Cour d'Appel · 14e chambre — 13 avril 2023

COUR D'APPEL

 DE 

VERSAILLES





Code nac : 35E



14e chambre



ARRET N°



CONTRADICTOIRE



DU 13 AVRIL 2023



N° RG 22/04679 - N° Portalis DBV3-V-B7G-VKFO



AFFAIRE :



[R] [S] épouse [J]





C/

[F] [J]

***

S.A.R.L LM AUTO







Décision déférée à la cour : Ordonnance rendu le 11 Mai 2022 par le Tribunal de Commerce de PONTOISE

N° RG : 2022R00005



Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le : 13.04.2023

à : 



Maître Eloïse FOLLIAS, avocat au barreau de VERSAILLES



Maître Christelle NICLET-LAGEAT, avocat au barreau de VAL D'OISE



RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



LE TREIZE AVRIL DEUX MILLE VINGT TROIS,

La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : 



Madame [R] [S] épouse [J]

née le [Date naissance 1] 1970 à [Localité 10]

[Adresse 5]

[Localité 7]

Représentant : Me Eloïse FOLLIAS, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 332





APPELANTE

****************





Monsieur [F] [J]

né le [Date naissance 4] 1958 à [Localité 11], EGYPTE

[Adresse 2]

[Localité 8]





S.A.R.L. LM AUTO

N° SIRET : 479 69 8 4 58

[Adresse 2]

[Localité 8]

Représentant : Me Christelle NICLET-LAGEAT de la SCP BOQUET-NICLET-LAGEAT, avocat au barreau de VAL D'OISE, vestiaire : 155 - N° du dossier 22.00040





INTIMES

****************





Composition de la cour :



L'affaire a été débattue à l'audience publique du 08 Février 2023, Madame Marietta CHAUMET, conseiller ayant été entendu en son rapport, devant la cour composée de :



Madame Pauline DE ROCQUIGNY DU FAYEL, Conseiller faisant fonction de président,

Madame Marina IGELMAN, Conseiller,

Madame Marietta CHAUMET, Conseiller,



qui en ont délibéré,



Greffier, lors des débats : Mme Elisabeth TODINI

Greffier, lors de la mise à disposition : Mme Natacha BOURGUEIL

EXPOSÉ DU LITIGE :



Par acte sous seing privé du 25 novembre 2004, M. [F] [B] [I] et Mme [R] [S] ont constitué la société LM Auto au capital social de 8 000 euros ayant son siège social [Adresse 6] à [Localité 9], immatriculée au RCS de Pontoise sous le numéro 479 698 458.



Mariés depuis 19 avril 2003, M. [I] et Mme [S] sont actuellement en instance de divorce.



La SARL LM Auto était titulaire d'un bail commercial consenti par la SCI LM IMMO, dont les époux [I] sont également propriétaires, aux termes duquel M. [I], gérant de la société LM Auto depuis sa constitution, a exploité le fonds de commerce de vente et de réparation automobile.

Le capital de LM Auto est détenu par Mme [S] à hauteur de 4 400 parts et par M. [I], à hauteur de 3 600 parts.



Par acte d'huissier de justice délivré le 23 décembre 2021 et le 14 mars 2022, Mme [S] a fait assigner en référé M. [B] [I] et la SARL LM Auto aux fins d'obtenir principalement la désignation d'un mandataire de justice chargé de convoquer l'assemblée générale extraordinaire de la société LM Auto en vue de révoquer son gérant et décider de la poursuite de son activité. Les deux procédures ont fait l'objet d'une jonction. 



Par ordonnance contradictoire rendue le 11 mai 2022, le juge des référés du tribunal de commerce de Pontoise a :

- constaté l'existence de contestations sérieuses,

- dit n'y avoir lieu à référé, et renvoyé Mme [S] à se pourvoir devant les juges du fond, 

- débouté Mme [S] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, en ce compris celles au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

- condamné Mme [S] aux entiers dépens de l'instance en ce compris les frais de greffe liquidés à la somme de 40,66 euros TTC,

- rappelé que l'exécution provisoire de l'ordonnance est de droit.



Par déclaration reçue au greffe le 13 juillet 2022, Mme [S] a interjeté appel de cette ordonnance en tous ses chefs de disposition.



