Cour d'Appel · Chambre 4-3 — 14 avril 2023

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-3



ARRÊT AU FOND 



DU 14 AVRIL 2023



N°2023/ 67





RG 19/00280

N° Portalis DBVB-V-B7D-BDSV5







[K] [R]





C/



Société SOFITEL LUXURY HOTELS FRANCE























Copie exécutoire délivrée 

le 14 Avril 2023 à :



-Me Romain CHERFILS, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE 

 



-Me Séverine ARTIERES, avocat au barreau de MARSEILLE









Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE en date du 07 Décembre 2018 enregistré au répertoire général sous le n° F 17/02499.







APPELANT



Monsieur [K] [R], demeurant [Adresse 1]



représenté par Me Romain CHERFILS de la SELARL LEXAVOUE BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substitué par Me Cécile BERTOLDI, avocat au barreau de MARSEILLE





INTIMEE



S.A.S SOCIETE DE LUXE D'HOTELLERIE FRANCAISE, anciennement dénommée Société SOFITEL LUXURY HOTELS FRANCE, demeurant [Adresse 2]



représentée par Me Séverine ARTIERES, avocat au barreau de MARSEILLE





*-*-*-*-*































COMPOSITION DE LA COUR



En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 10 Janvier 2023 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre, et Madame Isabelle MARTI, Président de Chambre suppléant, chargées du rapport.



Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre, a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.



Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre

Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président

Madame Isabelle MARTI, Président de Chambre suppléant



Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN-FAGNI.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 24 Mars 2023, délibéré prorogé en raison de la survenance d'une difficulté dans la mise en oeuvre de la décision au 14 Avril 2023.





ARRÊT



CONTRADICTOIRE,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 14 Avril 2023.



Signé par Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



* * * * * * * * * * 



FAITS- PROCEDURE-PRETENTIONS DES PARTIES 



M. [K] [R] a été embauché selon contrat de travail à durée indéterminée à temps complet du 24 mai 2002, par la société de Luxe d'Hotellerie Française, exploitant le Sofitel [Adresse 5], en qualité de commis de rang, catégorie employé niveau II échelon 1.



Le salarié a obtenu à compter du 16 janvier 2008, le statut de travailleur handicapé.



Le 24 février 2012, M.[R] a été promu au poste de demi-chef de rang tournant catégorie employé niveau II échelon 3, la convention collective nationale dite HCR étant applicable ainsi que celle des chaînes d'hôtels.



Le 29 août 2012, M.[R] a été victime d'un accident du travail reconnu comme tel par la caisse primaire d'assurance maladie, le contrat de travail étant suspendu du 30 août au 9 septembre 2012, avec poursuite de soins.



Une prolongation de l'arrêt de travail pour accident du travail a été prescrite du 24 janvier au 24 mars 2013 puis du 23 mai 2013 au 23 mai 2014.



Lors de la visite de pré-reprise organisée par l'employeur le 19 mai 2014, la médecine du travail émettait l'avis suivant : « Une inaptitude au poste de serveur est à prévoir lors de la reprise effective. Un changement de poste est à envisager ».



Le 26 mai 2014, le salarié était déclaré inapte à son poste en un seul examen au visa de l'article R.4624-31 du code du travail, l'avis du médecin du travail précisant « peut occuper un poste sans port de charges et sans station debout prolongée ». 





Après avoir soumis pour avis à la médecine du travail puis aux délégués du personnel, un poste de reclassement, l'employeur l'a proposé par lettre recommandée du 25 septembre 2014 à M.[R] qui l'a refusé.



L'entretien préalable au licenciement s'est tenu le 16 octobre 2014, et M.[R] a été licencié par lettre recommandée du 22 octobre 2014 pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

 

Le 30 mars 2015, le salarié a saisi le conseil de prud'hommes de Marseille aux fins notamment de contester ce licenciement. Après retrait du rôle, l'affaire a été rétablie le 30 octobre 2017.

 

Selon jugement du 7 décembre 2018, le conseil de prud'hommes a débouté M.[R] de l'ensemble de ses demandes et l'a condamné aux dépens, fixant la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 1 765,06 euros bruts.



Le conseil de M.[R] a interjeté appel par déclaration du 7 janvier 2019



Aux termes de ses dernières conclusions transmises au greffe par voie électronique le 25 novembre 2022, M.[R] demande à la cour de :

«INFIRMER le jugement rendu le 7 décembre 2018 par le Conseil de Prud'hommes en toutes ses dispositions et notamment en ce qu'il a : 

- constaté que M. [K] [R] a été parfaitement informé des modalités de rémunération lui étant applicables et qu'il a été totalement rempli de ses droits ; 

- Constaté l'absence de résistance abusive de la part de la société SOFITEL LUXURY HOTELS France; 

- Constaté la remise des documents demandés par M. [K] [R] ; 

- Constaté que M. [K] [R] a été totalement rempli de ses droits dans le cadre de ses missions COTE D'IVOIRE 

- Constaté que la société SOFITEL LUXURY HOTELS FRANCE n'a commis aucun manquement à son obligation de sécurité 

- Constaté que la société SOFITEL LUXURY HOTELS FRANCE a bien respecté son obligation de reclassement 

- Constaté que le licenciement de M. [K] [R] a bien été notifié en raison de l'inaptitude physique constaté par le médecin du travail, et repose bien sur une cause réelle et sérieuse 

- Constaté que la procédure de licenciement est parfaitement régulière 

- Constaté que la société SOFITEL LUXURY HOTELS FRANCE a parfaitement respecté les engagements conventionnels relatifs aux travailleurs handicapés et les dispositions des articles L 5213-3 et suivants du code du travail 

- Débouté M. [K] [R] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, comme étant infondées et injustifiées 

- Dit que la moyenne des trois derniers mois de salaire s'élève à la somme de 1.765,06 € bruts 

- Condamné M. [K] [R] aux entiers dépens. 

