Cour d'Appel · Chambre 4-2 — 14 avril 2023

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-2



ARRÊT AU FOND 

DU 14 AVRIL 2023



N° 2023/150 













Rôle N° RG 19/08747 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BELEQ







Association ASSOCIATION D'AIDE AU MAINTIEN A DOMICILE





C/



[B] [E]















Copie exécutoire délivrée 

le : 14 Avril 2023

à : 





Me Luc ALEMANY, avocat au barreau de MARSEILLE





Me Cedric PORIN, avocat au barreau de MARSEILLE





















Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARTIGUES en date du 08 Avril 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F 18/00522.





APPELANTE



Association ASSOCIATION D'AIDE AU MAINTIEN A DOMICILE agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège, demeurant [Adresse 2]



représentée par Me Luc ALEMANY de la SELARL CAPSTAN - PYTHEAS, avocat au barreau de MARSEILLE





INTIMEE



Madame [B] [E], demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Cedric PORIN, avocat au barreau de MARSEILLE







*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 01 Février 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseillère, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre

Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre suppléante

Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseillère









Greffier lors des débats : Mme Cyrielle GOUNAUD.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 24 Mars 2023, délibéré prorogé au 14 avril 2023







ARRÊT



Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 14 Avril 2023



Signé par Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre et Mme Cyrielle GOUNAUD, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***



























































FAITS ET PROCEDURE



Madame [B] [E] a été embauchée par l'Association d'Aide au Maintien à Domicile (ci-après dénommée association AAMD) par contrat initiative emploi à durée indéterminée à temps partiel du 8 septembre 2004 à compter du 1er octobre 2004, en qualité d'aide-soignante, coefficient 351 de la convention collective nationale de l'hospitalisation privée à but non lucratif du 31 octobre 1951. 



Le 1er février 2016, le médecin du travail a émis un avis d'inaptitude de la salariée à son poste en précisant que « tout maintien dans l'entreprise serait gravement préjudiciable à sa santé ».



Madame [E] a été convoquée à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement prévu le 26 février 2016.



Par courrier du 1er mars 2016, elle a été licenciée pour inaptitude. 



Madame [E] a saisi, par requête réceptionnée au greffe le 10 juin 2016, le conseil de prud'hommes de Martigues pour solliciter des rappels de salaire, d'indemnités kilométriques et primes.



Par jugement du 8 avril 2019 notifié le 3 mai 2019, le conseil de prud'hommes de Martigues, section activités diverses, a ainsi statué': 



- dit que Madame [B] [E] bien fondé en partie de son action,

- constate que Madame [B] [E] abandonne ses demandes au titre du rappel d'heures complémentaires,

- condamne l'Association d'Aide au Maintien à Domicile à verser à Madame [B] [E] les sommes suivantes : 

- 152,93 euros au titre de rappel de prime décentralisée,

- 204,75 euros au titre de rappel de congés payés dus au titre du fractionnement,

- 3 413,96 euros au titre de rappel d'indemnités kilométriques,

- 1'300,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- fixe la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 924,07 euros,

- dit n'y avoir lieu à exécution provisoire en application de l'article 515 du code de procédure civile,

- déboute Madame [B] [E] des sommes suivantes : 

- 3 272,43 euros au titre de rappel de salaire temps de trajet,

- 981,75 euros au titre de rappel d'indemnités compensatrices de repos compensateurs,

- condamne l'Association d'aide au Maintien à Domicile aux éventuels dépens.



Par déclaration du 28 mai 2019 notifiée par voie électronique, l'association AAMD a interjeté appel du jugement en renvoyant pour les chefs de jugement critiqués à une annexe jointe à cette déclaration, laquelle précise que l'appel vise la réformation du jugement en ce qu'il a dit Madame [E] bien fondée en partie de son action et l'a condamnée à verser à cette dernière 152,93 euros de rappel de prime décentralisée, 204,75 euros au titre de rappel de congés payés dus au titre du fractionnement, 3'413,96 euros au titre de rappel d'indemnités kilométriques et 1 300,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 



PRÉTENTIONS ET MOYENS 



Dans ses dernières conclusions notifiées au greffe par voie électronique le 11 février 2020, l'association AAMD, appelante, demande à la cour de :



réformer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Martigues en ce qu'il a : 

