Cour d'Appel · 6e chambre — 13 avril 2023

COUR D'APPEL

 DE 

VERSAILLES





Code nac : 80C



6e chambre



ARRET N°



CONTRADICTOIRE



DU 13 AVRIL 2023



N° RG 22/02332 - 

N° Portalis DBV3-V-B7G-VKUY



AFFAIRE :



Fondation [6]



C/



[W] [B]





Décision déférée à la cour : Ordonnance rendue le 07 Juillet 2022 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NANTERRE

N° Section : RE

N° RG : 22/00084









Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :



Me Julie LAMADON



Me Hofée SEMOPA







le : 



RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



LE TREIZE AVRIL DEUX MILLE VINGT TROIS,

La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant, devant initialement être rendu le 30 mars 2023 et prorogé au 13 avril 2023, les parties en ayant été avisées, dans l'affaire entre : 



Fondation [6] 

N° SIRET : 785 423 807

[Adresse 1]

[Localité 3]



Représentant : Me Julie LAMADON de la SELAS NORMA AVOCATS, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0066



APPELANTE



****************



Madame [W] [B]

[Adresse 2]

[Localité 4]



Représentant : Me Hofée SEMOPA, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 706



INTIMEE



****************



Composition de la cour :



En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 07 février 2023 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Catherine BOLTEAU-SERRE, Président chargé du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Catherine BOLTEAU-SERRE, Président,

Madame Valérie DE LARMINAT, Conseiller,

Madame Isabelle CHABAL, Conseiller,



Greffier en pré-affectation lors des débats : Domitille GOSSELIN,



























Vu l'ordonnance de référé rendu le 7 juillet 2022 par le conseil de prud'hommes de Nanterre,



Vu la déclaration d'appel de la fondation [6] du 21 juillet 2022,



Vu les conclusions de la fondation [6] du 13 décembre 2022, 



Vu les conclusions de Mme [W] [B] du 3 novembre 2022,



Vu l'ordonnance du délégataire du premier président du 8 décembre 2022,



Vu l'ordonnance de clôture du 14 décembre 2022.



EXPOSE DU LITIGE



La fondation [6] dont le siège social se situe [Adresse 1] à [Localité 5], accueille des enfants de la naissance à 6 ans qui sont en grande difficulté et en grande souffrance. Elle emploie plus de dix salariés.



Elle est reconnue d'utilité publique depuis 1923. Elle est composée d'un secteur médical et d'un secteur social. 



Elle appartient au secteur médico-social tel que visé par la loi du 5 août 2021 sur la gestion de crise sanitaire et doit, à ce titre, contrôler que ses salariés justifient d'un schéma vaccinal complet en application de ladite loi.



La convention collective applicable est celle de l'hospitalisation privée à but non lucratif de 1951 (Féhap).



Mme [W] [B], née le 10 avril 1991, a été embauchée par la fondation [6] par contrat à durée déterminée en date du 1er avril 2021, pour pallier l'absence de Mme [I] [S] [O], en tant qu'auxiliaire de puériculture, pour une durée minimale de 6 mois.



Par requête reçue le 5 avril 2022, Mme [B] a saisi la formation en de référé du conseil de prud'hommes de Nanterre aux fins de :

- la recevoir en ses demandes et l'y déclarer bien fondée et juger que les faits suivants constituent des troubles manifestement illicites :

- l'absence d'autorisation légale ou réglementaire aux autorisations de mise sur le marché conditionnelle de la commission européenne des médicaments permettant la mise en 'uvre de toute vaccination,

- la violation de la liberté de consentement de la salariée à la vaccination,

- la violation de l'article 1c-1 de la loi du 5 août 2021,

- le défaut de convocation à une visite de reprise auprès du médecin du travail,

- le défaut de convocation à une visite de reprise auprès du médecin du travail consécutif à un arrêt maladie de plus de 30 jours,

- la tentative de recueillir des données relatives à la santé de la salariée,

- la violation des dispositions de l'article 9 du règlement (SUE) 2016/679 du parlement européen,

- ordonner à la fondation [6] de mettre fin au trouble manifestement illicite constaté en ordonnant l'inopposabilité de la suspension qui a été notifiée à Mme [B], ordonnant sa réintégration avec toutes les conséquences de droit, notamment le versement de son salaire à compter du jour de la suspension jusqu'au jour de sa réintégration, et ce sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard à compter du délibéré ou mise à disposition de la décision,

- ordonner la réintégration de Mme [B] à son poste de travail sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard à compter du délibéré ou la mise à disposition de la décision à intervenir,

- dire que le conseil se réserve le pouvoir de liquider l'astreinte sur simple requête,



- ordonner à la fondation [6] de faire examiner dans le cadre d'une visite médicale de reprise, Mme [B], sous astreinte de 500 euros par jour de retard à compter 8ème jour suivant le délibéré ou la mise à disposition de la décision,