STATUANT A NOUVEAU ET Y AJOUTANT 

DIRE ET JUGER que la SOCIETE DE LUXE D'HOTELLERIE FRANCAISE (anciennement dénommée SOFITEL LUXURY HOTELS France) a fait sciemment obstacle à la reconnaissance des droits du salarié en refusant de communiquer des éléments qu'elle seule détient, à savoir : 

- conformément aux modalités de rémunération contractuellement fixées, le cahier de répartition et ou tout document comptable authentifié récapitulant le montant des recettes journalières comprenant le service et sa répartition entre les différents membres du service pour la période allant de mars 2010 à mai 2013; 

- conformément aux affirmations de l'employeur quant aux modalités effectivement appliquées par ses soins : CA TCC du service de restauration, masse salariale relative à la garantie minimum pour l'ensemble des salariés concernés, répartition et pondération -grille des points- temps présence du salarié ; 

- du registre ou de tout autre document faisant état de l'enregistrement de l'horaire nominatif et individuel de M. [R] ainsi que des périodes de travail qu'il a effectué pour la période de mars 2010 à mai 2013 (article 5 de l'avenant n°2 du 5 février 2007 à la convention collective des HCR). 

DIRE ET JUGER que l'employeur s'est rendu coupable d'exécutions déloyales du contrat de travail du fait de l'obscurantisme nourri par ses soins quant aux modalités de rémunération appliqué à son salarié et de résistance abusive 

EN CONSEQUENCE : 

ORDONNER par arrêt avant dire droit la communication desdits éléments, à savoir : 

- conformément aux modalités de rémunération contractuellement fixées, le cahier de répartition et ou tout document comptable authentifié récapitulant le montant des recettes journalières comprenant le service et sa répartition entre les différents membres du service pour la période allant de mars 2010 à mai 2013; 

- conformément aux affirmations de l'employeur quant aux modalités effectivement appliquées par ses soins : CA TCC du service de restauration, masse salariale relative à la garantie minimum pour l'ensemble des salariés concernés, répartition et pondération -grille des points- temps présence du salarié ; 

- du registre ou de tout autre document faisant état de l'enregistrement de l'horaire nominatif et individuel de M. [R] ainsi que des périodes de travail qu'il a effectué pour la période de mars 2010 à mai 2013 (article 5 de l'avenant n°2 du 5 février 2007 à la convention collective des HCR). 

- Et ce, sous astreinte de 100 € par jour de retard et par document, étant demandé à la Cour de se réserver la faculté de liquider l'astreinte en cas de défaillance du débiteur ; 

CONDAMNER en tout état de cause la SOCIETE DE LUXE D'HOTELLERIE FRANCAISE (anciennement dénommée SOFITEL LUXURY HOTELS France) à verser la somme de 25 000 € nets à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive et exécutions déloyales du contrat de travail du fait de l'obscurantisme nourri par l'employeur quant aux modalités de rémunérations appliquées à son salarié 

MAIS EGALEMENT 

CONDAMNER la société SOCIETE DE LUXE D'HOTELLERIE FRANCAISE (anciennement dénommée SOFITEL LUXURY HOTELS France) à verser à M. [R] à titre de rappel de salaire sur missions COTE d'Ivoire la somme de : 

- 363,64 € bruts, outre 36,36 € bruts à titre de congés payés y afférents pour la période du 22 février au 25 février 2012 

- 545,45 € bruts, outre 54,54 € bruts à titre de congés payés y afférents pour la période du 24 octobre 2012 au 29 octobre 2012

- 545,45 € bruts, outre 54,54 € bruts à titre de congés payés y afférents pour la période du 19 novembre 2012 au 24 novembre 2012. 

CONDAMNER la même à verser la somme de 382,03 € nets à titre de complément d'indemnité spéciale de licenciement. 

DIRE ET JUGER que la SOCIETE DE LUXE D'HOTELLERIE FRANCAISE (anciennement dénommée SOFITEL LUXURY HOTELS France) a manqué à son obligation de sécurité et à son devoir de loyauté s'agissant des conditions de travail imposées au salarié malgré son état de santé 

LA CONDAMNER de ce chef à verser la somme de 10 000 € nets à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité et de loyauté s'agissant des conditions de travail imposées au salarié malgré son état de santé 

DIRE ET JUGER que la SOCIETE DE LUXE D'HOTELLERIE FRANCAISE (anciennement dénommée SOFITEL LUXURY HOTELS France) n'a pas respecté les engagements conventionnels relatifs aux travailleurs handicapés et les dispositions des articles L.5213 -3 et suivants du Code du travail 

LA CONDAMNER de ce chef à régler la somme de 10 000 € nets à titre de dommages et intérêts pour non-respect des engagements conventionnels relatifs aux travailleurs handicapés et des dispositions de l'article L.5213 -3 et suivants du Code du travail 

DIRE ET JUGER que la SOCIETE DE LUXE D'HOTELLERIE FRANCAISE (anciennement dénommée SOFITEL LUXURY HOTELS France) a manqué à son obligation de reclassement 

DIRE ET JUGER que le licenciement notifié à M. [R] est irrégulier, nul et sans cause réelle et sérieuse 

CONDAMNER de ce chef la société SOFITEL LUXURY HOTELS FRANCE à régler la somme de 40000€ nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement irrégulier, nul et/ou sans cause réelle et sérieuse, tenant compte, le cas échéant, du plancher prévu par l'article L. 1226-15 du Code du travail en sa rédaction applicable. 