- dit Madame [B] [E] bien fondée en partie de son action,

- l'a condamnée à verser à Madame [B] [E] les sommes suivantes : 

- 152,93 euros au titre de rappel de rappel de prime décentralisée,

- 204,75 euros au titre de rappel de congés payés dus au titre du fractionnement,

- 3'413,96 euros au titre de rappel d'indemnités kilométriques,

- 1 300,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné l'Association d'Aide au Maintien à Domicile aux éventuels dépens,

confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Martigues en ce qu'il a': 

- constaté que Madame [B] [E] abandonne ses demandes au titre du rappel d'heures complémentaires,

- débouté Madame [B] [E] des sommes suivantes : 

- 3 272,43 euros au titre de rappel de salaire temps de trajet,

- 981,75 euros au titre de rappel d'indemnités compensatrices de repos compensateurs,

dit n'y avoir lieu à exécution provisoire, 

- fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 924,07 euros bruts,



à titre principal,

- dire Madame [E] mal fondée dans son appel incident,

- constater que l'absence de tout manquement de l'employeur dans le cadre de l'exécution de la relation contractuelle,

- débouter Madame [E] de l'ensemble de ses demandes,

- déclarer irrecevable sa demande nouvelle d'indemnité de congés payés à hauteur de 327,24 euros,



à titre subsidiaire,

- constater le caractère manifestement excessif des demandes de Madame [E],

les ramener à de plus justes quantums,

 

en tout état de cause,

- condamner Madame [E] à lui verser la somme de 2'500,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. 



L'appelante soutient que':



- la demande de congés payés formulée pour la première fois devant la cour d'appel est irrecevable en application des dispositions de l'article 564 du code de procédure civile';



- la salariée ne pouvait prétendre au bénéfice de la prime conventionnelle décentralisée car le contrat de travail a été rompu avant le versement de de celle-ci';

- en tout état de cause, eu égard à l'abattement de 1/60 par jour d'absence, Madame [E], absente entre le 29 février et le 31 décembre 2016, n'avait pas droit au versement la prime décentralisée au titre de l'année 2016';



- le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du travail ne fait l'objet d'une contrepartie sous forme de repos ou financière que s'il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, ce qui n'était pas le cas, le domicile du patient le plus éloigné se situant à maximum 10 kilomètres du lieu d'habitation de Madame [E]';

- l'employeur a assuré la prise en charge des kilométrages à l'occasion des déplacements exceptionnels en dehors du secteur d'intervention, tels que pour des formations'; 

- la salariée ne rapporte pas la preuve qui lui incombe d'un temps de trajet domicile-travail inhabituel';

- elle ne peut opposer au juge français, dans le cadre d'un litige l'opposant à son employeur privé, une application directe de la directive européenne qui se heurte à des dispositions légales, qui prévoient que le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas du temps de travail effectif';



Madame [E] a bénéficié de tous les repos compensateurs dus, via des jours de repos ou à défaut, d'une indemnisation afférente'étant précisé qu'elle refusait de prendre des récupérations proposées';



- s'agissant des demandes au titre du fractionnement des congés payés, l'association invoque une simple omission de la direction dénuée de toute mauvaise volonté';



- les demandes de la salariée, non fondées dans leur principe, sont par ailleurs injustifiées et exorbitantes dans leur quantum. 



Dans ses dernières écritures transmises au greffe par voie électronique le 20 novembre 2019, Madame [E], relevant appel incident, demande à la cour de':



dire l'association AAMD mal fondée en son appel principal,

la débouter de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions,

dire Madame [E] bien fondée en son appel incident,

confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a :

- constaté qu'elle abandonnait ses demandes au titre des rappels d'heures complémentaires,

- condamné l'association appelante au paiement des sommes suivantes :

- 152,93 euros à titre de rappel de prime décentralisée conformément aux articles A3.1.1 et suivants de l'Annexe III « indemnités et primes-avantage en nature » de la convention collective nationale de l'hospitalisation privée à but non lucratif,

- 204,75 euros à titre de rappel de congés payés dus au titre du fractionnement (article L.3141-17 et L.3141-19 du code du travail),