- le conseil se réservant le pouvoir de liquider l'astreinte sur simple requête,

A titre provisionnel :

- rappel de salaire à parfaire, à compter du 23 octobre 2021 jusqu'à la réintégration ordonnée par le conseil : 15 000 euros,

- bulletin de paie récapitulatif conforme à la décision à intervenir et ce sous astreinte de 50 euros par jour de retard dans les 15 jours suivant la notification de l'ordonnance,

- se réserver le pouvoir de liquider l'astreinte sur simple requête en application de l'article L. 131-3 du code des procédures civiles d'exécution,

A titre provisionnel : 

- dommages-intérêts pour préjudice subi :10 000 euros,

- article 700 du code de procédure civile : 2 500 euros,

- intérêt au taux légal,

- fixer la moyenne des salaires à  2 021,44 euros brut,

- entiers dépens y compris les éventuels frais d'exécution de l'ordonnance à intervenir,

- dire que la présente est exécutoire sur minute.



La fondation [6] avait, quant à elle, demandé la condamnation de Mme [B] à lui verser la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Par ordonnance rendue en date du 7 juillet 2022, la formation de référé du conseil de prud'hommes de Nanterre :

- a dit que l'existence de l'obligation n'est pas contestable,

- a fixé le salaire de Mme [B] à 2 021,44 euros bruts,

- a condamné la fondation [6] à payer à Mme [B] une provision de 3 472 euros bruts,

- a fixé les entiers dépens de l'instance à la charge de la société [sic],

- a prononcé l'exécution provisoire de droit,

- n'a pas fait droit au surplus des demandes de Mme [B],

- n'a pas fait droit aux demandes de la fondation [6].



Par déclaration du 21 juillet 2022, la fondation [6] a interjeté appel de ce jugement.



Par acte en date du 19 septembre 2022, Mme [B] a fait assigner la fondation [6] devant le premier président de la cour aux fins de voir ordonner la radiation du rôle de l'appel formé par la fondation [6] au visa de l'article 524 du code de procédure civile.



Par ordonnance rendue en date du 8 décembre 2022, le délégataire du premier président a :

- constaté que Mme [B] n'était pas présente ou représentée à l'audience du 15 novembre 2022,

- constaté, en conséquence, que ni sa demande de radiation, ni son désistement ne sont soutenus,

- débouté la fondation [6] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- dit que chacune des parties conservera la charge de ses propres dépens.



Aux termes de ses conclusions en date du 12 décembre 2022, la fondation [6] demande à la cour de :

- déclarer la fondation [6] recevable et bien fondée en ses demandes, 

- infirmer l'ordonnance du 7 juillet 2022 en ce qu'elle a : 

- dit que l'existence de l'obligation de paiement des salaires à la charge de la fondation [6] envers Mme [B] n'est pas contestable, 

- fixé le salaire de Mme [B] à 2 021,44 euros brut, 

- condamné la fondation [6] à payer à Mme [B] la somme de 3 472 euros bruts de provision sur salaire, 

- fixé les entiers dépens de première instance à la charge de la fondation [6], - rejeté les demandes de la fondation [6] envers Mme [B], 

- condamné la fondation [6] à la somme de 1 500 euros net au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

- confirmer l'ordonnance du 7 juillet 2022 en ce qu'elle a : 

- rejeté le surplus des demandes de Mme [B], 

Et statuant à nouveau

- juger que les demandes de Mme [B] sont irrecevables pour défaut de trouble manifestement illicite, 

En conséquence, 

- débouter Mme [B] de l'ensemble de ses demandes,

- condamner Mme [B] à la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

- condamner Mme [B] aux entiers dépens. 



Aux termes de ses dernières conclusions en date du 2 novembre 2022, Mme [W] [B] demande à la cour de :

- recevoir Mme [B] en ses demandes et l'y déclarer bien fondée,

- débouter la fondation [6] de toutes ses demandes, fins et conclusions,

- confirmer l'ordonnance du conseil de prud'hommes en ce qu'elle a fixé la moyenne des salaires à la somme de 2 021,44 euros bruts,

- juger que :

- la violation de la liberté de consentement de la salariée à la vaccination,

- la violation de l'article 1c-1 de la loi du 5 août 2021,

- le défaut de convocation à une visite de reprise auprès du médecin du travail consécutif à un arrêt maladie de plus de 30 jours,

- la tentative de recueillir des données relatives à la santé de la salariée,

- la violation des dispositions de l'article 9 du Règlement (UE) 2016/679 du Parlement

européen,

constituent des troubles manifestement illicites.

