'est pas sérieusement contesté, par voie d'infirmation du jugement.



Sur la recevabilité de la demande de M.[T] au titre de l'indemnisation des astreintes



Aux termes de l'article 564 du code de procédure civile, à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait.









L'article 566 ajoute que les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire.



Le mandataire liquidateur de la société [Localité 4] 29 soutient que la demande de 10 000 euros formée pour la première fois en cause d'appel par M.[T] au titre de l'indemnisation des astreintes est irrecevable comme étant présentée pour la première fois en cause d'appel.



Force est de constater que la demande de M.[T] relative à des astreintes effectuées durant l'exécution de la relation de travail est nouvelle en cause d'appel, qu'elle n'est pas présentée par le salarié pour opposer compensation des prétentions adverses ou faire juger des questions nées de l'intervention d'un tiers ou de la survenance ou de la révélation d'un fait. Elle ne peut pas davantage être considérée comme l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire des demandes originaires.



Cette prétention nouvelle en cause d'appel doit être déclarée irrecevable. 



Sur le travail dissimulé



L'article L 8221-5 du code du travail dispose : est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :

...2°- de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire , ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre I du livre I de la troisième partie."



Selon l'article L 8223-1 du même code, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l'employeur a eu recours en commettant les faits prévus à l'article L 8221-5 du même code a droit à une indemnité égale à 6 mois de salaire.



Il résulte suffisamment des pièces produites que M.[T] a débuté son activité salariée pour le compte de la société Tech 29 dès le 1er janvier 2012 ou à tout le moins le 1er mars 2012 soit plusieurs mois avant la régularisation d'un contrat de travail par écrit le 1er juillet 2012 et la déclaration unique d'embauche, comme en témoignent :

- M.[K], salarié recruté au mois de mars 2012 confirmant la présence à ses côtés de M.[T] comme frigoriste qualifié travaillant déjà au sein de l'entreprise.



- des clients attestant de l'intervention technique de M.[T] au cours du premier trimestre 2012, au regard des factures établies pour le compte de la nouvelle société Tech 29.



La réalité du travail confié par la société Tech 29 est confirmée par le gérant lui-même lors de l'entretien préalable à licenciement, rapporté par M.[M], conseiller du salarié, selon lequel " M.[D] convient d'une période travaillée gracieusement - de janvier à juin 2012- par M.[T]". Pour preuve, le nouveau gérant M.[D] avait convenu dès l'assemblée générale du 12 décembre 2011 de conclure avec M.[T] en qualité d'assistant technique un contrat de travail à durée indéterminée, ce qu'il ne justifie pas avoir effectué dès le mois de janvier 2012, M.[T] poursuivant son activité de frigoriste pour le compte de l'entreprise gérée par la nouvelle société Tech 29 à partir du mois de janvier 2012, comme le confirment les factures, les courriels du premier semestre 2012 ainsi que les clients de l'entreprise.







Eu égard aux développements qui précédent, l'intention de dissimulation de l'employeur est avérée puisque le salarié n'a pas été déclaré durant une période de 6 mois précédant la conclusion du contrat de travail, tandis que rien n'établit une intention libérale de M. [T], de renoncer à toute contrepartie salariale dans le cadre d'une "période travaillée gracieusement". Il sera en conséquence fait droit à la demande dont le montant forfaitaire de 10 266,34 euros net qui n'est pas contesté a été exactement calculé en l'état des pièces produites. Le jugement sera infirmé de ce chef.



Sur le non-respect de la règlementation relative à la durée de travail



M.[T] présente une demande de dommages-intérêts de 10 000 euros en se fondant sur le non-respect par l'employeur de la règlementation relative à la durée du travail au motif que son numéro de téléphone personnel était celui de la société TECH 29, que les clients appelaient pour des dépannages à tout moment et que cela perturbait sa vie privée de sorte qu'il se tenait à la disposition permanente de l'employeur jour et nuit, 7 jours sur 7, s'assimilant à des périodes d'astreinte.