- 3 413,96 euros à titre de rappel d'indemnités kilométriques,

- 1 300,00 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné l'association AAMD aux éventuels dépens,

réformer le jugement entrepris sur les autres points et statuant à nouveau :

condamner en outre l'association AAMD au paiement des sommes suivantes :

- 3 272,43 euros à titre de rappel de salaire relatif aux temps de trajet (article L.3121-4 du code du travail et article 2 de la directive 2003/88),

- 327,24 euros à titre d'incidence congés payés sur rappel précité,

- 981,75 euros à titre d'indemnités compensatrices de repos compensateurs sur jours fériés (article A3.3 de l'annexe III de la convention collective nationale de l'hospitalisation privée à but non lucratif),



en tout état de cause,

- condamner l'association AAMD au paiement de 2 500,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure de première instance,

- condamner l'association AAMD aux éventuels dépens.



L'intimée expose en substance que : 



- elle n'a perçu aucune prime décentralisée au titre de l'année 2016, date de la rupture de son contrat de travail, alors que la convention collective n'impose pas une obligation de présence sur la totalité de l'année pour en bénéficier et que ses absences pour accident du travail ne donnent pas lieu à abattement ;



- elle n'a jamais obtenu le remboursement des indemnités kilométriques relatives au temps de trajet domicile-premier patient et dernier patient-domicile';

or, selon la jurisprudence de la Cour de Justice de l'Union Européenne relative aux salariés itinérants, le temps de trajet pour se rendre au domicile du premier patient puis du dernier patient à son domicile doit s'analyser en temps de travail effectif';



- en violation de la législation de l'Union Européenne, l'association AAMD ne l'a jamais rémunérée au cours de ses temps de trajet quotidien pour se rendre de son domicile à celui du premier patient et du domicile du dernier patient à son domicile';



- les repos compensateurs ne pouvaient être pris dans un délai d'un mois et l'association a toujours refusé d'informer les salariés du nombre de repos compensateurs acquis';



- elle n'a jamais bénéficié des jours de congés supplémentaires qui auraient dû lui être octroyés du fait du fractionnement de ses congés, ce qui n'est pas contesté par l'association.



Une ordonnance de clôture est intervenue le 2 janvier 2023, renvoyant la cause et les parties à l'audience des plaidoiries du 1er février suivant. 



Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des prétentions et moyens et de l'argumentation des parties, il est expressément renvoyé aux conclusions des parties et au jugement déféré. 









MOTIFS DE LA DECISION



Sur la recevabilité de la demande nouvelle en appel'd'indemnité de congés payés':



L'article 45 du décret n°2016-660 sur 20 mai 2016 précise que l'article 8, qui supprime les règles relatives à l'unicité de l'instance et à la recevabilité des demandes nouvelles en cause d'appel, est applicable aux instances introduites devant les conseils de prud'hommes à compter du 1er août 2016.



En l'espèce, la saisine du conseil de prud'hommes étant intervenue le 10 juin 2016, la fin de non-recevoir soutenue par l'association AAMD doit être rejetée.



Sur la demande de rappel de prime décentralisée':



En vertu de l'article A3.1.1 de l'annexe III de la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation à but non lucratif du 31 octobre 1951, une prime annuelle décentralisée est versée à l'ensemble des salariés des établissements appliquant la convention, à l'exclusion des salariés non qualifiés embauchés en contrat emplois jeunes.



Selon l'article A 3.1.4 de cette annexe III, «'à défaut de protocole, le dispositif national suivant est appliqué : il est versé globalement à chaque salarié une prime annuelle de 5 % de son salaire brut (3 % dans les établissements pour enfants ou adultes handicapés ou inadaptés dans lesquels les salariés bénéficient des congés supplémentaires) dont le critère de distribution est le non-absentéisme.

En cas d'absence, il est instauré un abattement de 1/60 de la prime annuelle par jour d'absence.

Toutefois, les 6 premiers jours d'absence intervenant au cours d'une année civile ne donnent pas lieu à abattement.

