Cour d'Appel · Chambre 4-1 — 14 avril 2023

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1



ARRÊT AU FOND 

DU 14 AVRIL 2023



N° 2023/150 



Rôle N° RG 19/13060 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BEX4K







[V] [Z]





C/





SAS KIPING











Copie exécutoire délivrée 

le :



14 AVRIL 2023 



à :



Me Pierre-Yves IMPERATORE de la SELARL LEXAVOUE BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau D'AIX-EN-PROVENCE



Me Martine PANOSSIAN de la SCP BBLM, avocat au barreau de MARSEILLE























Décision déférée à la Cour : 



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de MARSEILLE en date du 11 Juillet 2019 enregistré au répertoire général sous le n° F 18/02018.





APPELANT



Monsieur [V] [Z], demeurant [Adresse 2]



représenté par Me Pierre-Yves IMPERATORE de la SELARL LEXAVOUE BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, Me Christine ETIEMBRE de la SELAS CABINET JURIDIQUE SAONE RHONE, avocat au barreau de LYON





INTIMEE



SAS KIPING, demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Martine PANOSSIAN de la SCP BBLM, avocat au barreau de MARSEILLE









*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR



L'affaire a été débattue le 12 Janvier 2023 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Madame Emmanuelle CASINI, Conseiller , a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de : 



Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président

Madame Stéphanie BOUZIGE, Conseiller

Madame Emmanuelle CASINI, Conseiller



qui en ont délibéré



Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 14 Avril 2023.





ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 14 Avril 2023,



Signé par Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président et Monsieur Kamel BENKHIRA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





***































































Monsieur [V] [Z] a été engagé par la SAS KIPING à compter du 1er février 2013, sans contrat de travail écrit, en qualité de directeur technique, statut cadre.



Monsieur [Z] a été en arrêt de travail à compter du mois d'avril 2017.



Le 4 juillet 2017, Monsieur [Z] a saisi le conseil de prud'hommes de Marseille pour demander de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur ainsi que la condamnation de ce dernier à payer un rappel d'heures supplémentaires, une indemnité pour travail dissimulé, des dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité et pour exécution déloyale du contrat de travail, notamment.



A l'issue de la visite médicale de reprise du 28 août 2017, le médecin du travail a déclaré Monsieur [Z] 'inapte au poste. Etude de poste et fiche de poste établies le 25/08/2017. Tout maintien du salarié dans l'entreprise serait gravement préjudiciable à sa santé. L'état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans l'entreprise'.



Monsieur [Z] a été convoqué à un entretien préalable par lettre du 5 septembre 2017 et il a été licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement par lettre du 13 octobre 2017.



Par requête du 31 janvier 2018, Monsieur [Z] a de nouveau saisi le conseil de prud'hommes de Marseille pour demander de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail laquelle devant produire les effets d'un licenciement nul du fait d'un harcèlement moral ou subsidiairement d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. 



Les deux procédures ont été radiées par décisions du conseil de prud'hommes du 24 septembre 2018.



La procédure a été de nouveau inscrite au rôle le 1er octobre 2018. Monsieur [Z] demande de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail ainsi que la condamnation de l'employeur à payer un rappel d'heures supplémentaires, des indemnités de rupture au titre d'un licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse, des dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité, pour exécution déloyale du contrat de travail, pour travail dissimulé et pour absence de mise en place d'entretien de suivi de forfait.



Par jugement de départage du 11 juillet 2019, le conseil de prud'hommes a :

- ordonné la jonction des deux procédures enregistrées sous les numéros de RG 17/01598 et RG 18/002219 et dit que la procédure est poursuivie sous le numéro de RG 18/02018. 

- écarté des débats les nouvelles prétentions formées par Monsieur [Z] portant sur la régularisation auprès des organismes de retraite, le règlement des cotisations manquantes et la remise de bulletins de paie rectifiés depuis le mois de novembre 2015. 

- débouté Monsieur [Z] de l'ensemble de ses demandes formées à l'encontre de la SAS KIPING. 

- condamné Monsieur [Z] à verser à la SAS KIPING la somme de 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

- condamné Monsieur [Z] aux entiers dépens de la procédure.

- dit n'y avoir lieu à exécution provisoire de la décision.

- débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.



Monsieur [Z] a interjeté appel de ce jugement.



Suivant conclusions récapitulatives n°3, notifiées par voie électronique le 9 novembre 2022, il demande à la cour de :

- réformer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Marseille du 11 juillet 2019 dans toutes ses dispositions. 

Statuant à nouveau : 

- réparer toutes les omissions. 

- vu les articles 565 et 566 du code de procédure civile, l'article 55 de la constitution du 4 octobre 1958, juger recevables les demandes portant sur la régularisation de la situation de Monsieur [Z] au titre du régime de retraite complémentaire, présentées dès la première instance, en lien direct et tendant aux mêmes fins que les autres demandes. 



- vu l'article 24 de la Charte sociale européenne, les articles 4 et 10 de la Convention 158 de l'OIT, l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme, la Charte européenne des droits sociaux des travailleurs, la directive 93-103 CE du 23 novembre 1993, la directive 2003-1988 CE du 4 novembre 2003, les articles L.1152-1, L.1152-2, L.1121-1, L.3171-4 et L.3131-1 du code du travail, les articles L.1222-1, L.1226-2, L.1226-10, L.1235-3, L.1235-3-1 du code du travail, les articles L. 3111-2, L.3121-9, L.3171-4 L.3121-11, L.3121-12, L.3121-10 et R.3121-3 du code du travail, les articles L.4121-1, L.4121-2, R.4624-42 du code du travail, les articles L.8221-5, L.8223-1 du code du travail, les articles 1101 et suivants du code civil, la convention collective du bâtiment (Cadre).