En conséquence,

- confirmer l'ordonnance du conseil de prud'hommes de Nanterre en ce qu'elle a dit que l'obligation n'est pas sérieusement contestable,

- confirmer l'ordonnance en ce qu'elle a jugé que la section des référés du conseil de prud'hommes est bien compétente pour connaître du présent litige,

- infirmer l'ordonnance en ce qu'elle a condamné la fondation [6] à payer à Mme [B] une provision de 3 472 euros bruts,

- infirmer l'ordonnance du conseil de prud'hommes de Nanterre en ce qu'elle n'a pas fait droit au surplus des demandes de Mme [B],

Statuant à nouveau,

- juger que la suspension notifiée par la fondation [6] à Mme [B] était illicite,

- juger que la fondation [6] n'a pas respecté les obligations prévues par la loi quant à la suspension de contrat de Mme [B],

- annuler ladite suspension et condamner en conséquence la fondation [6] à verser à Mme [B] son salaire à compter du jour de la suspension jusqu'à la rupture du contrat de travail, soit une somme de 4 629,33 euros bruts outre 462,93 euros de congés payés afférents, et ce, sous astreinte de 300 euros par jour de retard à compter du 8e jour suivant la notification de l'arrêt,

- ordonner la remise d'un bulletin de paie récapitulatif conforme à la décision à intervenir et ce, sous astreinte de 50 euros par jour de retard dans les 15 jours suivant la notification de l'ordonnance, 
- condamner la fondation [6] à verser à Mme [B] la somme de10 000 euros à titre de dommages-intérêts pour le préjudice subi,

- condamner la fondation [6] à verser à Mme [B] la somme de 3 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- ordonner que ces sommes portent intérêt à compter de la saisine du conseil de prud'hommes, conformément aux dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil ;

- condamner la fondation [6] aux entiers dépens y compris les éventuels frais d'exécution de l'arrêt à intervenir.



Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, conformément à l'article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions déposées, soutenues à l'audience et rappelées ci-dessus.



L'ordonnance de clôture a été prononcée le 14 décembre 2022. 



MOTIFS DE LA DECISION



Il est rappelé :

- qu'en application des dispositions de l'article R. 1455-5 du code du travail, « dans tous les cas d'urgence, la formation de référé peut, dans la limite de la compétence des conseils de prud'hommes, ordonner toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend ».

- qu'en application des dispositions de l'article R. 1455-6 du même code, « la formation de référé peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent pour prévenir un dommage imminent ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite ».

- qu'en application des dispositions de l'article R. 1455-7 du même code, « dans le cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, la formation de référé peut accorder une provision au créancier ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire ».



L'appelante soutient que le conseil de prud'hommes en sa formation de référé a condamné l'employeur au paiement d'une provision au motif 'd'une obligation non contestable' sans préciser de quelle obligation il s'agit, alors que l'existence d'une contestation sérieuse n'était pas discutée, les demandes de la salariée étant fondées uniquement sur l'existence de troubles manifestement illicites. Elle expose qu'en outre les conditions de l'article R. 1455-6 précité ne sont pas remplies.



L'intimée fait valoir que le trouble manifestement illicite repose sur l'illicéité de l'obligation vaccinale anti-covid, sur l'absence explicite de constitutionnalité de la vaccination, sur la violation de l'article 1C-1 de la loi du 5 août 2021 sur l'obligation de l'employeur de convoquer le salarié afin qu'il soit examiné des possibilités d'affectation ou trouvé des moyens de régulariser la situation, sur la violation de l'interdiction des sanctions pécuniaires et de plusieurs normes nationales et internationales.



1- sur l'existence d'un trouble manifestement illicite



- sur l'obligation vaccinale anti-covid, 'l'absence de constitutionnalité de la vaccination' et 'la violation des normes nationales et internationales'



L'article 12- I de la loi n°2021-1040 du 5 août 2021 dans sa version applicable à la présente espèce dispose : 

'- Doivent être vaccinés, sauf contre-indication médicale reconnue, contre la covid-19 :

1° Les personnes exerçant leur activité dans :

[...]'

'k) Les établissements et services sociaux et médico-sociaux mentionnés aux 2°, 3°, 5°, 6°, 7°, 9° et 12° du I de l'article L. 312-1 du code de l'action sociale et des familles, à l'exception des travailleurs handicapés accompagnés dans le cadre d'un contrat de soutien et d'aide par le travail mentionné au dernier alinéa de l'article L. 311-4 du même code ;

[...]'

'II. - Un décret, pris après avis de la Haute Autorité de santé, détermine les conditions de vaccination contre la covid-19 des personnes mentionnées au I du présent article. Il précise les différents schémas vaccinaux et, pour chacun d'entre eux, le nombre de doses requises.