ORDONNER la remise sous astreinte de 100 € par jour de retard passé le délai de 10 jours à compter de la notification de l'arrêt à intervenir : de bulletins de salaires conformes à l'arrêt à intervenir, d'une attestation POLE EMPLOI et d'un certificat de travail régularisés. 

ORDONNER sous astreinte identique à la SOCIETE DE LUXE D'HOTELLERIE FRANCAISE (anciennement dénommée SOFITEL LUXURY HOTELS France) d'avoir à régulariser la situation de M. [R] auprès des organismes sociaux au bénéfice desquels ont été prélevées les cotisations figurant sur les bulletins de paie édités par l'employeur 

FIXER la rémunération moyenne des 3 derniers mois de salaires pleins perçus à la somme de 1848,51 € bruts 

FIXER le point de départ des intérêts légaux à compter de la demande en justice (30 mars 2015) pour l'ensemble des condamnations à intervenir avec capitalisation des intérêts (anciens articles 1153-1 et 1154 du Code civil - devenus 1343-2 et 1344 du Code civil) 

CONDAMNER la société SOCIETE DE LUXE D'HOTELLERIE FRANCAISE (anciennement dénommée SOFITEL LUXURY HOTELS France) au paiement de la somme de 3.500,00 euros en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile pour les frais irrépétibles de première instance et d'appel. 





CONDAMNER l'employeur aux entiers dépens de première instance et d'appel, toutes taxes comprises. (Article 696 du Code de procédure civile) ces derniers distraits au profit de la SELARL LEXAVOUE AIX EN PROVENCE, représentée par Me Romain CHERFILS, avocat aux offres de droit. 

DEBOUTER la SOCIETE DE LUXE D'HOTELLERIE FRANCAISE (anciennement dénommée SOFITEL LUXURY HOTELS France) de toutes ses demandes, fins et conclusions plus amples ou contraires.» 



Dans ses dernières écritures transmises au greffe par voie électronique le 9 décembre 2022, la société Sofitel Luxury Hotels France devenue la société de Luxe d'Hotellerie Française, demande à la cour de :

«A TITRE PRINCIPAL : 

CONFIRMER le jugement rendu par le Conseil des prud'hommes de Marseille le 7 décembre 2018 en ce qu'il a : 

- CONSTATE que M. [K] [R] a été parfaitement informé des modalités de rémunération lui étant applicables et qu'il a été totalement rempli de ses droits. 

- CONSTATE l'absence de résistance abusive de la part de la Société. 

- CONSTATE la remise des documents demandés par la partie adverse. 

- CONSTATE que M. [K] [R] a totalement été rempli de ses droits dans le cadre de ses missions CÔTE d'IVOIRE. 

- CONSTATE que la Société SOFITEL n'a commis aucun manquement à son obligation de sécurité. 

- CONSTATE que la Société SOFITEL a bien respecté son obligation de reclassement. 

- CONSTATE que le licenciement de M. [K] [R] a bien été notifié en raison de l'inaptitude physique constatée par le Médecin du Travail, et repose bien sur une cause réelle et sérieuse. 

- CONSTATE que la procédure de licenciement est parfaitement régulière. 

- CONSTATE que la Société SOFITEL a parfaitement respecté les engagements conventionnels relatifs aux travailleurs handicapés et les dispositions des articles L 5213-3 et suivant du Code du Travail. 

- DEBOUTE M. [K] [R] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, comme étant infondées et injustifiées. 

- DEBOUTE les parties de toutes autres demandes différentes, plus amples ou contraires au présent dispositif. 

- DIT que la moyenne des trois derniers mois de salaires s'élève à la somme de 1.765,06€ bruts. 

CONDAMNE M. [K] [R] aux entiers dépens. 

En conséquence : 

DEBOUTER Monsieur [R] de sa demande de dommages et intérêts formulée à hauteur de 25.000 euros nets pour résistance abusive et exécutions déloyales du contrat de travail du fait de l'obscurantisme nourri par l'employeur quant aux modalités de rémunérations appliquées au salarié ; 

DEBOUTER Monsieur [R] de ses demandes formulées à titre de rappel de salaire sur mission Côte d'Ivoire et plus particulièrement : 

363,64 euros bruts, outre 36,36 euros à titre de congés payés y afférant, pour la période du 22 au 25 février 2012

545,45 euros bruts, outre 54,54 euros à titre de congés payés y afférant, pour la période du 24 au 29 octobre 2012

545,45 euros bruts, outre 54,54 euros à titre de congés payés y afférant, pour la période du 19 au 24 novembre 2012. 

DEBOUTER Monsieur [R] de sa demande de complément d'indemnité spéciale de licenciement formulée à hauteur de 382,03 euros nets ; 

DEBOUTER Monsieur [R] de sa demande de dommages et intérêts formulée à hauteur de 10.000 euros nets de ce chef ; 

DEBOUTER la Société à verser à Monsieur [R] 10.000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour non-respect des engagements conventionnels relatifs aux travailleurs handicapés et les dispositions des articles L 5213-3 et suivants du Code du travail ; 

DEBOUTER Monsieur [R] de sa demande de dommages et intérêts formulée à hauteur de 40.000 euros nets pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 

DEBOUTER Monsieur [R] de sa demande de remise sous astreinte de 100 euros par jour de retard passé le délai de 10 jours à compter de la notification du jugement à intervenir de bulletins de salaire conformes au jugement à intervenir, d'une attestation Pôle emploi et d'un certificat de travail régularisés; 