1. Juger que Monsieur [Z] n'a pas le statut de cadre dirigeant. 

- juger nulle et inopposable la convention de forfait en jours imposée à Monsieur [Z]. 

- juger que la société KIPING n'a pas respecté son obligation quant à la mise en 'uvre d'un entretien individuel de forfait en jours. 

En conséquence : 

- condamner la société KIPING à payer à Monsieur [Z], outre intérêts au taux légal à compter de la saisine, les sommes de : 

* 48.600 € nets de charges sociales et de CSG et CRDS à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé. 

* 172.226,08 € à titre de rappel de salaire d'heures supplémentaires. 

* 17. 222,60 € à titre de congés payés afférents. 

* 94.590,60 € à titre de repos compensateur. 

* 9.459,06 € à titre de congés payés afférents. 

* 38.506,40 € à titre de contrepartie financière de l'astreinte. 

* 3.850,64 € à titre de congés payés afférents. 

* 88.288,2 € à titre de jours de repos hebdomadaire non-pris. 

* 10.000 € nets de charges sociales et de CSG et CRDS à titre de dommages-intérêts pour absence de mise en place des entretiens annuels de suivi du forfait en jours et pour la soumission à un forfait en jours non contractualisé. 



2. Juger que Monsieur [Z] a été victime de harcèlement moral. 

- juger que la société KIPING a manqué à ses obligations notamment de sécurité à l'égard de Monsieur [Z]. 

En conséquence : 

- à titre principal, prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur [Z] aux torts de l'employeur à la date de notification du licenciement, soit le 13 octobre 2017. 

- à titre subsidiaire, juger que l'inaptitude est consécutive au comportement déplacé de l'employeur qui a contribué à dégrader l'état de santé du salarié.

- prononcer la nullité du licenciement de Monsieur [Z] et à titre subsidiaire, dire le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse. 

En tout état de cause : 

- juger que le barème prévu par l'article L.1235-3 du code du travail est inapplicable à Monsieur [Z] du fait de la fraude à la loi dont la société KIPING est à l'origine. 

- écarter le barème prévu à l'article L.1235-3 du code du travail et le juger inapproprié au regard du préjudice subi par Monsieur [Z]. 

- condamner la société KIPING à payer à Monsieur [Z], outre intérêts au taux légal à compter de la saisine, les sommes de : 

* 2.094,19 € à titre de rappel d'indemnité de licenciement. 

* 21.634 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis. 

* 2.164,40 € au titre des congés payés afférents. 

* 50.000 € nets de charges sociales et de CSG et CRDS au titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral. 

* 50.000 € nets de charges sociales et de CSG et CRDS à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail. 

* 10.000 € nets de charges sociales et de CSG et CRDS à titre de dommages-intérêts relatifs au manquement d'obligation de sécurité et de résultat de la société KIPING. 

* 80.000 € nets de charges sociales et de CSG et CRDS à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul, et à titre subsidiaire pour absence de cause réelle et sérieuse. 





- à titre infiniment subsidiaire, en application du barème prévu par l'article L.1235-3 du code du travail, condamner la société KIPING à payer à Monsieur [Z] la somme de 40.573,30 € nets de CSG / CRDS à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, outre les intérêts au taux légal à compter de la saisine.

 

3- Condamner la société KIPING à remettre à Monsieur [Z] les bulletins de salaire rectifiés afférents à la régularisation des cotisations AGIRC et ARRCO effectuée auprès des organismes de retraite, à compter de novembre 2015, sous astreinte de 500 € par jour de retard à compter de la signification de l'arrêt. 



4- Débouter la société KIPING de toutes ses demandes, fins et conclusions. 

- ordonner la remise de l'attestation pôle emploi, du solde de tout compte et certificat de travail rectifiés, sous astreinte de 500 € par jour de retard à compter de la notification de la décision. 

- condamner la société KIPING à payer à Monsieur [Z] la somme de 4.000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi que les entiers dépens dont distraction faite au profit de Maître Pierre-Yves IMPERATORE, membre de la SELARL LEXAVOUE AIX EN PROVENCE, Avocats associés, aux offres de droit. 



Suivant conclusions notifiées par voie électronique le 12 décembre 2022, la SAS KIPING demande à la cour de :

- confirmer en toutes ses dispositions le jugement de départage rendu par le conseil de prud'hommes de Marseille du 11 juillet 2019.

En conséquence et statuant à nouveau.

A titre principal :

- juger irrecevable, et en tout état de cause injustifiée, la demande nouvelle formulée en cours d'instance par Monsieur [Z] au titre de la rectification des bulletins de paie afférents à la régularisation des cotisations AGRIC et ARRCO sous astreinte de 500 € par jour de retard.

- juger que Monsieur [Z] avait la qualité de cadre dirigeant.

- juger l'absence de manquement de la SAS KIPING à ses obligations contractuelles.

- juger l'absence de toute situation de harcèlement moral à l'encontre de Monsieur [Z].

- juger que l'inaptitude de Monsieur [Z] a un caractère non-professionnel et le licenciement prononcé pour impossibilité de reclassement suite à une inaptitude non-professionnelle repose sur une cause réelle et sérieuse.

En conséquence : 

- débouter Monsieur [Z] de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions.

- condamner Monsieur [Z] à verser à la société SAS KIPING la somme de 4.000 € au titre des frais de première instance et d'appe1 de l'article 700 du code de procédure civile.

- laisser les entiers dépens à la charge de Monsieur [Z].

A titre subsidiaire :

- juger que Monsieur [Z] ne justifie pas de préjudices distincts pour chacune de ses demandes indemnitaires.