Ce décret fixe les éléments permettant d'établir un certificat de statut vaccinal pour les personnes mentionnées au même I et les modalités de présentation de ce certificat sous une forme ne permettant d'identifier que la nature de celui-ci et la satisfaction aux critères requis. Il détermine également les éléments permettant d'établir le résultat d'un examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19 et le certificat de rétablissement à la suite d'une contamination par la covid-19 [...]'.





Aux termes de l'article 13 de ladite loi dans sa version applicable à la présente espèce :

'I. - Les personnes mentionnées au I de l'article 12 établissent :

1° Satisfaire à l'obligation de vaccination en présentant le certificat de statut vaccinal prévu au second alinéa du II du même article 12.

Par dérogation au premier alinéa du présent 1°, peut être présenté, pour sa durée de validité, le certificat de rétablissement prévu au second alinéa du II de l'article 12. Avant la fin de validité de ce certificat, les personnes concernées présentent le justificatif prévu au premier alinéa du présent 1°. [...]'

'2° Ne pas être soumises à cette obligation en présentant un certificat médical de contre-indication. Ce certificat peut, le cas échéant, comprendre une date de validité.

II. - Les personnes mentionnées au I de l'article 12 justifient avoir satisfait à l'obligation prévue au même I ou ne pas y être soumises auprès de leur employeur lorsqu'elles sont salariées ou agents publics [...]'.



L'article 14 de ladite loi dans sa version applicable à la présente espèce prévoit que : [...] 

'B. - A compter du 15 septembre 2021, les personnes mentionnées au I de l'article 12 ne peuvent plus exercer leur activité si elles n'ont pas présenté les documents mentionnés au I de l'article 13 ou, à défaut, le justificatif de l'administration des doses de vaccins requises par le décret mentionné au II de l'article 12.

Par dérogation au premier alinéa du présent B, à compter du 15 septembre 2021 et jusqu'au 15 octobre 2021 inclus, sont autorisées à exercer leur activité les personnes mentionnées au I de l'article 12 qui, dans le cadre d'un schéma vaccinal comprenant plusieurs doses, justifient de l'administration d'au moins une des doses requises par le décret mentionné au II du même article 12, sous réserve de présenter le résultat, pour sa durée de validité, de l'examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19 prévu par le même décret.

II. - Lorsque l'employeur constate qu'un salarié ne peut plus exercer son activité en application du I du présent article, il l'informe sans délai des conséquences qu'emporte cette interdiction d'exercer sur son emploi ainsi que des moyens de régulariser sa situation. Le salarié qui fait l'objet d'une interdiction d'exercer peut utiliser, avec l'accord de son employeur, des jours de repos conventionnels ou des jours de congés payés. A défaut, son contrat de travail est suspendu.

La suspension mentionnée au premier alinéa du présent II, qui s'accompagne de l'interruption du versement de la rémunération, prend fin dès que le salarié remplit les conditions nécessaires à l'exercice de son activité prévues au I. Elle ne peut être assimilée à une période de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés ainsi que pour les droits légaux ou conventionnels acquis par le salarié au titre de son ancienneté. Pendant cette suspension, le salarié conserve le bénéfice des garanties de protection sociale complémentaire auxquelles il a souscrit.

La dernière phrase du deuxième alinéa du présent II est d'ordre public.

Lorsque le contrat à durée déterminée d'un salarié est suspendu en application du premier alinéa du présent II, le contrat prend fin au terme prévu si ce dernier intervient au cours de la période de suspension.'.



L'employeur fait valoir que la vaccination des salariés dans certains établissements dont il fait partie, résulte de la loi qui a été validée par le Conseil constitutionnel, qui s'impose à l'employeur sous peine de sanction pénale, que Mme [B] a pu librement choisir de ne pas se faire vacciner, qu'elle ne fait pas l'objet d'une expérimentation médicale, que les vaccins ont fait l'objet d'une autorisation de mise sur le marché et ne peuvent être regardés comme des médicaments expérimentaux.



La salariée affirme que la vaccination ne peut lui être imposée, que le Conseil constitutionnel n'a pas validé ou invalidé la constitutionnalité de la vaccination obligatoire pour certains salariés, que la loi du 5 août 2021 n'est pas conforme aux normes internationales, que la vaccination est en phase expérimentale, que sans son consentement, il ne peut lui être administré le vaccin en phase d'expérimentation conformément aux règlements et directives européens et aux décisions de la Cour européenne des droits de l'Homme, que la loi imposant la vaccination aux soignants est inapplicable puisque contraire au droit européen. 



Il sera rappelé que la conformité de l'obligation vaccinale imposée par la loi du 5 août 2021 aux textes nationaux, européens et internationaux suppose nécessairement une appréciation au fond que le juge des référés, juge de l'évidence, n'a pas le pouvoir de trancher. Il n'appartient pas au juge des référés de se prononcer ou de donner son avis sur les questions scientifiques ou la stratégie vaccinale de l'Etat comme le rappelle le conseil de prud'hommes dans son ordonnance.