DEBOUTER Monsieur [R] de sa demande la remise sous astreinte de 100 euros par jour de retard passé le délai de 10 jours à compter de la notification du jugement à intervenir de régulariser la situation de M. [R] auprès des organismes sociaux au bénéfice desquels ont été prélevées des cotisations figurant sur les bulletins de salaire édités par l'employeur ; 



A TITRE SUBSIDIAIRE 

CONSTATER l'absence de préjudice particulier de Monsieur [R] et limiter son indemnisation à 6 mois de salaire ; 

DIRE ET JUGER que les intérêts moratoires ne peuvent courir qu'à compter du prononcé du jugement à intervenir et qu'ils n'ouvrent pas droit à capitalisation ; 

En conséquence, 

ALLOUER à Monsieur [R] la somme maximale de 10.800 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 

DEBOUTER Monsieur [R] de ses autres chefs de demande ; 

EN TOUT ETAT DE CAUSE : 

DEBOUTER Monsieur [R] de sa demande de condamnation de la société SOFITEL au paiement de la somme de 3.500 € au titre de l'article 700 du CPC, outre les entiers dépens ; 

CONDAMNER Monsieur [R] au paiement de la somme de 2.500 € au titre de l'article 700 du CPC, outre les entiers dépens ; 

CONDAMNER Monsieur [R] aux entiers dépens.»

 

Pour l'exposé plus détaillé des prétentions et moyens des parties, il sera renvoyé, conformément à l'article 455 du code de procédure civile, aux conclusions des parties sus-visées.





MOTIFS DE L'ARRÊT



A titre liminaire, la cour rappelle qu'en application des dispositions de l'article 954 du code de procédure civile , elle ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et que les «dire et juger» et les «constater» ainsi que les «donner acte» ne sont pas des prétentions en ce que ces demandes ne confèrent pas de droit à la partie qui les requiert hormis les cas prévus par la loi; en conséquence, la cour ne statuera pas sur celles-ci, qui ne sont en réalité que le rappel des moyens invoqués.



Sur les missions en Côte d'Ivoire



L'appelant considère que les premiers juges, s'appropriant la position de l'employeur, ont fait une lecture erronée des pièces versées aux débats et ont fait une appréciation inexacte des règles de droit applicables.

Il soutient que pour les missions de février et d'octobre 2012, les sommes figurant aux bulletins de salaire ne correspondent pas au nombre de jours et au taux journalier visé à l'avenant et qu'il y a bien eu une troisième mission sans qu'aucune rémunération ne lui soit réglée.



La société fait valoir que le salarié a été intégralement rémunéré pour les deux missions de février et octobre 2012 et qu'à l'issue de la mission de détachement, M.[R] a sollicité une période de congé payé soit du 30 octobre au 30 novembre 2012, pour se rendre au Sénégal voir sa famille.

Elle ajoute que si M.[R] a cherché à postuler directement auprès du directeur général du Sofitel d'[Localité 3] et a réalisé un essai, elle n'en a pas été informée, rappelant que le process en matière de mobilité internationale est strict.



Il résulte de la pièce n°5 produite par l'appelant (identique à la pièce 13 bis) qu'un avenant a été signé par les parties et la société Hige gestionnaire de l'hôtel Ivoire situé à [Localité 3], pour un détachement temporaire du 22 au 25/02/2012, rémunéré prorata temporis sur une base de 2 000 euros bruts mensuels.

Il n'est pas contesté que M.[R] a effectué un deuxième détachement, dans le même hôtel mais sans avenant produit, pour six jours du 24 au 29 octobre 2012.

En revanche, M.[R] n'établit pas comme il le prétend dans ses écritures, avoir effectué du 19 au 24 novembre 2012, un troisième détachement «pour renforcer le service dans le cadre du dîner de gala du sommet du cacao».

En effet, il résulte des bulletins de salaire produits par la société en pièce n°61 et par le salarié en pièce n°17 que sur la période concernée, M.[R] était en congés payés à l'issue de son détachement d'octobre et ce, jusqu'au 30 novembre 2012 et dès lors, s'il a pu réaliser une prestation de travail pour l'hôtel d'[Localité 3], il n'en a pas informé son employeur, les pièces n°18 & 19 démontrant un contact personnel avec le directeur de l'établissement.

En conséquence, M.[R] ne peut sérieusement réclamer un rappel de salaire pour cette période.









S'agissant de la rémunération, contrairement aux affirmations de l'appelant, les bulletins de salaire de février et mars 2012 font état de 4 jours d'indemnisation et aucun élément ne permet de dire que la mission a duré 6 jours, M.[R] sollicitant au demeurant un rappel de salaire sur 4 jours. En outre, il s'avère que sur les deux périodes concernés, le salarié a été rempli de ses droits, en ayant perçu des sommes supérieures à celles qu'il calcule:

sur le 1er détachement : 469,41 euros (au lieu de 90,91 x 4 = 363,04), 

sur le second : 554,33 euros (au lieu de 90,91 x 6 = 545,46 euros).



En conséquence, c'est à juste titre que le conseil de prud'hommes a rejeté la demande de ce chef.



Sur le mode de rémunération



Au soutien d'une demande de remise de documents et d'une demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale et résistance abusive, M.[R] indique qu'il était rémunéré au pourcentage de service prévu par les dispositions des articles L.3244-1, R.3244-1 du code du travail et les articles 5.1 et 5. 2 de l'avenant n°2 du 5 février 2007 à la convention collective HCR, mais que la société persiste à refuser de communiquer les éléments comptables qui ont été retenus pour calculer la rémunération versée.

Il fait état d'un préjudice certain en l'état de la privation manifeste d'une juste rémunération et de l'obstruction faite à l'exercice de ses droits par l'employeur.