Dans ses dernières conclusions déposées le 27 janvier 2023 auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé de ses prétentions et moyens, Mme [S] demande à la cour, au visa des articles L. 223-26, L. 223-27 7ème alinéa et R. 223-20 du code de commerce, 872 et 873 du code de procédure civile et 1353 du code civil, de : 



" - déclarer Mme [S] recevable et bien fondée en son appel ;

y faisant droit, 

- infirmer l'ordonnance rendue le 11 mai 2022 par le juge des référés du tribunal de commerce de Pontoise ;

et la cour statuant à nouveau,

- désigner tel mandataire ad'hoc qu'il plaira à la cour désigner afin de convoquer l'assemblée générale extraordinaire des associés de la société LM Auto, à l'effet de délibérer sur l'ordre du jour suivant :

- présentation des rapports de gestion et des comptes sociaux depuis la création de la société, 

- révocation du gérant, 

- décisions sur la poursuite de l'activité sociale ou la dissolution de la société, 

- en cas de poursuite de l'activité sociale, nomination d'un nouveau gérant, 

- en cas de dissolution de la société, nomination d'un liquidateur, 

- questions diverses,

- condamner M. [B] [I] au paiement au profit de Mme [S] :

- de la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, 

- aux entiers dépens de première instance et d'appel ".













Dans leurs dernières conclusions déposées le 16 janvier 2023 auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé de leurs prétentions et moyens, M. [B] [I] et la société LM Auto demandent à la cour de :

"- confirmer l'ordonnance du tribunal de commerce de Pontoise du 11 mai 2022 en toutes ses dispositions ;

en conséquence, 

- se déclarer incompétent par suite de l'existence de contestations sérieuses et de défaut d'urgence;

- dire n'y avoir lieu à référé ;

- juger Mme [S] irrecevable et mal fondée en toutes ses demandes et l'en débouter ; 

- condamner Mme [S] à payer la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ; 

- condamner Mme [S] aux entiers dépens ". 



L'ordonnance de clôture a été rendue le 31 janvier 2023.



Par ordonnance 31 janvier 2023 du magistrat délégué par le premier président de la cour d'appel de Versailles, Mme [S] a été autorisée à avoir recours à un huissier de justice lors de l'assemblée générale de la société LM Auto du 2 février 2023, désigné aux fins de tenir le secrétariat de ladite assemblée.



MOTIFS DE LA DÉCISION :



Au visa des articles L.223-6, L.223-27, R. 223-20 du code de commerce, de l'article 1353 du code civil et des articles 872 et 873 du code de procédure civile, Mme [S] sollicite l'infirmation de l'ordonnance querellée et la désignation d'un mandataire de justice.



Elle demande que soit confiée à celui-ci la mission de convoquer l'assemblée générale extraordinaire des associés de la société LM Auto aux fins de délibérer sur sa situation comptable, mais aussi de procéder à la révocation du gérant et à son remplacement en cas de poursuite de l'activité de la SARL LM Auto ou à la nomination d'un liquidateur si la société devait être dissoute.



Elle soutient que d'une part, contrairement à ce qui a été retenu par le premier juge, l'absence de tenue régulière des assemblées générales, de soumission du rapport de gestion, de l'inventaire et des comptes annuels établis par le gérant à l'approbation des associés réunis en assemblée dans le délai de six mois à compter de la clôture de l'exercice, ainsi que la carence dans la gérance qu'elle reproche à M. [I], constituent bien une situation d'urgence face à laquelle aucune contestation sérieuse n'est caractérisée par l'intimé.



Elle soulève d'autre part que même en présence d'une contestation sérieuse, le juge des référés peut préscrire des mesures conservatoires ou de remise en état aux fins de faire cesser un trouble manifestement illicite, résultant des manquements ci-dessus mentionnés, sur le fondement de l'article 873 du code de procédure civile.



Mme [S] dénonce en premier lieu l'absence de tenue des assemblées générales régulières et sa mise à l'écart de la gestion sociale et financière de la société LM Auto, qu'elle considère comme étant opaque et dysfonctionnelle et estime que la convocation à une assemblée générale en date du 2 février 2023 en vue de régulariser l'approbation des comptes des exercices de 2018 à 2021 confirme l'absence de tenue des assemblées générales antérieures lors desquelles ces comptes auraient dû être approuvés.