Il sera en outre observé que le Conseil constitutionnel (décision n°2021-824 DC du 5 août 2021) s'est bien prononcé sur la constitutionnalité de certaines dispositions du projet de loi sans remettre en cause notamment les articles 12 II et 14 B I de la loi.



De même, la Cour de cassation dans la décision de la chambre sociale du 15 décembre 2021 (21-40.021) a déclaré irrecevable la question prioritaire de constitutionnalité suivante : 'les dispositions de l'article 14-2 de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 qui seraient contraires au préambule de la Constitution du 4 octobre 1958 qui rappelle l'engagement de la France de respecter l'ensemble des conventions internationales en ce que les conventions internationales font interdiction à tout pays signataire de priver tout travailleur quel qu'il soit, d'une rémunération, d'une protection sociale par différents artifices et notamment d'une suspension arbitraire du contrat de travail'. Une même solution a été donnée le même jour par la chambre sociale de la Cour de cassation (21-40.023).



S'agissant du consentement nécessaire de Mme [B], la vaccination n'a jamais été imposée à la salariée, laquelle est restée libre d'y consentir ou pas, la conséquence étant cependant en cas de refus, la suspension de son contrat de travail telle que prévue par la loi.



Par une décision du 8 avril 2021 (req. 47621/13 et 5 autres), la Cour européenne des droits de l'Homme, a rappelé que, pour les questions de santé publique - en l'espèce en matière de vaccination -, 'ce sont les autorités nationales qui sont les mieux placées pour apprécier les priorités, l'utilisation des ressources disponibles et les besoins de la société. Tous ces aspects sont pertinents dans le présent contexte et relèvent de l'ample marge d'appréciation que la Cour doit accorder à l'État défendeur'.



La Cour europénne a conclu à la conformité à l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'Homme sur le droit au respect de la vie privée et familiale de l'obligation de vaccination pour des enfants de plusieurs familles au motif que la liberté du consentement avait été respectée en l'absence de vaccination forcée, une dispense était possible en cas de contre-indication, que le choix d'une obligation vaccinale était étayée par des motifs pertinents et suffisants dans l'intérêt supérieur des enfants, que l'innocuité des vaccins n'était pas remise en cause et que les sanctions appliquées n'étaient pas excessives. 



En l'espèce, la loi du 5 août 2021 n'impose pas la vaccination aux personnels soignants entrant dans son champ d'application puisque le salarié peut refuser de se faire vacciner, que des dispenses sont prévues, que le choix d'une obligation vaccinale se justifie par le nombre de décès dus à la maladie dans les services médicaux, que même si l'innocuité du vaccin a pu être remise en cause, le rapport bénéfices/risques est en faveur des bénéfices de la vaccination et enfin que la sanction de la suspension du contrat de travail est proportionnée, le contrat n'étant pas rompu. 



Contrairement à ce qu'allègue également la salariée, le vaccin anti-covid n'est pas une expérimentation médicale - qu'on voudrait lui faire subir sans son consentement - qui ne serait pas conforme aux autorisations de mise sur le marché conditionnelle.



Dans un arrêt du 18 octobre 2021 (n°457216), le Conseil d'Etat a considéré que 'les vaccins contre la covid-19 administrés en France ont fait l'objet d'une autorisation de mise sur le marché conditionnelle de l'Agence européenne du médicament, qui procède à un contrôle strict des vaccins afin de garantir que ces derniers répondent aux normes européennes en matière de sécurité, d'efficacité et de qualité et soient fabriqués et contrôlés dans des installations agréées et certifiées. Contrairement à ce que soutient le requérant, ils ne sauraient dès lors être regardés comme des médicaments expérimentaux au sens de l'article L. 5121-1-1 du code de la santé publique. Est par suite inopérant le moyen tiré de ce qu'en imposant une vaccination par des médicaments expérimentaux, la loi du 5 août 2021 porterait atteinte au droit à l'intégrité physique, à la dignité de la personne humaine, au droit à la sécurité et à la vie et au droit de disposer de son corps garantis par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales ainsi que la convention d'Oviedo du 4 avril 1997 pour la protection des droits de l'Homme et de la dignité de l'être humain à l'égard des applications de la biologie et de la médecine [...].' 



Mme [B] soutient également que son refus d'être vaccinée n'autorisait pas qu'il lui soit fait une discrimination, que l'article L. 1132-1 du code du travail prévoit qu'aucune personne ne peut être sanctionnée ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, notamment en matière de rémunération en raison de son état de santé, qu'elle a été sanctionnée du fait de son refus 'de prendre un traitement expérimental', que l'employeur a tenté de recueillir des informations sur sa santé en violation de l'article 9 du règlement UE 2016/679 du Parlement européen qui lui interdit de collecter des données sur l'état de santé de ses salariés constituant la violation du secret médical.