La société rappelle que dans les échanges de première instance, elle a communiqué les éléments demandés, de sorte qu'il ne peut être retenu aucune résistance abusive.

Elle relève que pendant 12 ans, le salarié n'a jamais demandé à la direction ou aux représentants du personnel des éclaircissements sur son mode de rémunération demeuré inchangé et que dans le cadre de la procédure, il ne fait aucune demande de rappel de salaire.

Elle dénie l'application d'une rémunération au service ou au pourboire, précisant que la rémunération variable est assise sur le chiffre d'affaires TTC du service restauration selon des modalités de répartition dont le salarié a eu connaissance.



L'article 3 du contrat de travail initial de 2002 consacré à la rémunération a prévu :

«vous serez rémunéré sur le service 15% selon le mode de répartition dont vous avez pris connaissance. En tout état de cause, il vous est garanti un salaire minimum égal au SMIC légal en vigueur».



L'avenant du 24 février 2012, ayant promu le salarié aux fonctions de demi chef de rang tournant dispose: «vous serez rémunéré sur le service à 6 points statut employé niveau 2 échelon 3, les autres termes de votre contrat demeurent inchangés».



L'article L.3244-1 du code du travail issu de la loi du 19 juillet 1933 dite [X] dispose: «Dans tous les établissements commerciaux où existe la pratique du pourboire, toutes les perceptions faites pour le service par l'employeur sous forme de pourcentage obligatoirement ajouté aux notes des clients ou autrement, ainsi que toutes sommes remises volontairement par les clients pour le service entre les mains de l'employeur, ou centralisées par lui, sont intégralement versées au personnel en contact avec la clientèle et à qui celle-ci avait coutume de les remettre directement».



L'article L.3244-2 du même code prévoit que ces sommes ne doivent pas être confondues avec le salaire fixe, ni lui être substituées, sauf dans le cas où un salaire minimum a été garanti par l'employeur.



L'article 5.2 de l'avenant n° 2 du 5 février 2007 relatif à l'aménagement du temps de travail à la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants (HCR) du 30 avril 1997 

précise que, pour les salariés rémunérés au service en application des articles L. 3244-1 et L. 3244-2 du code du travail, la rémunération tirée du pourcentage service calculé sur le chiffre d'affaires est réputée rémunérer l'intégralité des heures de travail et que l'entreprise doit, toutefois, ajouter au pourcentage service le paiement des majorations prévues à l'article 4 de l'avenant du 5 février 2007 au titre des heures supplémentaires exécutées, la rémunération du salarié payé au pourcentage service ainsi composée devant être au moins égale au salaire minimal de référence dû en application de la grille de salaire et en raison de la durée de travail effectuée, augmenté des majorations afférentes aux heures supplémentaires.



 Aux termes de l'article R.3244-1 du code du travail, l'employeur est tenu de justifier de l'encaissement et de la remise à son personnel des pourboires, ce qui signifie qu'il doit d'abord calculer la masse à répartir en prenant la recette du mois et en appliquant le pourcentage utilisé par l'entreprise et les critères de répartition.

Le point est la technique la plus couramment appliquée. Elle consiste à affecter à chaque salarié un nombre de points qui tient compte de sa qualification et de sa hiérarchie.

Quel que soit le système utilisé, la part revenant à chaque salarié doit être au moins égale au smic hôtelier, ou bien au salaire minimum conventionnel ou contractuel. 



Au regard des clauses du contrat de travail et des bulletins de salaire prévoyant un montant pré-réparti, un reversement de service, et un complément minimum garanti, c'est à tort que les premiers juges ont dit que les articles sus-visés étaient inapplicables et que M.[R] n'était pas rémunéré au pourcentage service, les documents produits par la société en pièces 43,44 et 66 démontrant que les salariés étaient rémunérés sur le chiffre d'affaire selon le taux de 15% choisi par lui et selon une grille de répartition, obligeant dès lors l'employeur à respecter les dispositions légales et conventionnelles sus-visées.



Or, il s'avère qu'en l'espèce, le salarié ne disposait pas d'un salaire fixe et l'employeur ne justifie pas garantir contractuellement au salarié un salaire minimum, la référence à l'application du SMIC étant insuffisante et inopérante.



A ce stade de la procédure, il est inutile d'ordonner la communication de nouvelles pièces, étant relevé que d'une part, le salarié n'a jamais sollicité celles-ci dans le cadre de l'exécution du contrat de travail, est très imprécis dans sa lettre recommandée du 26 mars 2015 après la rupture et d'autre part, dans le cadre judiciaire, il ne procède à aucun calcul de la rémunération qu'il estime ne pas avoir perçue, de sorte qu'il ne démontre pas l'existence d'une résistance de nature abusive de la part de l'employeur.



En outre, sous couvert d'une action en dommages et intérêts, M.[R] ne saurait obtenir une somme pouvant équivaloir à des rappels de salaire prescrits.



Cependant, considérant que l'employeur a manqué à la loyauté par l'absence de clarté et de transparence dans l'exposé au salarié de la méthode utilisée et de ses conséquences et n'a pas respecté certaines des dispositions visées par les textes légaux et conventionnels, la cour fixe le préjudice subi par M.[R] à ce titre, à la somme de 2 000 euros.



Sur l'obligation de sécurité et les conditions de travail



Le salarié reproche à l'employeur après son premier accident du travail en 2006 et la reconnaissance de son handicap, de ne pas avoir pris loyalement de mesure d'adaptation ou de formation spécifique de nature à permettre son maintien durable dans l'emploi.