- juger que Monsieur [Z] ne justifie ni de la réalité ni de l'ampleur des préjudices allégués pour chacune de ses demandes indemnitaires.

- juger que Monsieur [Z] ne rapporte pas la preuve du caractère intentionnel du travail dissimulé.

- juger l'applicabilité du barème de l'article L.1235-3 du code du travail au présent litige.

En conséquence,

- débouter Monsieur [Z] de ses demandes de dommages-intérêts au titre du travail dissimulé, de l'absence de mise en place des entretiens de suivi du forfait en jours, de l'obligation de sécurité, du harcèlement moral, l'exécution déloyale du contrat de travail, et en tout état de cause, LES RAMENER à de plus justes proportions.

- débouter Monsieur [Z] de la demande nouvelle formulée en cours d'instance par Monsieur [Z] au titre de la rectification des bulletins de paie afférents à la régularisation des cotisations AGRIC et ARRCO sous astreinte de 500 € par jour de retard.

- ramener les prétentions de Monsieur [Z] au titre des dommages-intérêts pour licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse à de plus justes proportions, et en tout état de cause, dans les limites du barème de l'article L.1235-3 du code du travail.









MOTIFS DE LA DECISION



Sur les demandes relatives à l'exécution du contrat de travail



Sur le statut de cadre dirigeant



 La SAS KIPING soutient que Monsieur [Z] avait la qualité de cadre dirigeant au sein de la société en ce que :

- il était le responsable technique et administratif et ainsi l'interlocuteur des clients pour toutes les questions contractuelles, organisationnelles et financières. Il était présent lors des réunions organisées avec les clients. Le fait qu'il devait résoudre toutes les problématiques techniques n'est pas antinomique avec sa qualité de cadre dirigeant. Au contraire, ses connaissances lui conféraient un savoir essentiel au développement du groupe et dans les décisions à prendre. Au sein de la filiale CLIMATECH, Monsieur [Z] était le décideur, le directeur, le responsable en toute autonomie, il engageait la société et la représentait, notamment en répondant aux appels d'offre et en signant les contrats avec les clients. Le fait que, dans l'organigramme, il était positionné en dessous de Monsieur [H], directeur opérationnel, ne vient pas modifier ses fonctions et responsabilités en qualité de directeur technique.

- il organisait son emploi du temps et imposait ses rendez-vous comme il le souhaitait.

- il était positionné au statut de cadre, coefficient C, niveau 1 de la convention collective, soit le deuxième niveau le plus élevé des cadres supérieurs. Il percevait une rémunération mensuelle de 7.211,58 €, un treizième mois et disposait d'un véhicule de fonction, ce qui le situait dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans l'entreprise.

- il était associé de la société et membre du CODIR et disposait d'un pouvoir de direction et de décision. Les décisions étaient prises collègialement par les dirigeants - Monsieur [Z], directeur technique, Monsieur [F], directeur de la production /directeur opérationnel et Monsieur [H], directeur commercial.

- les bulletins de salaire ne mentionnent aucun horaire obligatoire et la mention qui y figure 'forfait mensuel' est déconnectée de toute référence à une durée du travail. 



Monsieur [Z] conclut qu'il n'avait pas la qualité de cadre dirigeant en soutenant que :

- il avait des fonctions techniques, sans pouvoir décisionnel, au même titre que les comptables ou secrétaires, et le simple fait qu'il occupait un poste de directeur technique n'emporte pas, en soi, l'application du statut de cadre dirigeant. Il assurait l'interface opérationnelle et technique des contrats, ce qui signifie qu'il n'avait pas de rôle de décideur en la matière puisqu'il ne faisait que l'intermédiaire. Les missions contractuelles, économiques et financières étaient réalisées par Monsieur [M], chargé d'affaires, et par Monsieur [C], directeur d'exploitation. Les contrats étaient toujours signés (sauf empêchement) par Monsieur [J], ce qui démontre qu'il ne participait pas à la représentation de la direction de la société KIPING. Il n'avait aucune compétence pour signer des contrats et il ne décidait pas non plus des prix à proposer et faisait simplement un travail de préparation des réponses à apporter. Il ne bénéficiait pas d'un pouvoir de décision largement autonome puisqu'il était sans cesse obligé de rapporter au président de la société KIPING, Monsieur [J], ou au directeur général, Monsieur [F]. L'organigramme établi par la direction pour les appels d'offres le positionnait sous la responsabilité de Monsieur [F], directeur opérationnel, et il se trouvait au même niveau que Monsieur [C], directeur d'exploitation. Il n'avait aucune autonomie sur la gestion du personnel puisque Monsieur [J] écrivait aux salariés, censés être sous sa responsabilité, pour donner les instructions. Son rôle dans les appels d'offres était limité aux chiffrages de la partie technique, la partie commerciale et les négociations étaient prises en charge par Messieurs [J] et [F]. Il ne pouvait pas engager la société à l'égard des fournisseurs ou faire régler une facture sans l'autorisation de Monsieur [J].

- le fait qu'il ait détenu une partie minoritaire du capital de la société n'emporte aucun pouvoir de direction de cette dernière, détenu avant tout par le conseil d'administration. L'organe décisionnaire au sein de la société n'était pas le CODIR mais le comité de pilotage dont il ne faisait pas partie. Il ne faut pas confondre les convocations pour des réunions techniques entre directeurs, qui sont versées au débat par la société KIPING, et les rares convocations reçues par Monsieur [Z] pour le comité directeur. 

- il n'avait pas une rémunération excessive mais conforme à ses compétences correspondant au prix du marché. Même s'il bénéficiait d'une rémunération parmi les plus élevées de la société KIPING, il n'en demeure pas moins que les autres critères nécessaires à l'application du statut de cadre dirigeant ne sont pas réunis. Il relevait de la catégorie C1 alors que les autres directeurs relevaient de la catégorie C2 et étaient placés hiérarchiquement au-dessus de lui.