Or, l'employeur s'est borné à mettre en place la procédure instituée par la loi du 5 août 2021 comme il y était obligé, à demander la justification des documents sanitaires qu'imposait la loi, puis à suspendre le contrat de travail sans rémunération conformément à la loi jusqu'à la fin du contrat à durée déterminée, ce qui ne constitue pas des faits discriminatoires ou un recueil des données sur l'état de santé de Mme [B], mais la simple application de la loi s'imposant à l'employeur comme aux salariés. 



S'agissant d'une éventuelle discrimination par rapport aux salariés vaccinés ou aux salariés dispensés du fait d'une contre-indication, l'arrêt précité du Conseil d'Etat a également considéré que 'si certaines discriminations peuvent, eu égard aux motifs qui les inspirent ou aux effets qu'elles produisent sur l'exercice d'une telle liberté, constituer des atteintes à une liberté fondamentale au sens de l'article L. 521-2 du code de justice administrative, la méconnaissance du principe d'égalité ne révèle pas, par elle-même, une atteinte de cette nature. Par suite, la circonstance que les personnes présentant un certificat médical de contre-indication vaccinale ne sont pas susceptibles de faire l'objet de la mesure de suspension prévue par l'article 14 de la loi du 5 août 2021 ne peut conduire, en tout état de cause, le juge des référés à ordonner des mesures sur le fondement de l'article L. 521-2 précité.'.



En l'espèce, sauf à enlever tout effet à la loi du 5 août 2021, il ne peut y avoir de discrimination à l'égard des salariés vaccinés, le but recherché étant d'empêcher la contamination du personnel vulnérable et des patients également vulnérables - en l'espèce pour l'employeur de très jeunes enfants en grande difficulté et grande souffrance -. S'agissant des salariés dispensés, la contre-indication médicale est suffisante pour justifier que ce personnel ne soit pas exceptionnellement vacciné du fait des risques encourus en raison de leur pathologie. 



Les moyens ci-dessus avancés par la salariée pour prétendre à un trouble manifestement illicite que constituerait l'obligation vacinale, seront rejetés.



- sur l'article 1er C-1 de la loi du 5 août 2021



Mme [B] fait valoir que l'employeur a violé l'article 1C-1 de la loi du 5 août 2021 car il ne l'a pas convoquée afin que soient examinées les possibilités d'affectation ou trouvés des moyens de régulariser sa situation. 



L'article 1er C-1 de la loi du 5 août 2021, contenu dans le chapitre I 'dispositions générales (articles 1 à 11)', prévoit que 'lorsqu'un salarié soumis à l'obligation prévue aux 1° et 2° du A du présent II ne présente pas les justificatifs, certificats ou résultats dont ces dispositions lui imposent la présentation et s'il ne choisit pas d'utiliser, avec l'accord de son employeur, des jours de repos conventionnels ou des jours de congés payés, ce dernier lui notifie, par tout moyen, le jour même, la suspension de son contrat de travail. Cette suspension, qui s'accompagne de l'interruption du versement de la rémunération, prend fin dès que le salarié produit les justificatifs requis.

Lorsque la situation mentionnée au premier alinéa du présent 1 se prolonge au delà d'une durée équivalente à trois jours travaillés, l'employeur convoque le salarié à un entretien afin d'examiner avec lui les moyens de régulariser sa situation, notamment les possibilités d'affectation, le cas échéant temporaire, au sein de l'entreprise sur un autre poste non soumis à cette obligation.'.



Cependant, le second alinéa de la disposition relatif à l'entretien ne s'applique pas à la fondation [6] qui relève, en tant qu'établissement médical et social, du chapitre II 'vaccination obligatoire' (articles 12 à 19) qui dispose :

'I. - Doivent être vaccinés, sauf contre-indication médicale reconnue, contre la covid-19 :

1° Les personnes exerçant leur activité dans :

[...]

k) Les établissements et services sociaux et médico-sociaux mentionnés aux 2°, 3°, 5°, 6°, 7°, 9° et 12° du I de l'article L. 312-1 du code de l'action sociale et des familles, à l'exception des travailleurs handicapés accompagnés dans le cadre d'un contrat de soutien et d'aide par le travail mentionné au dernier alinéa de l'article L. 311-4 du même code [...]'.



En effet, la procédure prévue à l'article 1C-1 s'applique aux salariés en contact avec la clientèle dans les domaines concernés par le passe sanitaire, et pour lesquels il peut être envisagé des postes sans contact avec cette clientèle. En revanche, pour les activités médicales et assimilées, l'obligation vaccinale s'impose à tous, que les salariés soient ou non en contact avec la patientèle. 