S'il n'a pas été convenu des modalités et de périodicité de versement de la prime décentralisée dans les conditions fixées à l'article A3.1.3, le montant du reliquat résultant de la minoration de la prime décentralisée est versé uniformément à l'ensemble des salariés n'ayant pas subi de minoration, au prorata de leur temps de travail. Il y a lieu de distinguer, d'une part, le montant du reliquat dû à l'ensemble des salariés autres que les personnels visés au titre XX de la convention collective nationale du 31 octobre 1951 et, d'autre part, le montant du reliquat dû aux médecins, biologistes et pharmaciens'».



Selon l'article A 3.1.5 de l'annexe III, les périodes de congés payés et les absences pour accidents de travail ou maladies professionnelles survenus ou contractées dans l'établissement ne donnent pas lieu à abattement de la prime annuelle décentralisée.



Concernant les modalités de versement de la prime annuelle décentralisée, l'article A 3.1.3 dispose': «'Les modalités d'attribution et la périodicité de versement sont convenues annuellement dans un protocole entre l'employeur et le(s) délégué(s) syndical(aux).

Ces modalités sont préalablement soumises à la consultation du comité d'entreprise ou d'établissement ou à défaut, du conseil d'entreprise ou du conseil d'établissement conventionnel.

A défaut de délégué(s) syndical(aux), ces modalités sont convenues avec le(s) salarié(s) mandaté(s). Ces modalités sont préalablement soumises à la consultation du comité d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, du conseil d'entreprise ou du conseil d'établissement conventionnel.

A défaut de salarié(s) mandaté(s), ces modalités sont convenues avec le comité d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, avec le conseil d'entreprise ou le conseil d'établissement conventionnel.

A défaut de comité d'entreprise ou d'établissement ou de conseil d'entreprise ou de conseil d'établissement conventionnel, ces modalités doivent avoir recueilli l'accord majoritaire des salariés dans le cadre d'un référendum. Cet accord majoritaire s'entend de la majorité des salariés concernés.

Ces modalités ont une durée de vie limitée à une année civile. Toutefois, ces modalités pourront faire l'objet d'une reconduction d'une année sur l'autre, dès lors que les parties en conviennent.

Les modalités et périodicités de versement de la prime décentralisée telles que précisées ci-dessus concernent l'ensemble des salariés, y compris les médecins, biologistes et pharmaciens. S'agissant des directeurs généraux, directeurs, directeurs adjoints et gestionnaires, les modalités d'attribution et de versement sont arrêtées par le conseil d'administration.

Le protocole visé ci-dessus ne constitue pas un accord d'entreprise au sens du code du travail. Il n'est pas soumis à la procédure d'agrément prévue à l'article L. 314-6 modifié du code de l'action sociale et des familles'».



Il résulte des dispositions des articles A 3.1.4 et A 3.1.5 de cette annexe III relatives à la prime décentralisée que le paiement de la prime annuelle décentralisée, soumise à une condition de présence effective, est, en l'absence de stipulation légale ou conventionnelle contraire, soumise à abattement pendant les absences des salariés, sauf celles limitativement énumérées par l'article A 3.1.5, dont les absences pour accidents du travail ou maladies professionnelles survenus ou contractées dans l'établissement. (Soc., 21 octobre 2020, pourvoi n° 18-24.257)



L'association AAMD ne conteste pas appliquer les textes conventionnels ci-dessus s'agissant du versement de la prime annuelle décentralisée ni la verser le 30 novembre de chaque année à ses salariés. Elle s'oppose au versement de la prime à Madame [E] pour l'année 2016 en faisant valoir que le salarié absent le jour du versement de la prime annuelle ne peut en réclamer le bénéfice. Elle dit se fonder sur la fiche d'interprétation établie par la FEHAP, fédération des établissements hospitaliers et d'aide à la personne privés, concernant la prime litigieuse, qui indique que «'le salarié dont le contrat de travail a été rompu avant le versement de la prime ne peut prétendre au bénéfice de celle-ci à moins que l'accord relatif à la prime décentralisée, un usage ou son contrat de travail ne lui permette d'y accéder'». Or, elle précise que la salariée n'était plus présente à l'effectif à la date du versement de la prime.



En l'espèce, les modalités de versement de la prime annuelle décentralisée édictées par l'annexe'III de la convention collective ne conditionnent pas son paiement à la présence effective du salarié le jour du versement.