Il souligne que l'employeur, suite à son accident du travail du 29 août 2012 ne justifie également d'aucune mesure ni démarche en dépit des préconisations de la médecine du travail, ce qui a conduit à un nouvel arrêt de travail et à un avis d'aptitude avec restriction du 28 mars 2013, et qu'aucun aménagement ni aucune mesure de formation n'ont été mis en oeuvre ensuite, ce qui a eu une incidence directe sur son état de santé ayant abouti à un nouvel arrêt médicalement justifié à compter du 24 mai 2013.



La société considère que l'appelant rapproche deux événements sans lien entre eux, la chute de 2006 ayant eu pour conséquence des contusions au dos et à l'épaule et celle du 29 août 2012, ayant occasionné des couprures à la main gauche.

Elle rappelle que dans sa décision, le tribunal des affaires de sécurité sociale a écarté la faute inexcusable.



Le code du travail impose une obligation de sécurité à l'employeur par les articles L.4121-1 & suivants, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 22 septembre 2017, en ces termes:

L'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. 

Ces mesures comprennent : 

1 Des actions de prévention des risques professionnels; 

2 Des actions d'information et de formation ; 

3 La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés. 

L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes.

L'employeur met en oeuvre les mesures prévues à l'article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention prévus à l'article L.4121-2 du même code.

Il doit assurer l'effectivité de ces mesures.





La cour relève que dans une décision définitive du 13 juin 2018, le tribunal des affaires de sécurité sociale des Bouches du Rhône a débouté M.[R] de sa demande en reconnaissance d'une faute inexcusable pour l'accident du 29 août 2012, précisant dans sa motivation que le salarié ne pouvait uniquement se prévaloir d'un 1er accident survenu dans des circonstances différentes, de son statut de travailleur handicapé et «de recommandations de la médecine du travail par ailleurs respectées» pour en tirer argument, concluant à l'absence de démonstration d'un manquement par l'employeur à son obligation de sécurité de résultat.



En conséquence, le salarié n'est pas fondé à invoquer un manquement pour la période antérieure à l'accident sus-visé.



L'arrêt de travail prescrit à la suite de cet accident étant inférieur à 30 jours (en l'espèce 12 jours), la visite de reprise n'était pas obligatoire et dès lors, le salarié ne peut utilement reprocher un manquement à l'employeur, aucune préconisation n'émanant de la médecine du travail de septembre 2012 à mars 2013.



Le contrat de travail a été suspendu du 25 janvier au 24 mars 2013 et à l'issue de cet arrêt de travail en lien avec l'accident du travail d'août 2012, la médecine du travail a déclaré dans son avis du 28 mars 2013, le salarié «apte avec restrictions», précisant «pas de port de charges de plus de 10 kg. Permettre un repos assis, à la demande si besoin. Une formation pour un éventuel reclassement professionnel est à envisager dans les meilleurs délais.»



L'appelant ne cite aucun évènement particulier intervenu sur la période du 28 mars au 24 mai 2013 - date d'un nouvel arrêt de travail -, et n'apporte aux débats aucun élément de nature à démontrer que ces préconisations, au demeurant relevant davantage pour la charge et le repos de la responsabilité du salarié, n'ont pas été respectées par l'employeur, et donc selon ses termes, une carence dolosive ayant eu une incidence directe sur son état de santé.



Le salarié n'établit pas en outre que ses conditions de travail étaient dégradées sur cette période par un manquement au devoir de loyauté de la part de son employeur.



En conséquence, c'est à juste titre que M.[R] a été débouté par les premiers juges de sa demande à titre de dommages et intérêts. 



Sur le non respect des dispositions conventionnelles relatives aux travailleurs handicapés



Au visa des articles 14 & 16 de la convention collective et des articles L.5213-3 & suivants du code du travail, l'appelant indique n'avoir bénéficié d'aucun réentraînement au travail, d'aucune rééducation professionnelle ni même formation pour répondre à ses besoins spécifiques et à sa situation de handicap.



La société indique que malgré son statut, M.[R] pouvait travailler en milieu dit ordinaire et n'avait pas de taux d'incapacité permanente. Elle souligne avoir procédé à un accompagnement en 2010 et 2014.



La décision de la CDAPH du 16 janvier 2008 valant reconnaissance de travailleur handicapé du 16 janvier 2008 au 16 janvier 2010 prévoit «accord pour un suivi par le dispositif du maintien dans l'emploi avec l'aide de l'organisme d'insertion et de placement cap-emploi.»

Or, il est constant que M.[R] a été maintenu dans son emploi et l'employeur démontre par sa pièce n°37 avoir reçu à sa demande le salarié fin janvier 2010 pour lui proposer par lettre du 2 février 2010, un rendez-vous avec le médecin du travail et une rencontre par l'intermédiaire de ce dernier avec les services de la Sameth, la remise d'un CV pour diffusion afin de détecter des opportunités d'emploi, un contact pour un bilan de compétences avec un conseiller du Fongecif; il ressort de la correspondance du 11 mars 2010 adressé au salarié qu'il n'a pas donné de réponse aux deux derniers points.



Par ailleurs, suite à l'accident du 29 août 2012, il n'a pas été retenu de taux d'incapacité de sorte l'employeur n'avait pas l'obligation de mettre en oeuvre les mesures telles que prévues par les articles visés par le salarié.



Dès lors, ce dernier ne démontre pas un manquement de l'employeur à ses obligations, étant précisé que M. [R] n'avait pas repris le travail depuis le mois de mai 2013 jusqu'à la visite de reprise en mai 2014 .