- Il bénéficiait du régime des RTT et devait prendre ses congés comme les autres salariés de l'entreprise. L'employeur a déclaré auprès des organismes de congés payés qu'il bénéficiait d'un horaire de 39 heures par semaine ce qui démontre qu'il n'a jamais eu l'intention de le considérer comme un cadre dirigeant.

- il a été soumis à un forfait en jours qui apparaît sur ses bulletins de salaire, ce qui exclut l'application du statut de cadre dirigeant.



* 



L'article L.3111-2 du code du travail dispose : « Les cadres dirigeants ne sont pas soumis aux dispositions des titres II et III. 

Sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement ».

De plus, le cadre dirigeant doit participer à la direction de l'entreprise. 



En l'espèce, le groupe KIPING était composé de six filiales, d'une holding, la SAS KIPING, et quatre associés, Monsieur [W] [J], président du groupe, et Monsieur [U] [F], Monsieur [L] [H] et Monsieur [V] [Z], directeurs associés du groupe. 



Monsieur [Z], qui a été associé de plusieurs filiales du groupe KlPING, est devenu associé minoritaire du groupe KIPING et salarié de la holding à compter du mois de février 2013. 



Monsieur [Z] était le seul salarié à occuper les fonctions de directeur technique au sein de la holding lesquelles le plaçait comme responsable technique, contractuel et opérationnel des contrats, de l'interface clients pour toutes les questions contractuelles, organisationnelles et financières (ce qui ressort de la pièce C14 produite par le salarié lui-même). Il en résulte que Monsieur [Z] disposait de responsabilités importantes au sein de la société, fait confirmé par les attestations de Monsieur [E], Monsieur [P], Monsieur [S] et Monsieur [T], partenaires de la société, ce dernier indiquant qu'il échangeait principalement avec Monsieur [Z] qui était le responsable référent concernant les décisions techniques et était responsable du contrat et à ce titre procédait à sa signature.



Les éléments produits démontrent également que Monsieur [Z] disposait d'une grande indépendance dans l'organisation de son emploi du temps. Ainsi, et entre autre, la SAS KIPING produit un mail de Monsieur [Z] du 9 novembre 2015 qui informe de son absence à un séminaire entre directeurs prévu le 17 novembre en raison d'une réunion fixée avec les agences. De même, par mail du 4 novembre 2016, il informe son employeur qu'il ne pourra pas se rendre à une formation, dont il lui est précisé qu'elle est pourtant obligatoire, en raison d'un rendez-vous médial personnel chez son cardiologue. Pour sa part, Monsieur [Z] ne produit pas de pièce qui démontrerait qu'il ne disposait pas d'une grande indépendance dans l'organisation de son temps de travail.



Si Monsieur [Z] produit des contrats qui ont été signés par d'autres directeurs de la société, la SAS KIPING produit également des contrats (acte d'engagement - marché d'exploitation - contrat de maintenance -, pièce 44) signés par Monsieur [Z] qui démontrent que celui-ci avait également le pouvoir d'engager la société.



Les pièces produites par Monsieur [Z] (pièce D4 à D7) ne suffisent pas à démontrer pas qu'il ne disposait pas d'une large autonomie dans la prise de décision, comme il le prétend en soutenant qu'il s'agit d'instructions reçues qui limitaient son autonomie décisionnelle. Il en ressort qu'il s'agissait de démarches de nécessaire coordination des tâches entre plusieurs intervenants, notamment commerciaux et techniques, sur un même dossier, ou de demandes d'éclaircissement.



Ainsi, par mail du 26 décembre 2016, Monsieur [Z] demande à Monsieur [J] : 'suite à ta demande de vendredi 22/12 de contrôle de cet avenant avant signature, j'ai commencé une analyse et la quantification de son impact. Dois-je continuer '' et la réponse de Monsieur [J] : 'non parce qu'apparemment il fallait que ça parte vendredi dernier donc j'ai dû signer le contrat'. 



Par mail du 16 janvier 2017, Monsieur [Z] demande à [J] : 'j'ai eu [A] dans la soirée qui m'a informé que tu lui avais demandé de s'occuper de THE CAMP suite à ta visite avec [I] sur le site. Que dois-je faire sachant que vendredi tu m'as aussi chargé de prendre rdv avec Cibelle ce que j'ai commencé à faire. Qui fait quoi ''. 



Il n'est pas discuté par Monsieur [Z] qu'il percevait une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés de la société, peu important que les autres directeurs concernés disposaient de la qualification immédiatement supérieure. Ainsi, Monsieur [Z] percevait une rémunération mensuelle de 7.211,58 €, Monsieur [F] (directeur de la production) une rémunération de 6.500 € et Monsieur [H] (directeur commercial) une rémunération de 7.350 €.



Enfin, il ressort des pièces produites que Monsieur [Z] était convoqué aux réunions du 'CODIR' (pièce 16 : convocations pour des réunions de CODIR en 2015, 2016 et 2017) et qu'au cours de ces comités de direction étaient abordés les sujets stratégiques et organisationnels de la société (cf : ordre du jour adressé par mail du 4 novembre 2016).



 La SAS KIPING produit le document intitulé 'séminaire Comité de Direction Groupe KIPING le 2 février 2016" qui confirme que des sujets stratégiques pour la société y étaient abordés.