Madame [E] a quitté les effectifs de l'association le 1er mars 2016 suite à son licenciement pour inaptitude. Ses arrêts de travail préalables pour accident du travail au cours du mois de janvier 2016 et ses congés payés en février 2016 ne donnent pas lieu à abattement en vertu des dispositions conventionnelles précitées. 



Dans ces conditions, le jugement entrepris est confirmé en ce qu'il a octroyé à Madame [E] la somme de 152,93 euros à titre de rappel de prime annuelle décentralisée pour l'année 2016.



Sur la demande de rappel de salaire relatif aux temps de trajet':



Aux termes de l'article L. 3121-1 du code du travail, « La durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles. »



L'article L. 3121-4 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, dispose': «'Le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas un temps de travail effectif.

Toutefois, s'il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l'objet d'une contrepartie soit sous forme de repos, soit financière. Cette contrepartie est déterminée par convention ou accord collectif de travail ou, à défaut, par décision unilatérale de l'employeur prise après consultation du comité d'entreprise ou des délégués du personnel, s'il en existe. La part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec l'horaire de travail n'entraîne aucune perte de salaire. »



Le « temps de déplacement professionnel » au sens de l'article L. 3121-4 du code du travail comprend les temps de déplacement entre le domicile du salarié (à partir de ou à destination de) et le lieu d'exécution de son contrat de travail. Il exclut les temps de déplacement des salariés qui doivent se rendre sur différents sites et ont l'obligation, au préalable, de se rendre au siège de l'entreprise, ces temps constituant un temps de travail effectif. (Soc., 25 novembre 2020, pourvoi n° 19-11.526, 19-11.527)



Madame [E] sollicite la rémunération de son temps de trajet domicile-premier patient et dernier patient-domicile soutenant qu'elle doit être considérée comme une salariée itinérante et qu'en vertu de la décision de la Cour de Justice de l'Union Européenne du 10 septembre 2015 (C-266/14, arrêt Tyco, points 48 et 49), interprétant l'article 2, point 1, de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, ce temps de trajet doit être considéré comme du temps de travail effectif.



L'employeur s'oppose à cette demande en faisant valoir que la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne C-266/14 du 10 septembre 2015 (Tyco, points 48 et 49) ne trouve pas à s'appliquer à la rémunération des travailleurs et que le mode de rémunération des salariés qui n'ont pas de lieu de travail fixe ou habituel et qui effectuent des déplacements quotidiens entre leur domicile et les sites des premier et dernier clients relève du droit national, qui se borne à prévoir des contreparties dans cette situation. Or, il relève que les temps de trajet réalisés par la salariée pour se rendre de son domicile à ses différents lieux de travail ne dépassaient pas le temps normal de trajet.



Eu égard à l'obligation d'interprétation des articles L3121-1 et L3121-4 susvisés, à la lumière de la directive 2003/88/CE, il y a lieu de juger, désormais, que lorsque les temps de déplacements accomplis par un salarié itinérant entre son domicile et les sites des premier et dernier clients répondent à la définition du temps de travail effectif, telle qu'elle est fixée par l'article L3121-1 susvisé, ces temps ne relèvent pas du champ d'application de l'article L3121-4 du même code (Soc., 23 novembre 2022, n°2021924).



En l'espèce, Madame [E] ne démontre pas que pendant les trajets domicile-premier patient et dernier patient-domicile, elle était à la disposition de son employeur et ne pouvait donc pas vaquer librement à ses occupations. Elle ne prétend pas notamment qu'elle passait au bureau de l'association avant de se rendre chez le premier patient ou après le dernier patient. Dès lors, les temps de trajet domicile-premier patient et dernier patient-domicile ne peuvent pas être qualifiés de temps de travail effectif.



Le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu'il a débouté la salariée de sa demande de rappel de salaire relatif aux temps de trajet'domicile-premier patient et dernier patient-domicile. La demande nouvelle au titre des congés payés afférents à ce rappel est par voie de conséquence également rejetée.