Elle fait grief à M. [I] de ne pas avoir établi de feuille de présence, ni procès verbal, ni avoir délivré une nouvelle convocation suite à l'assemblée générale du 20 avril 2022 qui a été ajournée d'un commun accord par les associés.



En deuxième lieu, l'appelante pointe l'existence des opérations comptables qu'elle estime irrégulières et sur lesquelles elle affirme n'avoir reçu aucune explication de la part du gérant, notamment une régularisation de charges sociales intervenue courant 2020 concernant les années 2019, 2020 et 2021 ainsi que des virements en provenance du compte bancaire personnel de M. [I] sur le compte bancaire de la société LM Auto, démontrant, selon l'appelante, un fonctionnement " inversé" par rapport à une entreprise réellement exploitée.

Elle ajoute que le bail commercial entre la société LM Immo et la société LM Auto a été résilié le 26 juillet 2019, moyennant le paiement d'une indemnité d'éviction de 450 000 euros au profit de cette dernière et qu'en dépit de versement de cette somme par la société Perspective Habitat Promotion intervenant au lieu et place de la société LM Immo, les comptes de bilan de l'exercice du 1er octobre au 30 septembre 2019 font apparaître un profit exceptionnel sur opération de gestion de 250 000 euros et non de 450 000 euros.



Elle indique que ce même bilan mentionne un poste de créance irrécouvrable d'un montant de 123 712 euros, sans justificatif ni provision et que dans les comptes annuels clos en septembre 2021 figure un poste de "débiteurs divers" s'élevant à 416 000 euros.



L'appelante soulève par ailleurs, que les comptes soumis à l'approbation de l'assemblée générale font apparaître, au titre de l'exercice 2020, des charges de loyer payées par la SARL LM Auto à hauteur de 14 400 euros à la SCI LM Immo, alors que l'immeuble concerné a fait l'objet d'une cession en date du 26 juillet 2019.



Elle met en exergue que compte tenu de la résiliation amiable du fonds de commerce intervenue en 2019, la société ne dispose plus de locaux, son siège social ayant été transféré au domicile conjugal situé [Adresse 2] à [Localité 8] en date du 28 avril 2021, et ne justifie ni d'un bail en cours et ni d'une poursuite d'une activité économique, ce dont attesterait également le faible montant de la TVA annuelle versée au Trésor public.



Elle précise que le chiffre d'affaires de la LM Auto de l'exercice 2020 s'est élevé à 58 483 euros, dont 8 983 euros de vente de véhicules d'occasion, ( pour un montant d'achats pour une somme de 8900 euros conduisant à un profit de 83 euros), sur lequel M. [I] a perçu un salaire annuel de 69 000 euros au titre de la gérance, générant les charges sociales de 31 508 euros.Considérant que la poursuite d'activité de la société LM Auto ne présente aucune rentabilité, Mme [S] affirme que son existence est poursuivie dans l'intérêt exclusif et personnel de l'intimé à seule fin d'appropriation du profit exceptionnel relatif à l'indemnité d'éviction du fonds de commerce précitée et estime que cette question doit être débattue lors d'une assemblée générale tenue sous la direction d'un tiers indépendant dans un souci de préservation des intérêts légitimes des associés. 

Elle conclut que l'ensemble de ces éléments caractérisent l'existence d'une situation d'urgence et d'un trouble manifestement illicite.



En réponse aux griefs formés par l'appelante, M. [I] soutient quant à lui que celle-ci échoue à démontrer la réunion des conditions des articles 872 et 873 al. 1 du code de commerce, arguant de l'absence d'une situation d'urgence et d'un trouble manifestement illicite, conduisant à la confirmation de l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a rejeté la demande de désignation d'un mandataire de justice.

Il affirme avoir convoqué une assemblée générale des associés de la société LM Auto en date du 25 mars 2022 aux fins qu'il soit statué sur l'examen et l'approbation des comptes des exercices clos le 30 septembre 2019 et le 30 septembre 2020, ainsi que sur l'affectation des résultats de ces mêmes exercices et sur les pourparlers amiables en vue de rachat des actions de Mme [S].



Il soutient que contrairement aux dires de l'appelante, l'assemblée générale s'est bien tenue le 20 avril 2022 et qu'une autre assemblée générale a par ailleurs été convoquée le 2 février 2023 avec pour ordre du jour l'examen et l'approbation des comptes des exercices clos aux 30 septembre 2019, 30 septembre 2020 et 30 septembre 2021.