Les salariés de la fondation [6], par son domaine d'activité médicale et sociale à l'égard d'enfants en difficulté et en souffrance, sont soumis à l'obligation vaccinale prévue au chapitre II de la loi du 5 août 2021.



En conséquence, l'employeur n'avait pas à convoquer la salariée à un entretien pour lui proposer un autre poste, puisque tous les salariés devaient être vaccinés ou dispensés de vacination en cas de contre-indication.



En l'espèce, il résulte des pièces que l'employeur a adressé le 9 août 2021, suite au décret d'application de la loi du 5 août 2021, à l'ensemble des salariés une note détaillée rappelant les documents à fournir entre le 14 septembre et le 15 octobre 2021 et ce, en trois étapes (pièce n°5 appelante ; n°4 intimée). La note mentionnait les conséquences de l'absence au 15 octobre 2021 d'un certificat de statut vacinal ou d'un certificat de rétablissement pour sa durée de validité ou d'un certificat médical de contre-indication, soit la suspension du contrat de travail sans rémunération et la possibilité de saisir la direction de la fondation pour répondre aux éventuelles interrogations.



Mme [B] a été en arrêt de travail du 13 septembre au 22 octobre 2021. 



Par message du 21 octobre 2021, la salariée a indiqué à l'employeur qu'elle ne souhaitait pas se faire vacciner, demandait si son contrat allait être suspendu et souhaitait être éclairée sur les démarches à suivre (pièce n°7 appelant).



Par lettre du 23 octobre 2021, la fondation [6] a signifié à Mme [B] la suspension de son contrat de travail sans rémunération au motif que la salariée n'avait pas justifié des documents sanitaires lui permettant d'exercer son activité.



Par lettre du 25 octobre 2021, Mme [B] qui s'était présentée sur le lieu de travail, a contesté la décision de suspension du contrat au motif que la mesure avait été prise 'sans avoir organisé une réunion avec moi-même.'



L'employeur a réitéré la notification de suspension du contrat sans rémunération par lettre recommandée avec accusé de réception du 25 octobre 2021, puis à nouveau par lettre recommandée avec accusé de réception du 15 novembre 2021.



En l'espèce, l'employeur a respecté la procédure prévue lorsque le salarié ne justifie pas des documents sanitaires lui permettant de reprendre son activité. 



Le trouble manifestement illicite n'est pas démontré. 



- sur la suspension sans rémunération



L'appelante conteste la décision dont appel au motif que le conseil de prud'hommes, tout en reconnaissant que la suspension du contrat sans rémunération résultait de l'application de la loi du 5 août 2021, a cependant considéré à tort qu'il s'agissait d'une sanction pécuniaire, que Mme [B] n'a pas travaillé entre le 23 octobre et le 31 décembre 2021, que l'employeur n'a jamais considéré que Mme [B] commettait une faute de sorte que ce n'est pas une sanction. 



L'intimée soutient qu'elle a été suspendue sans salaire car elle refusait de se faire vacciner que la mesure est donc disciplinaire, que la mesure doit être proportionnée et est contraire aux principes du droit du travail.



En l'espèce, sous peine d'encourir des sanctions pénales, l'employeur est tenu de suspendre le contrat de travail de la salariée.



Cette suspension sans rémunération telle qu'expressément prévue par l'article 14 de la loi du 5 août 2021, constitue une mesure prise dans l'intérêt de la sécurité sanitaire et n'a donc pas le caractère d'une sanction disciplinaire.



En effet, l'employeur n'a aucun pouvoir d'appréciation quant à la portée du comportement de la salariée et à la durée de la suspension, les dispositions légales précitées devant être appliquées, ce qui entraîne le non-paiement des salaires tant que la salariée ne s'est pas conformée à l'obligation vaccinale.



En l'absence de sanction pécuniaire, le trouble manifestement illicite n'est pas établi. 



En outre, l'application des dispositions de l'article R. 1455-7 du code du travail précité sur lequel les premiers juges se sont appuyés pour condamner l'employeur à une provision sur salaire, suppose que l'obligation ne soit pas sérieusement contestable.



Or, il résulte de ce qui précède que l'obligation de verser une provision sur salaire est contestable, la loi affirmant au contraire que la suspension du contrat de travail est sans rémunération.



En conséquence, la formation de référé ne pouvait condamner l'employeur au paiement d'une provision sur salaire de la date de suspension jusqu'au terme du contrat à durée déterminée.



L'ordonnance sera infirmée de ce chef.



Pour les mêmes motifs, elle sera confirmée en ce que la formation de référé a débouté Mme [B] du surplus de ses demandes tendant à voir ordonner sa réintégration sous astreinte, condamner l'employeur à un rappel de salaires jusqu'à la réintégration, remettre sous astreinte les documents sociaux.