Sur la demande de rappel d'indemnités kilométriques':



Aux termes de l'article L. 3121-4 du même code, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas un temps de travail effectif. Toutefois, s'il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l'objet d'une contrepartie soit sous forme de repos, soit financière. Cette contrepartie est déterminée par convention ou accord collectif de travail ou, à défaut, par décision unilatérale de l'employeur prise après consultation du comité d'entreprise ou des délégués du personnel, s'il en existe. La part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec l'horaire de travail n'entraîne aucune perte de salaire.



La charge de la preuve de ce temps de trajet inhabituel n'incombe spécialement au salarié que pour la demande de contrepartie (Soc., 15 mai 2013, pourvoi n° 11-28.749).



Le temps anormal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail ne constitue pas du temps de travail effectif mais ouvre donc droit à une contrepartie, notamment financière, que le juge, au besoin, fixe (Soc., 14 novembre 2012, pourvoi n°11-18.571) et qu'il fixe alors souverainement.



Madame [E] sollicite le remboursement des indemnités kilométriques relatives au temps de trajets domicile-premier patient et dernier patient-domicile en faisant valoir qu'ils ont le caractère de frais professionnels et se référant à la jurisprudence de la Cour de Justice de l'Union Européenne.



L'employeur rétorque que la salariée ne démontre pas que les temps de trajet domicile-premier patient et dernier patient-domicile qu'elle réalisait dépassaient le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail. 



En l'espèce, Madame [E] produit des tableaux décomptant par jour à compter du 19 octobre 2011 jusqu'au 13 décembre 2015 le nombre de kilomètres effectués pour se rendre le matin au domicile de son premier patient et celui pour regagner son domicile en fin de matinée, outre l'aller dans l'après-midi et le retour à la fin de sa journée de travail. Les villes des destinations ne sont pas précisées.



L'employeur expose quant à lui que le lieu de travail habituel peut se définir par le domicile des usagers se situant sur le secteur d'intervention du SSIAD, défini par arrêté de l'ARS de 2004. Il précise que ce secteur géographique englobe 3 villes limitrophes'; que le domicile du patient le plus éloigné se situait à maximum 10 kms du lieu d'habitation de Madame [E]'; que la moyenne du trajet domicile/lieu de travail défini par l'INSEE dans la région PACA de juin 2016 est de 28 minutes et 17,3 km'; que sur la période de 2011 à 2016, l'Association avait 1 patient sur [Localité 3], 9 patients sur [Localité 5] et 98 patients sur [Localité 4].



Le lieu habituel de travail sera défini comme étant le lieu où se situe les bureaux de l'association ([Localité 4]) si tant est que celui-ci-ci se situe à une distance raisonnable du domicile de la salariée itinérante, de façon à ce que le temps de trajet ainsi déterminé soit équivalent au temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail d'un salarié dans la région considérée. (en ce sens, Soc., 30 mars 2022, n° 20-15.022)



Le domicile de la salariée et les bureaux de l'association sont situés à [Localité 4].



Au regard des tableaux établis par la salariée, la distance des trajets domicile-premier patient ou dernier patient-domicile est de 1,5 à 5,1 kilomètres et la durée au maximum de 14 minutes. Ces temps de trajet correspondent à un temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail d'un salarié dans la région PACA.



Ils ne peuvent être considérés comme anormalement longs. 



La salariée sera par conséquent déboutée de sa demande de rappel d'indemnités kilométriques. Le jugement entrepris est infirmé sur ce point.'



Sur la demande de rappel de congés payés dus au titre du fractionnement':



En vertu de l'article L3141-17 du code du travail dans sa version en vigueur du 1er mai 2008 au 10 août 2016, la durée des congés pouvant être pris en une seule fois ne peut excéder vingt-quatre jours ouvrables.

Il peut être dérogé individuellement à cette disposition pour les salariés qui justifient de contraintes géographiques particulières.



Selon l'article L3141-19 du code du travail, dans sa version en vigueur du 1er mai 2008 au 10 août 2016, lorsque le congé est fractionné, la fraction d'au moins douze jours ouvrables continus est attribuée pendant la période du 1er mai au 31 octobre de chaque année.

Les jours restant dus peuvent être accordés en une ou plusieurs fois en dehors de cette période.

Il est attribué deux jours ouvrables de congé supplémentaire lorsque le nombre de jours de congé pris en dehors de cette période est au moins égal à six et un seul lorsque ce nombre est compris entre trois et cinq jours.