Au regard de la tenue de ces assemblés, M. [I] réfute toute existence d'un trouble manifestement illicite ou d'une situation d'urgence.



L'intimé affirme par ailleurs que sa rémunération résulte des conventions courantes conclues à des conditions normales, sans que l'autorisation de l'assemblée générale soit requise. 



Il soutient également que l'activité de la société LM Auto est bien réelle et tient pour preuve le chiffre d'affaires à hauteur de 58 483 euros enregistré dans les comptes de l'exercice clos le 30 septembre 2020.



Il conclut qu'en sa qualité d'associée majoritaire, Mme [S] a le droit de regard sur l'activité et la gestion de la société et qu'aucun élément ne justifie la nomination d'un mandataire ad hoc.





Sur ce,



Sur la désignation d'un mandataire ad hoc :



Aux termes de l'article 873 du code de procédure civile, le président du tribunal de commerce peut, dans les limites de la compétence du tribunal, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Le trouble manifestement illicite s'entend de toute perturbation résultant d'un fait matériel ou juridique qui directement ou indirectement constitue une violation évidente de la règle de droit. Le dommage est réalisé et il importe d'y mettre un terme. 



L'illicéité du trouble suppose la violation d'une obligation ou d'une interdiction préexistante et doit être manifeste. Il appartient à la partie qui s'en prévaut d'en faire la démonstration avec l'évidence requise devant le juge des référés. 



L'existence de ce trouble est appréciée au jour où le juge statue et le juge des référés ne peut prononcer que les mesures conservatoires strictement nécessaires pour préserver les droits d'une partie. 



Il appartient ainsi à Mme [S] d'établir l'existence d'un trouble manifestement illicite dont elle se prévaut.



Aux termes de l'article L. 223-26 du code de commerce : « Le rapport de gestion, l'inventaire et les comptes annuels établis par les gérants sont fournis à l'approbation des associés réunis en assemblée dans le délai de six mois à compter de la clôture de l'exercice, sous réserve de prolongation de ce délai par décision de justice. Si l'assemblée des associés n'a pas été réunie dans ce délai, le ministère public ou toute personne intéressée peut saisir le Président du Tribunal compétent statuant en référé afin d'enjoindre, le cas échéant, sous astreinte, aux gérants, de convoquer cette assemblée ou de désigner un mandataire pour y procéder. A cette fin, les documents visés à l'alinéa précédent, le texte des résolutions proposées, ainsi que le cas échéant, le rapport des commissaires aux comptes, des comptes consolidés et le rapport sur la gestion du groupe sont communiqués aux associés dans les conditions et délais déterminés par décret en Conseil d'Etat. Toute délibération, prise en violation des dispositions du présent alinéa et du décret pris pour son application, peut être annulée. A compter de la communication prévue à l'alinéa précédent, tout associé a la faculté de poser par écrit des questions auxquelles le gérant est tenu de répondre au cours de l'assemblée. L'associé peut, en outre, et à toute époque, obtenir communication, dans les conditions fixées par décret en Conseil d'Etat, des documents sociaux déterminés par ledit décret et concernant les trois derniers exercices. Toute clause contraire aux dispositions du présent article et du décret pris pour son application, est réputée non écrite."



Le 7ème alinéa de l'article L. 223-27 du même code prévoit la faculté pour tout associé de demander en justice la désignation d'un mandataire chargé de convoquer l'assemblée et de fixer son ordre du jour.



L'article R. 223-20 de ce code précise que le mandataire en charge de convoquer l'assemblée est alors désigné par ordonnance du président du tribunal de commerce statuant en référé. 



L'administrateur ad hoc est une personne qui peut être investie d'une mission ponctuelle consistant à observer ou à informer les associés dans des cas où la situation n'est pas suffisamment grave pour justifier la nomination d'un administrateur provisoire ; il ne se substitue pas au dirigeant et ce dernier continue d'exercer ses fonctions.



Il s'agit d'un mandat judiciaire spécial d'accomplir un acte déterminé ou des tâches précises, alors que pour l'administrateur provisoire, il s'agit d'un mandat judiciaire général d'administration courante.

