Cour d'Appel · Chambre Commerciale — 13 avril 2023

COUR D'APPEL D'ORLÉANS



CHAMBRE COMMERCIALE, ÉCONOMIQUE ET FINANCIÈRE







GROSSES + EXPÉDITIONS : le 13/04/2023

la SCP LAVAL - FIRKOWSKI

La SCP LE METAYER ET ASSOCIES

Me Estelle GARNIER

Me Anne PALADINO



ARRÊT du : 13 AVRIL 2023



N° : 67 - 23 

N° RG 22/01335 

 N° Portalis DBVN-V-B7G-GSZB



DÉCISION ENTREPRISE : Jugement du Tribunal de Commerce d'ORLEANS en date du 16 Mai 2022



PARTIES EN CAUSE



APPELANTE :- Timbre fiscal dématérialisé N°: 1265282924426791

S.A. KPMG prise en son établissement secondaire situé [Adresse 3],

Prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège social

[Adresse 22]

[Localité 18]





Ayant pour avocat postulant Me Olivier LAVAL, membre de la SCP LAVAL - FIRKOWSKI, avocat au barreau d'ORLEANS, et pour avocat plaidant Me André-François BOUVIER-FERRENTI, membre de la SELARL ARGUO AVOCATS, avocat au barreau de PARIS





D'UNE PART





INTIMÉS : - Timbre fiscal dématérialisé N°:1265274992866092 

Maître [V] [O] 

Agissant en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la Société FINANCIERE PHYTO SERVICE, liquidateur désigné à ces fonction par un jugement du Tribunal de Commerce d'ORLEANS en date du 27 juin 2022

[Adresse 2]

[Localité 12]











Ayant pour avocat postulant Me Estelle GARNIER, avocat au barreau d'ORLEANS et pour avocat plaidant Me Stéphanie BAUDRY, membre de la SELARL WALTER & GARANCE AVOCATS, avocat au barreau de TOURS



- Timbre fiscal dématérialisé N°:1265274992866092 

Maître Guy PIERRAT 

Agissant en qualité d'administrateur judiciaire de la Société FINANCIERE PHYTO SERVICE, administrateur désigné à ces fonctions par un jugement du Tribunal de Commerce d'ORLEANS en date du 20 juillet 2021

[Adresse 4]

[Localité 15]





Ayant pour avocat postulant Me Estelle GARNIER, avocat au barreau d'ORLEANS et pour avocat plaidant Me Stéphanie BAUDRY, membre de la SELARL WALTER & GARANCE AVOCATS, avocat au barreau de TOURS







Monsieur . [F] EXPERT

[Adresse 8]

[Localité 6]





Défaillant







- Timbre fiscal dématérialisé N°:1265280630585147

S.A.S. FINANCIERE PHYTO SERVICE 

Prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 21]

[Localité 14] / FRANCE





Ayant pour avocat plaidant Me Didier CAILLAUD, membre de la SCP LE METAYER ET ASSOCIES, avocat au barreau d'ORLEANS et pour avocat plaidant Me Bernard RINEAU, membre de la SELARL RINEAU & ASSOCIES, avocat au barreau de NANTES

























- Timbre fiscal dématérialisé N°:1265274992866092 

S.E.L.A.R.L. VILLA FLOREK 

Mission conduite par Maître [K] [C], 

Agissant en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la Société FINANCIERE PHYTO SERVICE, liquidateur désigné à ces fonctions par un jugement du Tribunal de Commerce D'ORLEANS en date du 27 juin 2022

[Adresse 16]

[Localité 15]





Ayant pour avocat postulant Me Estelle GARNIER, avocat au barreau d'ORLEANS et pour avocat plaidant Me Stéphanie BAUDRY, membre de la SELARL WALTER & GARANCE AVOCATS, avocat au barreau de TOURS







- Timbre fiscal dématérialisé N°:1265274992866092 

S.E.L.A.R.L. AJASSOCIES 

Mission conduite par Maître [B] [W], 

Agissant en qualité d'administrateur judiciaire de la Société FINANCIERE PHYTO SERVICE, administrateur désigné à ces fonctions par un jugeemnt du Tribunal de Commerce d'ORLEANS en date du 20 juillet 2021

[Adresse 9]

[Localité 15]





Ayant pour avocat postulant Me Estelle GARNIER, avocat au barreau d'ORLEANS et pour avocat plaidant Me Stéphanie BAUDRY, membre de la SELARL WALTER & GARANCE AVOCATS, avocat au barreau de TOURS









S.A.S. DELOITTE FINANCE 

Prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège social

[Adresse 17]

[Localité 19]