Il ressort également des pièces produites que Monsieur [Z] donnait son avis et ses instructions en vue des réunions du CODIR (mail du 19 février 2016 : 'pour la partie Objectifs de cette nouvelle organisation : reprendre ce qui a été vu en Nov 2015 lors de la journée '[K]'. Pour la partie Objectifs du futur service Stratégique Tech et nouveaux métier: reprendre ce qui a été écrit sur le résumé du séminaire du 2/2. Sur l'organigramme définitif pour la partie maintenance maque les noms de (...)'). La SAS KIPING produit également un compte rendu du CODIR de mars 2016 (pièce 16) et un mail de Monsieur [H] du 20 février 2016 (pièce D9) qui attestent que les sujets relatifs à la stratégie et l'orientation de la politique commerciale et technique de la société étaient abordés et que des décisions étaient prises concernant les aspects de 'recherche et développement', 'achats et base de données' , 'sourcing', 'chiffrage fonctionnel', 'qualité-sécurité'. Lors du CODIR de février 2016, il avait été prévu d'aborder les sujets relatifs à l'organisation transitoire, à l'installation de '[A] à la place de [Y] [R]' et au déménagement.



 La SAS KIPING produit également une invitation adressée à différents partenaires en ces termes '[V] [Z], [U] [F] et [L] [H] et moi-même ([W] [J]) sommes heureux de vous convier le : jeudi 24 mars 2016 (...) Afin de vous présenter la nouvelle organisation du groupe KIPING'.



Monsieur [F] et Monsieur [H] attestent de la présence de Monsieur [Z] aux CODIR et indiquent qu'y étaient abordés les sujets inhérents au fonctionnement de la société (commerciaux, techniques, production, développement) et que 'les échanges et les décisions étaient collégiales'.





Il en résulte donc que Monsieur [Z] disposait de responsabilités importantes qui impliquaient une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qu'il était bien habilité à prendre des décisions de façon largement autonome, qu'il percevait une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans la société et qu'il participait activement à la direction de l'entreprise.



Enfin, la simple mention lacunaire figurant sur les bulletins de salaire, à savoir : 'forfait mensuel', sans référence à une durée du travail, notamment sans l'indication d'un nombre de jours sur l'année, ne permet pas de déduire l'existence d'une convention de forfait, et notamment que Monsieur [Z] était soumis à une convention de forfait en jours de nature à écarter le statut de cadre dirigeant.



Monsieur [Z] procède par affirmation et ne le justifie pas lorsqu'il conclut qu'il bénéficiait du régime des RTT et devait prendre ses congés comme les autres salariés de l'entreprise. 



De même, même si l'employeur a déclaré Monsieur [Z] sur un formulaire adressé à la caisse de congés payés au titre d'un horaire de 39 heures par semaine, la réalité des fonctions exercées par le salarié, telles qu'exposées ci-dessus, sont bien celles d'un cadre dirigeant.



Dans ces conditions, Monsieur [Z] avait bien la qualité de cadre dirigeant l'excluant des dispositions légales et réglementaires concernant la durée du travail. 



Monsieur [Z] sera donc débouté de ses demandes au titre des heures supplémentaires, du repos compensateur, des astreintes, du repos hebdomadaire, de la nullité de la convention de forfait, de dommages-intérêts pour absence d'organisation d'un entretien individuel et de l'indemnité pour travail dissimulé fondée sur la réalisation d'heures supplémentaires non payées et non déclarées.



Sur le harcèlement moral



Il sera rappelé que le harcèlement moral par référence à l'article L 1152-1 du code du travail est constitué par des agissements répétés qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail du salarié susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.



En cas de litige, l'article L 1154-1, dans sa rédaction applicable au litige, le salarié présente des éléments de fait, appréciés dans leur ensemble, laissant supposer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.



Monsieur [Z] présente les éléments de fait suivants :

- il a été isolé géographiquement de ses collègues de travail en lui imposant de s'installer dans un bureau en retrait, peu accueillant et ne reflétant pas ses responsabilités. Il a ainsi été installé dans un bureau servant à l'entreposage, très sombre dans lequel il ne pouvait pas se tenir debout, le bureau étant en réalité une sous-pente. Il a dénoncé cette situation dans un mail du 22 avril 2016. Il lui a été indiqué que cette affectation serait temporaire dans l'attente du déménagement de la société dans ses nouveaux locaux mais en réalité cette 'placardisation' s'est réitérée puisque seuls ses collègues ont intégré les nouveaux locaux, lui-même restant dans les anciens locaux, son bureau étant toujours dépourvu de lumière naturelle et encombré des objets déjà entreposés dans son bureau précédent, mais également escabeaux, cartons qui ont servi au déménagement. Aucune autre personne de l'entreprise n'a été accueillie de cette manière dégradante. 

La société KIPING reconnaît qu'il a été placé dans des bureaux peu accueillants mais prétend faussement qu'elle aurait remédié à la situation après le déménagement. En réalité, les travaux du bureau ont été ordonnés une fois son départ acté et la société KIPING a donc fait le choix de pérenniser une situation dégradante, supposée temporaire, dans le but de lui nuire.

- il a subi une coupure de ses accès au réseau informatique. Il a découvert que cette situation était directement liée à l'absence de maintenance régulière de son poste de travail à la différence de ceux des autres salariés de même niveau que lui et seul son poste a connu de tels dysfonctionnements au sein de l'entreprise. L'objectif de l'employeur était de le discréditer à l'égard de ses collègues de travail, de le stigmatiser et de surcharger son travail. Il était tellement isolé qu'il n'avait même pas été informé des repas inter-entreprises du groupe KIPING, sans que cela ne choque la direction. Il a fallu qu'un salarié de la maintenance, surpris de son absence, vienne le chercher dans son bureau pour qu'il découvre l'existence d'une 'pizza partie' organisée au self du bâtiment de la Société KIPING. 

- sur les dernières années de collaboration, il y a eu une dégradation de ses responsabilités et une augmentation des tâches d'exécutant.