Le mandataire liquidateur de la société Tech 29 s'y oppose en l'absence de preuve des manquements de l'employeur à la réglementation.



La période d'astreinte s'entend, selon les dispositions de l'article L 3121-5 du code du travail dans sa rédaction alors en vigueur, comme une période pendant laquelle le salarié sans être à la disposition permanente et immédiate de son employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise. La durée de cette intervention est considérée comme un temps de travail effectif.



L'article L 3121-6 précise, qu'exception faite de la durée d'intervention, la période d'astreinte est prise en compte pour le calcul minimal de repos quotidien et des durées de repos hebdomadaire.



 S'il résulte des pièces produites que le numéro de l'entreprise Tech 29 correspondait au numéro de téléphone personnel utilisé précédemment par M.[T] dans l'exercice de son activité professionnelle de dépannage lorsqu'il en était le gérant, il ne résulte pas des éléments versés aux débats que M.[T], devenu salarié de la société Tech 29 alors qu'il était présent à son domicile personnel et pouvait vaquer à des occupations personnelles, ait été amené à effectuer des interventions liées à des astreintes, lesquelles sont seules constitutives d'un temps de travail effectif et s'imputent pour le calcul d'une période minimale de 11 heures consécutives par jour et d'un repos hebdomadaire de 24 heures consécutives. Le salarié ne présente en effet, à l'exception d'une liste insuffisante des courriels et sms échangés avec ses clients ( pièce 56), aucun élément de nature à établir un manquement de l'employeur aux textes impératifs réglementant le repos quotidien et le repos hebdomadaire au cours de la période incriminée (2012- mai 2016).



Par voie de conséquence, la demande de M.[T] de dommages-intérêts pour non-respect par l'employeur de la réglementation relative à la durée du travail sera rejetée par voie de confirmation du jugement.



Sur la demande de nullité du licenciement pour harcèlement moral



Selon l'article L 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.





L'article L 1154-1 du même code prévoit qu'en cas de litige, le salarié concerné présente des éléments de faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement. Il incombe alors à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. 



Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits , pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L1152-1 du code civil. Dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs, étrangers à tout harcèlement.



En l'espèce, M.[T] se prévaut d'un événement isolé lors de la prétendue "soustraction" d'un camion de l'entreprise Tech 29 dont il avait la disposition que l'employeur aurait repris le 20 mai 2016 pour le stationner sur le parking de la société CSK dont M.[D] était par ailleurs le gérant. Le salarié verse aux débats un échange de courriels du 20 mai 2016 avec le gérant de la société Tech 29, ne faisant apparaître aucune situation dégradante ou humiliante pour le salarié, l'employeur lui assurant que le véhicule ne lui était pas retiré pour continuer à travailler et qu'il conservait un double des clés du camion. Comme le rappelle le mandataire liquidateur de la société Tech 29, la relation de travail s'est finalement dégradée en raison d'un conflit distinct opposant M.[D] à Mme [T] en qualité d'associés ce qui est confirmé lorsque M.[T] évoque les opérations d'inventaire dans son premier courriel du 20 mai 2016.



Le salarié n'établit pas de faits laissant présumer à son égard l'existence des agissements répétés de harcèlement moral ayant eu pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.



Le jugement n'ayant pas statué sur la demande de nullité du licenciement en application de l'article L 1152-3, il convient de le compléter sur ce point et de rejeter la demande de M.[T] de ce chef. 



Sur le manquement de l'employeur à son obligation de sécurité



En application de l'article L4121-1 du code du travail, le chef d'entreprise est tenu d'une obligation de sécurité en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l'entreprise et doit prendre toutes les dispositions nécessaires en vue de l'assurer.



Il doit le faire notamment par des actions de prévention des risques professionnels, par la mise en place d'une organisation et de moyens adaptés.