En l'espèce, il résulte des termes des conclusions de Mme [S] qu'elle sollicite la désignation d'un mandataire ad hoc avec pour mission principale la convocation d' une assemblée générale extraordinaire de la société LM Auto aux fins de délibérer sur la situation comptable de la société LM Auto et sur ses perspectives économiques et modalités de gérance.









Il n'est pas contesté par les parties que l'assemblée générale du 20 avril 2022 a bien eu lieu et a été ajournée de 15 jours d'un commun accord entre les associés afin de trouver un accord,ce dont témoignent par ailleurs les courriels adressés par leurs conseils respectifs à la présidence du tribunal de commerce datant du même jour.



Il n'est pas davantage contestable au vu des pièces versées aux débats que Mme [S] a bien été destinataire de documents comptables relatifs aux exercices 2019 et 2020 qu'elle a pu analyser afin d'y relever des opérations qu'elle considère comme étant irrégulières.



Toutefois, c'est à juste titre que l'appelante soulève le défaut d'une feuille de présence et d'un procès-verbal de l'assemblée du 20 avril 2022, ainsi que l'absence de la tenue de la nouvelle assemblée générale dans un délai de 15 jours conformément aux termes de l'accord précité.

M. [I], quant à lui, ne démontre pas avoir procédé à une nouvelle convocation dans les délais impartis, de sorte qu'au jour où le premier juge a statué, à savoir le 11 mai 2022, les documents visés à l'article L 223-26 du code de commerce n'avaient pas été valablement soumis à l'approbation de l'assemblée générale des associés dans les six mois suivants la clôtures des exercices 2019 et 2020, caractérisant ainsi l'existence d'un trouble manifestement illicite.



Il sera par ailleurs retenu que la tenue de l'assemblée générale le 2 février 2023 n'a pas permis d'apporter des réponses aux interrogations soulevées par Mme [S] quant aux irrégularités alléguée, conduisant à la persistance du trouble manifestement illicite au jour où la cour statue.

La désignation d'un mandataire ad hoc constitue ainsi une mesure nécessaire au regard de la nature du trouble auquel il convient de mettre fin et de la mésentente persistante qui s'est installée entre les associés.



L'ordonnance querellée sera par conséquence infirmée de ce chef et un mandataire ad hoc sera désigné dans les conditions et avec la mission comme indiquées au dispositif du présent arrêt.



Sur les demandes accessoires :



Mme [S] étant accueille en son recours, l'ordonnance critiquée sera infirmée en ses dispositions relatives aux dépens de première instance.



En revanche, l'ordonnance entreprise sera confirmée en qu'elle débouté Mme [S] de sa demande au titre des frais irrépétibles.



Partie perdante, M. [I] devra supporter les dépens de première instance et d'appel.



Par équité, s'agissant essentiellement d'un litige entre deux associés ayant pour fonds un divorce conflictuel entre M.[I] et Mme [S], il sera dit n'y avoir lieu à appliquer les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile à hauteur d'appel.





PAR CES MOTIFS,



La cour statuant par arrêt contradictoire,



INFIRME l'ordonnance du 11 mai 2022 en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'elle a statué sur les demandes relatives aux frais irrépétibles de première instance,



Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,



Désigne la Selarl FHB prise en la personne de M. [K] [W], [Adresse 3], [Courriel 12]; en qualité de mandataire ad hoc avec pour mission de convoquer une assemblée générale extraordinaire avec pour ordre du jour de délibérer sur:

- les exercices clos de 2019 à 2021, les approuver et se prononcer sur l'affectation des résultats ;

- la poursuite de l'activité ou la dissolution de la société LM Auto ;

- en cas de poursuite de l'activité, remplacement de gérant ;

- en cas de dissolution de la société, nomination d'un liquidateur amiable,







Fixe à la somme de 3000 euros la provision qui devra être versée par la société LM Auto, à charge pour Mme [S] d'en faire l'avance le cas échéant,



Dit qu'en cas d'empêchement il sera pourvu à son remplacement par ordonnance rendue sur simple requête,



Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en appel, 



Dit que M. [I] supportera les dépens d'appel.







Arrêt prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile, signé par Madame Pauline DE ROCQUIGNY DU FAYEL, Conseiller faisant fonction de président, et par Madame Natacha BOURGUEIL Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. 





Le greffier, Le président,