- il a dénoncé ces faits et l'employeur a adopté une attitude insultante en réponse puisque Monsieur [F], directeur général, lui a adressé un mail comportant l'insulte « mon vier ». Il ne s'agit nullement d'un échange 'de copinage' entre associés mais d'un échange dans le cadre de l'activité professionnelle et le mail a été adressé en copie à d'autres membres de la société.

- son état de santé s'est dégradé. Il a été épuisé et stressé par la surcharge de travail et l'attitude adoptée à son égard. Il a été victime d'un accident du travail le 29 décembre 2016 (chute de la hauteur d'un étage) mais a préféré poursuivre son activité du fait du volume important de sa charge de travail et la société KIPING ne lui pas fait passer de visite médicale de reprise. La médecine du travail a constaté une détérioration de son état de santé, rapprochant les visites périodiques à six mois au lieu d'un an. La réitération des faits de harcèlement à son égard est à l'origine de son sévère burn-out. 



Monsieur [Z] produit les pièces suivantes :

- son mail du 22 avril 2016, adressé à Monsieur [J] : 'En ces périodes de déménagement, petit souvenir de ce qui m'a servi de lieu de travail depuis maintenant plusieurs mois. En espérant que le prochain soit plus accueillant, qu'il ait de la lumière ,que je ne sois plus obligé de me courber pour aller à mon bureau et que malgré le caché des gaines de ventilation, j'ai un vrai bureau ...' et des photographies du bureau jointes au message montrant un bureau très sombre et encombré d'outils et de matériaux de construction. 

- l'attestation de Monsieur [N], salarié d'une société partenaire de la SAS KIPING, qui indique que, au cours d'un rendez-vous dans le bureau de Monsieur [Z], le 7 juin 2016, 'compte tenu du poste occupé et de ses responsabilités, j'ai été particulièrement surpris par l'aspect austère, triste et peu accueillant de son bureau. Avec humour, je lui ai même dit : 'ils t'ont mis au placard'. Au fond du bâtiment, au bout d'un couloir avec une fenêtre mal située et mal éclairée. Vraiment peu accueillant et peu motivant pour travailler'.

- l'attestation de Monsieur [D] qui indique : 'Lors du déménagement sur le site, j'ai pu constater qu'il se retrouvait dans les bureaux non rénovés contrairement au reste du personnel'. 

- son mail du 17 novembre 2017 : 'Le problème de ma boîte mail pleine sur le serveur qui a duré 3 semaines étant solutionné, reste à voir l'accès au serveur que je n'arrive pas à avoir ou faire (Code d'accès non valide je pense) et pour lequel un raccourci sur l' écran serait judicieux. Merci de lancer une DI en ce sens'. 

- son mail du 17 novembre 2016 : 'n'ayant pas accès au serveur depuis des semaines, merci de m'éditer au plus tôt sur support papier (...)'.

- son mail du 17 novembre 2016 adressé à Monsieur [B] : 'Juste un merci pour être venu me chercher à cette manifestation intersociétés dont je n'avais pas été informé. Le placard qui fait office de mon bureau doit être un peu loin pour qu on pense à venir me voir. [V]'.

- un mail de Monsieur [U] [F] adressé le 25 janvier 2017 à Monsieur [Z] et à Monsieur [J] en copie, ayant pour objet 'réunion de production' et qui est une réponse au mail adressé par Monsieur [Z] le 24 janvier 2017. Le mail de Monsieur [F] comporte uniquement l'expression suivante, inscrite en gros caractères gras, exactement reproduite : 'Mon vier !!!!!!!!!'.



- un courrier du médecin du travail du 3 juillet 2016 : 'Cher Confrère, Merci de recevoir M. [Z] [V], que vous suivez dans le cadre d'un syndrome anxio-dépressif qui serait réactionnel à sa situation professionnelle. II est traité par vos soins, et encore en arrêt de travail, jusqu'au 25 août 2017. Pensez-vous qu'à terme, la reprise à son poste de travail soit possible sans danger, pour sa santé ou celle de tiers'' et la réponse du docteur [G] : 'oui, de mon point de vue il y a un danger immédiat pour Monsieur [Z] à reprendre son activité professionnelle. Danger pour lui-même ou pour celle de TIERS'.

- un avis d'aptitude du médecin du travail du 9 mars 2017 et indiquant 'à revoir dans 6 mois'.

- un courrier du docteur [O] du 5 mai 2017 : (sic) 'Je vous adresse Monsieur [Z] qui présente un syndrome dépressif franc réactionnel (suite différent avec employeur). Le patient me décrit d'idée noire ou de tb suicidaire mais récent une fatigue avec difficulté émotive. Je lui propose ce jour de commencer un traitement par spasmine et de le revoir si besoin pour débuter un traitement antidépresseur'.

- un rapport du médecin conseil de l'assurance maladie du 9 juin 2017 : 'CP du 19/05/2017 Dr [O]: syndrome anxio dépressif réactionnel. Prolongation au 30/06/2017. 

Directeur service technico-commercial, dit ne plus en pouvoir depuis plusieurs mois, sa femme a une Sclérose en Plaques, ce qui la fait renoncer à une carrière puis changement de situation s'est investi dans une PME dans laquelle il a vu sa situation se détériorer avec mépris et placardisé par ses associés et ses collaborateurs, est arrivé à un point de non-retour mal être majeur somatisations multiples malgré tout, a la volonté de rebondir et de trouver un emploi plus adapté va voir un psychiatre dort bien sans traitement se sent vide pas d'idées noires pas ; réfléchit beaucoup à sa situation et sur sa vie.

CONCLUSION : 

Repos limité et reprise du travail non envisageable en raison du fort malaise intérieur avec les risques inhérents.

Sévère Burn Out, sorties libres autorisées'.