M. [T] produit aux débats notamment :

-des attestations qui indiquent qu'il commençait son travail tôt le matin, et ne rentrait pas à la maison avant 20 heures le soir ; qu'il était soumis à une astreinte téléphonique, y compris de nuit,

- un procès-verbal d'huissier du 5 octobre 2015 établissant que le numéro de téléphone privé de M.[T] dont il était titulaire depuis 1988 correspondait au numéro de téléphone de l'entreprise Tech 29, figurant sur les pages jaunes de l'annuaire papier,

- son courriel du 22 septembre 2015 demandant à M.[D] de changer le numéro de la société Tech 29 " toutefois, celui-ci pourra rester à disposition le temps de règler les problèmes d'astreinte d'[S] ( [T]) et de moi-même nécessaires aux dépannages " froid" ( pièce 28)



- des courriers ultérieurs des 14 octobre 2015, 22 janvier et 19 avril 2016 demandant avec insistance au gérant de la société Tech 29 de créer une nouvelle ligne téléphonique pour l'entreprise afin de "partager avec d'autres salariés les astreintes de nuit et de week-end nécessaires et obligatoires pour l'activité froid". M.[T] demande par ailleurs le 19 avril 2016 de solder les congés avant le 31 mai 2016, car lui-même et son épouse "n'ont toujours pas pu prendre les congés de 2014-2015 par obligation et nécessité."

- le courriel de réponse du 28 avril 2016 de M. [D] selon lequel" la meilleure solution pour gérer les appels entrants de Tech 29 consiste à faire un transfert d'appel vers le portable de Tech 29 et de lui déposer dans les meilleurs délais." 

En ce qui concerne les congés, le gérant répond qu'il ne pouvait pas "valider les congés des époux [T] dans la mesure où les fiches de paye n'indiquent aucun décompte; qu'il n'avait donc pas de moyen de vérification de leurs jours restant à prendre si c'est le cas"; que "les seuls congés possibles, dans ces conditions, devront être pris sans solde et faire l'objet d'un délai de prévenance raisonnable de 8 jours".

-des attestations de M.[K], ancien frigoriste de l'entreprise, confirmant la grande amplitude horaire de travail de M.[T], travaillant au-delà de 35 heures et assumant des astreintes téléphoniques.

- les témoignages des clients attestant de la grande disponibilité de M.[T] pour effectuer des dépannages en urgence le samedi ou le dimanche.

-des éléments de son dossier de la médecine du travail faisant ressortir que le 4 juillet 2016, M.[T] déclarait qu'il ne dormait plus, était en conflit avec son patron, problème judiciaire en cours - s'agissant d'une procédure concernant une SCI commune- ; il était sous anxiolytique depuis cette date ; que le 27 juillet 2016, il disait ne plus vouloir recommencer son poste de travail, ne plus dormir et restait dans le conflit; que le 8 septembre 2016, il exprimait sa souffrance au travail et ne plus pouvoir parler à son responsable.

- les arrêts de travail à compter du 25 mai 2016, prolongés jusqu'au 27 novembre 2016, en raison d'un syndrome anxio dépressif grave ,

- l'avis d'inaptitude du 28 novembre 2016 à tous les postes par le médecin du travail en une seule visite médicale" au vu des antécédents médicaux du salarié, la reprise du poste dans ce contexte professionnel pourrait entraîner un danger grave et imminent."

-l'absence de décompte des congés sur les bulletins de salaire.



Par ces éléments concordants, contrairement à ce que soutient le mandataire liquidateur de la société Tech 29, M. [T] établit des éléments de fait caractérisant des conditions de travail dégradées susceptibles d'engager l'obligation de sécurité de l'employeur, tenu notamment au contrôle régulier du temps de travail et de la charge de travail de ses salariés. Il incombe dès lors à l'employeur de rapporter la preuve qu'il a pris toutes les mesures nécessaires, y compris préventives, pour assurer la préservation de la santé mentale et physique de son salarié.