Les jours de congé principal dus en plus de vingt-quatre jours ouvrables ne sont pas pris en compte pour l'ouverture du droit à ce supplément.

Des dérogations peuvent être apportées aux dispositions du présent article, soit après accord individuel du salarié, soit par convention ou accord d'entreprise ou d'établissement.



Bien que sollicitant la réformation du jugement sur ce point, l'association AAMD évoque une simple omission de la direction, ne relevant pas d'une mauvaise volonté, tout en relevant que la salariée a par ailleurs perçu de nombreuses sommes indues durant la relation contractuelle. 

 

Au vu de ces éléments, le jugement entrepris est confirmé en ce qu'il a condamné l'association AAMD à payer à la salariée la somme de 204,75 euros à titre de rappel de congés payés dus au titre du fractionnement.



Sur la demande d'indemnités compensatrices de repos compensateurs sur jours fériés':



Aux termes de l'article A 3.3 relatif aux indemnités pour travail effectué les dimanches et jours fériés de l'annexe III de la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation à but non lucratif du 31 octobre 1951, dans sa version applicable au présent litige, «'les agents fournissant pour sa totalité un travail effectif pendant le dimanche ou les jours fériés dans le cadre de la durée normale de ce travail percevront une indemnité de sujétion spéciale égale 12,32 points CCN51 pour 8 heures de travail. Si la durée de ce travail est différente de 8 heures, le montant de l'indemnité est fixé à 1,54 point CCN51 par heure ou fraction d'heure.

Cette indemnité sera également versée aux salariés dont le travail effectué pour partie un dimanche ou un jour férié et pour partie un autre jour, au prorata du temps de travail effectué un dimanche ou un jour férié.

Lorsqu'un jour férié tombe un dimanche il n'y a pas de cumul de l'indemnité pour travail effectué les dimanches et de l'indemnité pour travail effectué les jours fériés'».



L'employeur doit veiller à donner régulièrement au salarié une information complète sur ses droits à repos compensateur et à demander au salarié de prendre effectivement son repos si celui-ci, informé de ses droits, ne le fait pas.



En cas de litige, la charge de la preuve de la prise du repos compensateur de remplacement pendant l'exécution du contrat de travail appartient à l'employeur. Ce dernier doit apporter la preuve de ce que le salarié a été mis en mesure de prendre le repos compensateur de remplacement auquel lui ouvraient droit les heures accomplies.



Madame [E] indique qu'elle a travaillé durant de nombreux jours fériés'; que l'employeur n'a pas respecté les dispositions conventionnelles en ne lui permettant pas de prendre des repos compensateurs dans le délais d'un mois et en refusant d'informer les salariés du nombre de repos compensateurs acquis.



Elle précise avoir travaillé les jours fériés suivants en précisant que les repos compensateurs n'étaient pas pris dans un délai d'un mois :



- 11 novembre 2011 (6,5h)

- 9 avril 2012 (4h)

- 1er mai 2012 (4h)

- 14 juillet 2012 (6,5h)

- 25 décembre (4h)

- 1er avril 2013 (4h)

- 8 mai (6,5h)

- 9 mai (4h)

- 19 mai (6,50h)

- 14 juillet (4h)

- 11 novembre (4h)

- 8 mai 2014 (4h)

- 9 juin (4h)

- 15 aout (4h)

- 1er novembre (6,5h)

- 11 novembre (4h)

- 1er mai 2015 (6,5)

- 14 mai (4h)

- 11 novembre (6,5h)



En réponse, l'association AAMD dit démontrer que les jours de travail les jours fériés ont toujours fait l'objet de l'octroi d'un repos compensateur conformément aux dispositions de l'article A3.3 de l'Annexe III de la convention collective ou du versement d'une indemnité compensatrice en cas d'impossibilité de prendre ces repos compensateurs, comme le prévoit la convention collective. Elle précise toutefois que les dispositions conventionnelles ne prévoient pas de sanction en cas de non-respect.



Pour justifier de la prise des repos compensateurs, l'employeur verse aux débats des tableaux datés du 3 janvier 2017 récapitulant les repos compensateurs pour travail les jours fériés notamment par la salariée durant les années 2012 à 2016. 