- l'attestation de Monsieur [Y] qui indique : 'Suite à une visite de Monsieur [V], représentant de la Société CLIMATECH, je me suis inquiété sur la santé de Monsieur [V] [Z], d'où Monsieur [V] a évoqué au cours de son entretien dans mon bureau que [V] [Z] souffrait d'un burn out.'. 



Monsieur [Z] présente des éléments de fait qui, appréciés dans leur ensemble, laissent supposer l'existence d'un harcèlement. Il incombe donc à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.



La SAS KIPING réplique que :

- c'est durant les travaux que Monsieur [Z] a occupé un espace de travail qu'il qualifie de placard, notion par ailleurs très subjective, alors qu'il ne conteste pas qu'un bureau a été mis à sa disposition et qu'il a pu y travailler et recevoir comme le confirme Monsieur [N]. Les photographies versées aux débats démontrent que Monsieur [Z] occupait un large bureau, dans une pièce dédiée (non un open-space) muni d'un téléphone, d'un ordinateur portable, de deux chaises de réception, d'une table de réunion et d'une chaise ergonomique de bureau, d'une fenêtre, d'une climatisation réversible et des éléments de décoration. Elle produit des photographies du bureau occupé par Monsieur [Z] à compter de janvier 2016 qui devait, au départ, être occupé par le dirigeant de la société. C'est Monsieur [Z] qui a insisté pour occuper ce bureau au motif précis qu'il était plus isolé et donc qu'il bénéficiait de plus de tranquillité.

- la problématique informatique a été ponctuelle et isolée en novembre 2016 et ne saurait sérieusement justifier une demande de harcèlement moral en juillet 2017. Il s'agit d'un problème informatique rencontré lors des travaux de déménagement de la société, qui n'a eu aucun impact sur la qualité de son travail et la gestion des dossiers en cours et qui ne sont pas du fait de 1'employeur.

- le mail adressé par Monsieur [F] est une réponse à Monsieur [Z] en qualité d'associé et non de salarié, s'agissant de critiques de ce dernier sur la stratégie de l'entreprise et des problématiques d'associés. De cette expression, issue de l'argot marseillais, il ne peut se déduire aucune insulte mais la traduction du ras- le -bol témoigné par un associé à un autre associé avec lequel il est difficile de collaborer. Ce fait unique du 25 janvier 2017 ne peut justifier une demande de harcèlement moral en juillet 2017 et Monsieur [Z] ne verse aucune pièce entre le 25 janvier 2017, date du dernier courriel, et le 18 avril 2017, date de son arrêt de travail initial à l'origine de l'inaptitude.

- le 9 mars 2017, dans le cadre d'une visite médicale périodique, M. [Z] a été déclaré apte à son poste de travail sans aucune réserve et à partir du 18 avril 2017, il a été en arrêt de travail dans le cadre d'une maladie non-professionnelle. Les certificats médicaux produits ne font que rapporter les dires du salarié et aucun ne fait le lien entre l'état de santé et le travail de Monsieur [Z]. L'état de fragilité psychologique de M. [Z] n'a donc aucun lien avec des difficultés d'ordre professionnel, les certificats médicaux faisant mention de l'état de santé de son épouse.







 La SAS KIPING produit deux photographies de bureaux, la définition du mot 'vier' en argot marseillais, l'attestation de Monsieur [C] qui fait état des difficultés de collaboration qu'il a rencontrées avec Monsieur [Z] au sein de la SAS KIPING, l'attestation de Monsieur [X] qui mentionne également une 'collaboration très compliquée' avec Monsieur [Z] et que 'le fait de travailler sous ses ordres était pénible et agaçant'.



*



Alors qu'il n'est pas établi par la SAS KIPING que les photographies qu'elle produit sont en rapport avec le présent litige, les photographies du bureau produites par Monsieur [Z] sont directement issues du mail qu'il avait envoyé à sa direction le 22 avril 2016 et montrent un bureau très sombre et encombré d'outils et de matériaux de construction que Monsieur [N] a bien qualifié de 'placard'. 



Alors que Monsieur [D] atteste que Monsieur [Z] se retrouvait dans les bureaux non rénovés contrairement au reste du personnel, la SAS KIPING ne démontre pas que Monsieur [Z] n'était pas le seul salarié à avoir été affecté dans un bureau sombre, encombré et non rénové.



Les mails de Monsieur [Z] du 17 novembre 2017 démontrent l'existence de problèmes informatiques sur plusieurs semaines qui ont affecté son travail et l'ont isolé du reste du personnel et des événements organisés au sein de la société, comme en atteste son mail adressé à Monsieur [B]. Par ailleurs, la SAS KIPING ne démontre pas que Monsieur [Z] n'a pas été le seul salarié de la société à avoir été confronté à ces difficultés informatiques.



Le mail de Monsieur [V] du 25 janvier 2017 ne s'inscrivait pas uniquement dans le cadre d'une discussion entre associés puisque Monsieur [Z] a notamment indiqué 'je suis néanmoins surpris de la forme car la tournure ne sied pas aux échanges qui me semblent prévaloir entre responsables de services et je ne parle même pas d'associés'. Le seul terme employé par Monsieur [V] et la forme de son envoi caractérise une insulte et un mépris des positions exprimées par Monsieur [Z] dans son message.



Enfin, les éléments médicaux produits par Monsieur [Z] démontrent assurément un lien entre la dégradation de son état de santé et les agissements répétés dont il a été victime depuis 2016 et qui, dans leur ensemble, peuvent être invoqués au soutien d'un harcèlement moral.



La SAS KIPING échoue ainsi à démontrer que les faits présentés par Monsieur [Z] sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le harcèlement moral est établi.