Or, le liquidateur judiciaire ès-qualités se borne à soutenir que le dossier de M. [T] est " vide" sans s'expliquer sur l'organisation des congés et des astreintes au sein de l'entreprise employant deux frigoristes. Alors que l'employeur était chargé de veiller à la répartition de la charge de travail , des périodes d'astreinte téléphonique et à la prise effective des congés annuels par le salarié, force est de constater qu'il ne justifie d'aucun contrôle de la charge de travail de M.[T] ni des mesures concrètes lorsque ce dernier l'a informé le 19 avril 2016 qu'il souhaitait prendre le reliquat des congés de l'année N-1. L'employeur se retranchant derrière l'absence de décompte des jours de congés sur les bulletins de salaire et invitant le salarié à prendre des congés sans solde en cas d'absence, a gravement méconnu ses obligations liées au respect de la charge de travail et à l'octroi des congés annuels à l'égard de M.[T].











Il ne justifie toutefois pas avoir analysé et contrôlé la charge de travail du salarié, rémunéré sur la base d'un temps partiel et soumis à des périodes d'astreinte qu'il ne pouvait ignorer, M. [T] démontrant que cette charge de travail était excessive. Le manquement de l'employeur à son obligation de sécurité est ainsi établi et le préjudice que M. [T] justifie avoir subi du fait de cette carence doit être réparé par la fixation au passif de la liquidation judiciaire de la société Tech 29 d'une créance de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts, par voie d'infirmation du jugement.

 

Lorsque l'inaptitude du salarié trouve sa cause dans un manquement préalable de l'employeur à son obligation de sécurité, qui l'a provoquée, le licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse.



En l'espèce, les pièces versées aux débats établissent que M. [T] était soumis depuis plusieurs années à un rythme de travail important et à des astreintes téléphoniques du service dépannage de l'entreprise reposant uniquement sur lui; que cette pression a engendré progressivement un état d'épuisement qui s'est révélé lorsque le salarié, dont l'investissement professionnel et la disponibilité étaient reconnus par les clients de l'entreprise dont il était le fondateur, a été confronté à des relations conflictuelles avec le nouveau gérant de l'entreprise. La description des symptômes présentés par M.[T] caractérise un syndrome anxio dépressif grave, effectivement constaté par son médecin traitant qui lui a prescrit un arrêt de travail en visant cette affection ; le diagnostic a été confirmé par les constats faits lors d'entretiens avec le salarié en arrêt de travail par le médecin du travail, qui ont conduit ce dernier à considérer en une seule visite que le salarié n'était définitivement plus en état de faire face aux contraintes de son poste, et y était devenu inapte. M. [T], qui rapporte la preuve de la réalité de sa forte charge de travail et de son épuisement progressif, établit que son inaptitude a pour origine le manquement à l'obligation de sécurité de l'employeur, lequel, parfaitement averti par le salarié par écrit depuis fin 2015, ne justifie d'aucune mesure de prévention de sa santé mentale au travail au moyen du contrôle de son temps de travail et de ses congés annuels. Le licenciement pour inaptitude qui lui a été notifié est dès lors dépourvu de cause réelle et sérieuse et l'employeur est tenu aux conséquences de la rupture, par voie d'infirmation du jugement.



M.[T], qui cumulait son emploi avec des pensions de retraite, représentant une somme globale de 1 500 euros par mois, est fondé en application de l'article L 1235-5 du code du travail dans sa rédaction alors en vigueur, compte tenu de son ancienneté ( 4 ans ), de son âge ( 66 ans) au moment de la rupture, de la perte d'un salaire équivalent au Smic, la fixation au passif de la société Tech 29 d'une créance qui sera justement évaluée à la somme de 2 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en raison de la faiblesse de son préjudice lié à la perte de son emploi. Le jugement sera infirmé de ce chef. 



Le salarié dont le licenciement est jugé dépourvu de cause réelle et sérieuse est par ailleurs bien fondé en sa demande d'obtenir la fixation au passif de la société Tech 29 de la créance de 2 933,24 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis sur la base d'un temps complet, outre 293,32 euros de congés payés y afférents, par voie d'infirmation du jugement.