En revanche, l'employeur ne justifie pas sur la période postérieure à l'avis d'aptitude résiduelle du 26 mai 2014, avoir accompli son obligation visée à l'article L.5213-5 du code du travail de ré-entraînement au travail et de rééducation professionnelle, se contentant d'avoir recueilli les souhaits d'orientation du salarié en vue du reclassement le 20 juin 2014, ce qui était insuffisant alors même qu'il n'était pas libéré de l'obligation sus-visée, laquelle a pour but de lui permettre d'accéder à un autre poste de travail.



En conséquence, il convient d'allouer de ce chef à M.[R] la somme de 2 000 euros.



Sur le licenciement 



Le salarié considère que le lien de causalité entre les différents manquements de l'employeur et la dégradation de son état de santé est établi, rendant nul le licenciement, invoquant également une irrégularité dans la procédure de licenciement et l'absence de respect de l'obligation de reclassement.



1- sur le caractère irrégulier de la procédure



Il est exact que la convocation adressée en lettre recommandée le vendredi 10 octobre 2014 pour un entretien préalable au licenciement fixé au jeudi 16 octobre suivant, ne respectait pas le délai de cinq jours ouvrables mais M.[R] était présent et assisté lors de cet entretien préalable, de sorte qu'il n'a subi aucun préjudice du fait de l'irrégularité. 



2- sur le bien fondé du licenciement



Il n'a été établi par le salarié et retenu par la cour aucun manquement de l'employeur sur l'obligation de sécurité, les arguments du salarié au paragraphe 4 de la page 24 de ses écritures étant inopérants puisque la mission en Côte d'Ivoire d'octobre 2012 relevait du volontariat et qu'ensuite M.[R] a bénéficié de congés payés pendant un mois, de sorte qu'en l'absence de lien même partiel démontré entre l'inaptitude au poste et les conditions de travail du salarié, la demande en nullité du licenciement ne peut prospérer.

La cour précise que si l'appelant se prévaut d'un arrêt du 3 juin 2020 de la Cour de cassation, il n'allègue dans la présente procédure ni ne présente aucun fait constitutif d'une discrimination liée au handicap.

Le seul manquement retenu concernant l'obligation de ré-entraînement au travail et de rééducation professionnelle n'est pas de nature à remettre en cause le bien fondé du licenciement.

 

3- sur l'obligation de reclassement



L'appelant reproche à l'employeur de ne lui avoir proposé qu'un seul poste et en dépit de son engagement pris à l'issue de l'entretien du 16 octobre 2014, de n'avoir effectué aucune recherche complémentaire de nature à le reclasser au sein de l'entreprise et plus généralement au sein du groupe Accor, notamment en ne justifiant pas avoir interrogé les sociétés du groupe de l'Afrique francophone.

Il dénonce l'absence de consultation du médecin du travail sur certains postes dont ceux de stages de formation et indique que les postes de responsable restauration, standardiste et réceptionniste tournant, sur le même établissement de [Localité 4] auraient dû lui être proposés, puisque les offres doivent toujours être diffusées en interne avant toute publication externe.



La société précise avoir interrogé la médecine du travail, sollicité la position de M.[R] lors d'un entretien mais ne pas avoir limité sa recherche en adressant à ses quatre établissements en France, les éléments nécessaires.

Elle indique avoir consulté à nouveau la médecine du travail sur les descriptifs des postes existants au sein du groupe, ce qui a permis de proposer le poste d'agent de réservation au Sofitel de [Localité 6].

Elle rappelle que les stages ne sont pas des postes et qu'en tout état de cause, ils nécessitaient un niveau d'études supérieures et n'étaient pas compatibles avec les restrictions médicales, et qu'il en est de même concernant les postes de [Localité 4] cités par l'appelant.

Elle considère en outre qu'il n'est pas démontré que ces offres étaient publiées au jour du licenciement le 22 octobre 2014.



En vertu de l'article L.1226-10 du code du travail, le salarié déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, bénéficie d'un droit au reclassement.

Il appartient à l'employeur de rechercher un autre emploi approprié aux capacités du salarié, en tenant compte des conclusions écrites du médecin du travail, notamment des indications qu'il formule sur l'aptitude de l'intéressé à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise.

La recherche d'une possibilité de reclassement doit être effectuée dans l'entreprise et le cas échéant, à l'intérieur du groupe auquel appartient l'employeur parmi les entreprises dont les activités, l'organisation ou le lieu d'exploitation lui permettent d'effectuer la permutation de tout ou partie du personnel . 

Cependant, l'employeur peut tenir compte, pour le périmètre des recherches de reclassement, de la position exprimée par le salarié. Ainsi, dans une telle hypothèse, l'employeur peut limiter ses recherches au secteur géographique ou fonctionnel souhaité par le salarié. 



Suite à l'avis d'inaptitude au poste précédemment occupé rendu le 26 mai 2014, l'employeur a obtenu les précisions suivantes de la part de la médecine du travail : « Son état de santé lui permettrait d'occuper un poste sans port de charge (pas plus de 10 kg ou si charge inférieure pas de manière répétitive) et station debout prolongée (ou lui permettre de s'asseoir régulièrement) ».



Le salarié, reçu en entretien le 20 juin suivant, a souhaité ne plus occuper un poste opérationnel de terrain en restauration, ne pas quitter la ville de [Localité 4], au vu de sa situation familiale et personnelle, se déclarait prêt à accepter un poste en Afrique francophone, confirmant ces souhaits dans la fiche remplie en précisant un poste d'assistant F&B à [Localité 3].



L'employeur justifie par sa pièce n°29 avoir adressé dès les 27 juin 2014, aux directeurs d'établissement des sociétés du groupe de la zone sud-est, les éléments leur permettant de répondre à la recherche de reclassement, mais aucun poste n'a été proposé par ces entités (pièce n°41).