 

Compte tenu des circonstances du harcèlement subi, de sa durée, et des conséquences dommageables qu'il a eues pour Monsieur [Z], telles qu'elles ressortent des pièces médicales ci-dessus listées, le préjudice en résultant pour Monsieur [Z] doit être réparé par l'allocation de la somme de 5.000 € à titre de dommages-intérêts.



Sur le manquement de l'employeur à son obligation de sécurité



Monsieur [Z] invoque l'abstention volontaire de la SAS KIPING de prendre des mesures de prévention, la mise en place de méthode de management excessive, une charge de travail trop importante qui l'obligeait, par le biais des astreintes, à être constamment à la disposition de l'employeur et à faire des heures supplémentaires excessives, et sa mise à l'écart du reste du personnel. Ces faits ont été la cause directe de la dégradation de son état de santé. L'employeur n'a procédé à aucun suivi renforcé ni aucun entretien individuel qui aurait permis de prévenir la situation de harcèlement moral et l'a laissé seul face à l'augmentation de sa charge de travail.



Monsieur [Z] invoque les pièces précédemment mentionnées ainsi que les conclusions du cabinet BONIFACIO ET ASSOCIES concernant la SAS KIPING : « Sur le plan juridique, certains points font défaut et nécessiteraient une mise en conformité : tel est le cas de l'absence d'institutions représentatives du personnel, du régime des astreintes et enfin, du document unique de préventions des risques ». 



La SAS KIPING conclut au débouté de cette demande qui repose sur le même fondement que la demande de dommages-intérêts au titre du harcèlement moral sans qu'il ne soit rapporté la preuve de préjudices distincts.



*

 

Aux termes de l'article L.4121-1 du code du travail, 'l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail;

2° des actions d'information et de formation;

3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés.

L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes'.



Selon l'article L4121-2, 'l'employeur met en oeuvre les mesures prévues à l'article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants : 

1° Eviter les risques ; 

2° Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ; 

3° Combattre les risques à la source ; 

4° Adapter le travail à l'homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ; 

5° Tenir compte de l'état d'évolution de la technique ; 

6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n'est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ; 

7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l'organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l'influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral et au harcèlement sexuel, tels qu'ils sont définis aux articles L. 1152-1 et L. 1153-1, ainsi que ceux liés aux agissements sexistes définis à l'article L. 1142-2-1 ; 

8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ; 

9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs'.



Ne méconnaît pas l'obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, l'employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L.4121-1 et L.4121-2 du code du travail. 



Or, la SAS KIPING ne justifie pas avoir pris des mesures mentionnées au 7° de l'article L.4121-2, notamment celles relatives aux risques liés au harcèlement moral, et n'a donc pas été en mesure de prévenir le risque auquel a été confronté Monsieur [Z] et d'y remédier.



De même, il ressort des conclusions du cabinet BONIFACIO ET ASSOCIES que la SAS KIPING devait se mettre en conformité concernant le régime des astreintes et que le document unique de préventions des risques faisait défaut. 



Ainsi, le manquement de la SAS KIPING à son obligation de sécurité est caractérisé.



Monsieur [Z] a subi, du fait de ce manquement, un préjudice spécifique, distinct et direct de celui résultant du harcèlement moral, en ce que, en méconnaissant les obligations issues des articles L.4121-1 et suivants du code du travail, la SAS KIPING n'a pas assuré la sécurité et la protection de la santé physique et mentale de Monsieur [Z] et la dégradation de l'état de santé de Monsieur [Z] a eu pour conséquence son inaptitude à son poste.



Dans ces conditions, le préjudice en résultant pour Monsieur [Z] doit être réparé par l'allocation de la somme de 5.000 € à titre de dommages-intérêts.





Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail



Le salarié est admis à demander la résiliation judiciaire du contrat de travail en cas d'inexécution par l'employeur des obligations découlant du contrat. Les manquements de l'employeur susceptibles de justifier la résiliation judiciaire à ses torts doivent être établis par le salarié et d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail.



Alors que la SAS KIPING conclut au rejet de la demande en l'absence de manquement de sa part pouvant justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail, il a été établi que Monsieur [Z] a été victime de faits de harcèlement moral et que la SAS KIPING a manqué à son obligation de sécurité.



Ces faits ont perduré jusqu'à l'arrêt de travail du salarié et les éléments médicaux produits, et notamment les certificats médicaux établis par les médecins ayant suivi le salarié pendant cette période, établissement clairement que les faits de harcèlement moral sont directement en lien avec la dégradation de son état de santé puis avec son l'inaptitude.



Ces faits présentent donc une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail et justifient la résiliation judiciaire du contrat de travail, laquelle doit produire les effets d'un licenciement nul, en l'état du harcèlement moral subi, à la date du licenciement du 13 octobre 2017.



Les dispositions des articles L.1235-3 et L.1235-3-1, issues de l'ordonnance du 22 septembre 2017, sont applicables au présent licenciement survenu le 13 octobre 2017.



Ainsi, le barème issu de l'article L.1235-3 est écarté dès lors que le licenciement est entaché d'une nullité afférente à des faits de harcèlement moral.



En application des dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail, et compte tenu de son âge au moment de la rupture du contrat de travail (56 ans), de son ancienneté (4 ans révolus), de sa qualification, de sa rémunération (7.211 € ), des circonstances de la rupture, d'un contrat de travail signé le 19 octobre 2017 moyennant un salaire annuel de 70.801 €, il convient d'accorder à Monsieur [Z] une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse d'un montant de 43.300 €.



 La SAS KIPING doit également être condamnée à verser à Monsieur [Z] la somme de 21.634€ à titre d'indemnité compensatrice de préavis et celle de 2.163,40 € au titre des congés payés afférents.



Monsieur [Z]