Sur les autres demandes et les dépens.



Aux termes de l'article R 1234-9 du code du travail, l'employeur doit délivrer au salarié au moment de l'expiration ou de la rupture du contrat de travail, les attestations et justifications lui permettant d'exercer son droit aux prestations sociales.











Il convient en conséquence d'ordonner au mandataire liquidateur de la société Tech 29 de délivrer à M. [T] le bulletin de salaire et l'attestation Pôle Emploi conformes aux dispositions du présent arrêt et ce au plus tard dans les deux mois de la notification du présent arrêt, sans qu'il soit nécessaire de l'assortir d'une astreinte. 



Conformément aux dispositions des articles 1231-7 et 1344-1 du code civil, les intérêts au taux légal sur les sommes allouées seront dus pour les sommes à caractère de salaire entre la date de réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation du Conseil de prud'hommes et jusqu'au jugement de liquidation judiciaire de la société Tech 29 du 3 juillet 2020 et pour les sommes indemnitaires à compter du présent arrêt.



Il apparaît inéquitable de laisser à la charge de M.[T] les frais non compris dans les dépens. Le mandataire liquidateur de la société Tech 29 sera condamné à lui payer la somme de 2 000 euros au titre des frais irrépétibles, le jugement déféré étant infirmé en ses dispositions relatives de l'article 700 du code de procédure civile.



Le mandataire liquidateur de la société Tech 29 qui sera débouté de sa demande d'indemnité de procédure sera condamné aux entiers dépens de première instance et d'appel. 



Le présent arrêt doit être déclaré opposable à l'AGS représentée par le CGEA de Rennes dont la garantie n'est acquise à la salariée que dans les limites et plafonds légaux et réglementaires.



PAR CES MOTIFS 



La cour,



- Déclare irrecevable la demande nouvelle en appel de M.[T] au titre de l'indemnisation des astreintes,

- Confirme le jugement entrepris en ses dispositions relatives aux dommages et intérêts pour non-respect de la réglementation sur la durée du travail.

- Infirme les autres dispositions du jugement.



Statuant de nouveau des chefs infirmés et y ajoutant :

- Requalifie le contrat de travail à temps partiel de M.[T] en un contrat à temps complet,

- Fixe au passif de la liquidation judiciaire de la Sarl Tech 29 les créances de M.[T] aux sommes suivantes :

- 5 729.38 euros de rappel de salaires lié à la requalification à temps complet,

- 572.93 euros pour les congés payés y afférents,

- 10 266.34 euros net au titre de l'indemnité pour travail dissimulé,

- 5 000 euros de dommages-intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation de sécurité,

- 2 933,24 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 293,32 euros de congés 

- 2 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

- Rejette les autres demandes de M.[T].



- Dit que les sommes allouées porteront intérêt au taux légal pour les créances salariales entre la date à laquelle l'employeur a accusé réception de sa convocation à comparaître à l'audience de conciliation-et et le 3 juillet 2020, et pour les créances indemnitaires à compter du présent arrêt.









- Ordonne à la Selarl EP et associés, es qualité de mandataire liquidateur de la Sarl Tech 29 de délivrer à M. [T] le bulletin de salaire et l'attestation Pôle Emploi conformes aux dispositions du présent arrêt et ce au plus tard dans les deux mois de la notification du présent arrêt.



- Condamne la Selarl EP et associés, es qualité de mandataire liquidateur de la Sarl Tech 29, à payer à M.[T] la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



-Déclare le présent arrêt opposable à l'AGS représentée par le CGEA de Rennes et rappelle que les créances ne seront garanties par l'AGS que dans les limites prévues par l'article L 3253-8 du code du travail et les plafonds prévus par les articles L 3253-17 et D 3253-5 du même code,



- Condamne la Selarl EP et associés es qualité de mandataire liquidateur de la Sarl Tech 29 aux dépens de première instance et d'appel.



Le Greffier Le Conseiller

 Pour le Président empêché