Il a également demandé le 14 août 2014 à la médecine du travail de se prononcer sur des descriptifs de poste des principaux métiers présents dans l'établissement ou dans le groupe et dans sa réponse du 1er septembre 2014, le Dr [U] n'a retenu que celui d'agent de réservation, excluant notamment celui d'assistant responsable restauration.

L'employeur a ensuite identifié un poste situé à [Localité 6], conforme à cet avis médical mais M.[R] l'a refusé par courrier du 29 septembre 2014.



Il s'évince de ces éléments que la société a effectué une recherche non limitée aux seuls souhaits du salarié, sur plusieurs mois afin de permettre le maintien dans l'emploi de ce dernier, et il ne peut lui être reproché de n'avoir pas recherché un poste de manager de restauration en Afrique francophone, comme demandé par M.[R], alors que cet emploi nécessitait un niveau d'études supérieures qu'il n'avait pas comme étant titulaire d'un brevet d'études secondaires, et qu'une formation ne lui permettait pas d'atteindre.

Il résulte de la pièce n°37 produite par le salarié que les stages proposés sur Accorjobs en région PACA, outre le fait qu'ils n'étaient pas des postes de reclassement utiles s'adressaient à des candidats Bac +2 ou Bac +3, et qu'il en est de même du poste de responsable de restauration Courtepaille.

Par ailleurs, la société produit son registre unique du personnel ainsi que celui des autres établissements, démontrant qu'à la date du licenciement, elle ne disposait pas de poste disponible susceptible d'être proposé à M.[R].

La cour ajoute que concernant la pièce n°38 de l'appelant, les offres de poste ont été publiées les 18 et 25 novembre 2014 et qu'aucun élément ne permet de dire que leur diffusion interne était antérieure au licenciement ; en tout état de cause, le poste de standardiste au Sofitel de [Localité 4] comme le poste de réceptionniste tournant à l'hôtel Ibis nécessitaient un niveau Bac +2, le stage d'assistant de direction hébergement un niveau encore supérieur, et le poste d'assistant responsable restauration à l'Ibis aéroport de [Localité 4] était manifestement incompatible avec l'état de santé du salarié comme ayant été exclu par la médecine du travail dans sa réponse du 1er septembre 2014.



En l'état de ces éléments, la cour dit que la société a mené une recherche loyale et sérieuse de reclassement et n'a donc pas failli en son obligation de moyens, et dès lors confirme le jugement en ce qu'il a rejeté la demande de M.[R] au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse.



Sur les conséquences financières du licenciement



1-sur l'ancienneté du salarié



Pour solliciter un complément d'indemnité de licenciement, l'appelant relève que le conseil de prud'hommes ne s'est pas prononcé, alors qu'il démontre avoir travaillé en contrat à durée déterminée à compter du mois de février 2002.





La société considère que le salarié a été rempli de ses droits, au regard de son ancienneté de 12 ans, 4 mois et 30 jours.



Il résulte des bulletins de salaire versés aux débats par M.[R] qu'il a commencé à effectuer des vacations comme «extra» à compter du 2 février 2002 pour la même société et le même établissement et les a poursuivies en mars, avril et mai 2002.



Les dispositions légales ne prévoient que les cas de reprise d'ancienneté de plein droit et il ne ressort pas des conventions collectives applicables qu'elles aient prévu la reprise d'ancienneté du salarié par l'employeur, dans le cas d'extra, soit des contrats non successifs, étant précisé que la situation du salarié ne relève pas de l'article 14 de la convention collective nationale HCR, puisque dans le trimestre précédant l'embauche en contrat de travail à durée indéterminée, il avait effectué moins de soixante jours de travail.



Dans la mesure où la reprise d'ancienneté n'a pas fait l'objet d'un accord entre les parties et que la date d'entrée dans l'entreprise figurant sur les bulletins de salaire est celle du contrat de travail à durée indéterminée, le calcul de l'indemnité de licenciement tel que visé dans les conclusions de la société page 27 n'est pas utilement contredit par le salarié et n'est pas critiquable, de sorte que la demande de M.[R] doit être rejetée.



2- sur les autres demandes



La demande indemnitaire pour licenciement irrégulier, nul ou sans cause réelle et sérieuse doit être rejetée comme la demande de remise de documents rectifiés ou encore celle de régularisation auprès des organismes sociaux.



Les intérêts au taux légal sur les sommes allouées à titre de dommages et intérêts doivent courir à compter de la présente décision, avec capitalisation s'il y a lieu.



Sur les frais et dépens



L'appelant succombant au principal doit s'acquitter des dépens et être débouté de sa demande faite sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



L'équité commande de ne pas appliquer ces dispositions au bénéfice de la société.





PAR CES MOTIFS



La Cour,

Statuant par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, en matière prud'homale, 



Confirme, dans ses dispositions soumises à la cour, le jugement déféré SAUF s'agissant du rejet des demandes au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail et du non-respect des dispositions légales relatives aux travailleurs handicapés, 



Statuant à nouveau des chefs infirmés et Y ajoutant,



Condamne la société Sofitel Luxury Hotels France devenue la société de Luxe d'Hotellerie Française à payer à M. [K] [R], les sommes suivantes :

- 2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, 

- 2 000 euros au titre du non-respect des dispositions légales relatives aux travailleurs handicapés, 

avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, avec capitalisation des intérêts à condition qu'ils soient dus pour une année entière,



Déboute M. [R] du surplus de ses demandes,



Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile,



Condamne M. [R] aux dépens d'appel.





LE GREFFIER LE PRESIDENT