L'intimée sera déboutée de ses demandes notamment d'annulation de la suspension, de salaires - et non de provision sur salaires - de la suspension jusqu'à la rupture et de congés payés afférents, telles que formées devant la cour à ces différents titres, qui ne sont pas fondées au regard de l'application de la loi du 5 août 2021.



2- sur la demande de dommages-intérêts



La salariée soutient que l'employeur s'est rendu coupable de discrimination fondée sur l'état de santé en exerçant des pressions sur elle et en lui notifiant de ne plus venir travailler, qu'il n'a eu aucune considération pour son état de santé notamment psychologique, lui a refusé le droit à une visite médicale de reprise après plus d'un mois d'arrêt et l'a privée de son salaire.



L'employeur fait valoir s'agissant de la visite de reprise que celle-ci ne pouvait avoir lieu puisque le contrat de travail a été suspendu le lendemain du dernier jour d'arrêt de travail de la salariée de sorte que c'est à tort que le conseil de prud'hommes a considéré que l'employeur n'a pas organisé de visite de reprise.



La réparation d'un préjudice suppose l'existence d'une faute de l'employeur.



En l'espèce, conformément à la motivation supra, ce dernier n'a fait qu'appliquer la loi du 5 août 2021 en suspendant le contrat de travail de Mme [B] sans rémunération. Il a été rappelé en outre l'absence de toute discrimination.



L'échange des quelques courriers et messages entre la salariée et l'employeur tels que rappelés ci-dessus, n'établit pas que la fondation [6] a eu un comportement discriminatoire ou aurait exercé des pressions, l'employeur s'étant borné à mettre en place la procédure qui s'imposait à lui.



S'agissant de la visite de reprise après un arrêt de travail de plus d'un mois, il résulte de cet arrêt de travail que Mme [B] aurait dû reprendre son poste le 23 octobre 2021, date à laquelle le contrat de travail a été suspendu du fait de l'absence de vaccination de la salariée, de sorte qu'aucune visite de reprise ne pouvait avoir lieu. 



Le conseil de prud'hommes a donc à tort fait reproche à l'employeur de ne pas avoir organisé une visite médicale de reprise en l'absence de reprise du travail, sans d'ailleurs en tirer de conséquence, puisqu'il n'a pas fait droit à la demande tendant à voir ordonner une visite de reprise, de sorte que l'ordonnance sera confirmée de ce chef, Mme [B] ne justifiant d'aucun préjudice en l'absence de reprise du travail jusqu'à la fin de son contrat à durée déterminée. 



L'ordonnance sera confirmée en ce que la formation de référé a débouté la salariée de sa demande de dommages-intérêts. 



3- sur les frais irrépétibles



L'ordonnance sera infirmée en ce que les premiers juges ont condamné l'employeur aux dépens.



S'agissant des frais irrépétibles, l'ordonnance mentionne une condamnation à ce titre de 1 500 euros dans les motifs et non dans son dispositif de sorte que la cour, tenue par ce dispositif, ne peut infirmer l'ordonnance de ce chef comme le demande l'appelante, les premiers juges n'ayant prononcé aucune condamnation à ce titre. 



Mme [B] sera condamnée à payer à la fondation [6] la somme de 500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure pour l'ensemble de la procédure de première instance et d'appel.



Elle sera déboutée de sa demande à ce titre et condamnée aux dépens de première instance et d'appel. 















PAR CES MOTIFS



Statuant publiquement, par arrêt mis à disposition au greffe, contradictoire et en dernier ressort,



La cour,



Confirme l'ordonnance rendue par la formation de référé du conseil de prud'hommes de Nanterre le 7 juillet 2022 sauf en ce qu'elle a condamné la fondation [6] à payer à Mme [W] [B] la somme de 3 472 euros à titre de provision et 'fixé' les dépens à la charge de la société [sic],



Statuant à nouveau et y ajoutant,



Déboute Mme [B] de sa demande en paiement de salaires entre le 23 octobre 2021 et le 31 décembre 2021 et des congés payés afférents et de sa demande d'annulation de la suspension du contrat de travail,



Constate que l'ordonnance ne mentionne dans le dispositif aucune condamnation d'un montant de 1 500 euros visée dans les motifs, à l'encontre de la fondation [6] en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,



Condamne Mme [W] [B] à payer à la Fondation [6] la somme de 500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile pour l'ensemble de la procédure de première instance et d'appel,



Déboute Mme [W] [B] de sa demande à ce titre,



Condamne Mme [W] [B] aux dépens de première instance et d'appel. 



Arrêt prononcé publiquement à la date indiquée par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile et signé par Mme Catherine Bolteau-Serre, président, et par Mme Domitille Gosselin, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



 Le greffier, Le président,