Il précise que les repos compensateurs accordés et pris par les salariés étaient suivis et mis à jour régulièrement par le secrétariat et portés à la connaissance de l'ensemble des salariés par voie d'affichage à compter de novembre 2015 et avant cette date, consultables au secrétariat. 

Il communique à l'appui de ses dires les pièces suivantes':



- un compte-rendu d'une réunion personnel soignant/ direction du 2 novembre 2015 à laquelle Madame [N] était présente, comprenant quatre signatures, et qui indique': «'3° Tableau avec solde des repos compensateurs à afficher Tableau mis à jour mensuellement, à la demande des salariées, ce tableau sera porté à la connaissance des salariées par voie d'affichage'»';



- une attestation du 1er juin 2018 de Madame [H] [K], «'IDE'» qui indique': «'Les repos compensateurs ont été affiché à compter de Novembre 2015 suite à une demande faite par Mme [N], [P] et [E], salariées de l'AAMD, lors d'une réunion avec Madame [M]. Auparavant à notre demande orale, Mme [S] [O] nous tenait informé, grace à un fichier informatique qu'elle tenait à jour'»';



- une attestation du 1er juin 2018 de Madame [G] [L], aide-soignante, qui indique': «'Lors de la deuxième rencontre du 10/11/2015 Mme [M] nous a donné un compte-rendu en réponse à toutes les questions posées à la réunion du 2/11/2015, elle nous a donné un temps pour le lire et nous l'a fait signé en fin de réunion. Mme [N] a quitté la réunion en claquant la porte chose qu'elle avait déjà fait à la réunion d'équipe d'octobre 2015'»';



- une attestation du 15 mai 2017 de Madame [S] [O] qui indique': «'en tant que secrétaire du SSIAD AAMD, c'est moi qui suis chargée de la mise à jour du solde des repos compensateurs des salariés de l'association. A plusieurs reprises, Mme [N], Mme [P] et Mme [E] m'ont demandé leur solde, je leur ai toujours communiquer oralement quand elles me le demandaient car elles étaient en droit de le connaître et la directrice Mme [M] ne m'a jamais demander de ne pas leur communiquer'».



Il est relevé tout d'abord que la salariée ne dit pas explicitement que les repos compensateurs n'étaient pas pris mais qu'ils ne l'étaient pas dans le délai d'un mois. Ensuite, à l'examen des tableaux produits par l'employeur, il ressort que les repos compensateurs pris ou parfois payés sont indiqués mais qu'il est aussi fait mention parfois de «'RC NON RECUPERABLE'» et s'agissant de Madame [E] pour la journée du 1er janvier 2016 (non sollicitée par la salariée) avec la précision suivante': «'Payer sur STC Mars 2016'». Le bulletin de salaire de la salariée de mars 2016 mentionne en effet une «'REGUL SUR HEURE REPOS COMPENS'» sur la base de 5h42.



En conséquence, le jugement du conseil de prud'hommes sera confirmé en ce qu'il a débouté Madame [E] de ce chef de demande.



Sur les demandes accessoires :



Il y a lieu de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a condamné l'association AAMD aux dépens et au paiement de la somme de 1'300,00 euros au titre des frais irrépétibles.



Les dépens d'appel sont à la charge de l'association AAMD qui succombe partiellement.



L'équité ne commande pas de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel.





PAR CES MOTIFS



Statuant publiquement par arrêt mis à disposition au greffe et contradictoirement, 



DECLARE recevable la demande nouvelle de Madame [B] [E] d'indemnité de congés payés,

'

CONFIRME le jugement déféré sauf en ce qu'il a condamné l'Association d'Aide au Maintien à Domicile (AAMD) au paiement d'un rappel d'indemnités kilométriques,



STATUANT à nouveau sur ce chef et y ajoutant,



REJETTE la demande au titre des congés payés afférents au rappel de salaire relatif aux temps de trajet,



DEBOUTE Madame [B] [E] de sa demande de rappel d'indemnités kilométriques, 

 

CONDAMNE l'Association d'Aide au Maintien à Domicile (AAMD) aux dépens d'appel, 

DIT n'y avoir lieu en cause d'appel à application des dispositions au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Le greffier Le président