Défaillante

























- Timbre fiscal dématérialisé N°:1265281035693328

S.A.S. GRANT THORNTON société d'expertise comptable et de commissariat aux comptes dont siège social est [Adresse 7], prise en son établissement secondaire sis 

[Adresse 5]

[Localité 10]



Ayant pour avocat postulant Me Anne PALADINO, avocat au barreau d'ORLEANS

et pour avocat plaidant Me Marie-Christine FOURNIER GILLE, membre du LLP KRAMER LEVIN NAFTALIS & FRANKEL, avocat au barreau de PARIS







PARTIE INTERVENANTE :



- Timbre fiscal dématérialisé N°: 1265283418724532

Mademoiselle [N] [P], dirigeante d'entreprises

née le [Date naissance 1] 1965 à [Localité 20]

[Adresse 11]

[Localité 13]





Ayant pour avocat postulant Me Didier CAILLAUD, membre de la SCP LE METAYER ET ASSOCIES, avocat au barreau d'ORLEANS et pour avocat plaidant Me Bernard RINEAU, membre de la SELARL RINEAU & ASSOCIES, avocat au barreau de NANTES







D'AUTRE PART











DÉCLARATION D'APPEL en date du : 31 Mai 2022

ORDONNANCE DE CLÔTURE du : 05 Janvier 2023 





Dossier communiqué au Ministère Public le 06 Octobre 2022 









COMPOSITION DE LA COUR



Lors des débats à l'audience publique du JEUDI 19 JANVIER 2023, à 14 heures, Madame Carole CHEGARAY, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS, en charge du rapport, et Madame Fanny CHENOT, Conseiller, ont entendu les avocats des parties en leurs plaidoiries, avec leur accord, par application de l'article 805 et 907 du code de procédure civile.











Après délibéré au cours duquel Madame Carole CHEGARAY, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel D'ORLEANS, et Madame Fanny CHENOT, Conseiller, ont rendu compte à la collégialité des débats à la Cour composée de :

 

Madame Carole CHEGARAY, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS, 

Madame Fanny CHENOT, Conseiller,

Madame Ferréole DELONS, Conseiller,





Greffier :



Madame Marie-Claude DONNAT, Greffier lors des débats et du prononcé, 





ARRÊT :



Prononcé publiquement par arrêt de défaut le JEUDI 13 AVRIL 2023 par mise à la disposition des parties au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



 

EXPOSE DU LITIGE ET DE LA PROCÉDURE :

 

La société Phyto Service, anciennement dénommée Etablissement [P], fondée en 1954, est fournisseur indépendant de produits agricoles à destination des agriculteurs professionnels. La société Financière Phyto Service a été créée le 31 mars 2005 pour exercer une activité de holding. Son capital social est détenu majoritairement par Mme [N] [P], petite fille du fondateur de la société Phyto Service. La société Financière Phyto Service est l'associée unique de la société Phyto Service. Les deux sociétés du groupe sont dirigées depuis août 2004 par Mme [P].

 

Le groupe a connu des difficultés à partir de 2016. Des procédures de prévention ont été mises en place concernant la société Phyto Service à compter de 2018. 



Les deux sociétés ont déposé le 15 juillet 2021 une déclaration d'état de cessation des paiements qui mentionnait la nécessité de rechercher immédiatement une solution de reprise, une opération de 'pré pack cession' étant envisagée afin de préserver l'emploi et l'activité.

 

Par jugement du 20 juillet 2021, le tribunal de commerce d'Orléans a principalement:

- ouvert à l'égard de la société Financière PhytoService une procédure de redressement judiciaire,

- fixé provisoirement la date de cessation des paiements au 30 juin 2011,

- fixé le délai de dépôt des offres au 16 août 2021 à 17h,

- fixé à six mois la période d'observation pendant laquelle sera établi un bilan économique et social et des propositions tendant à la continuation ou à la cession de l'entreprise dans le cadre d'un redressement,

- renvoyé l'affaire à l'audience du 31 août 2021 afin de déterminer si l'entreprise 







dispose des capacités financières suffisantes à sa poursuite d'activité et le maintien de la période d'observation et rappelé que le tribunal pourra satuer à cette date sur une éventuelle conversion de la procédure de redressement judiciaire en liquidation judiciaire,

- désigné la SELARL Ajassociés, représentée par Me [B] [W], et Me [Z] [T] en qualité de co-administrateurs judiciaires avec mission d'assistance,

- désigné la SELARL Villa-Florek, en la personne de Me [K] [C], et Me [V] [O] en qualité de mandataires judiciaires.

 

Un redressement judiciaire a été ouvert le même jour à l'égard de la société Phyto Service et les mêmes organes de la procédure ont été désignés avec les mêmes missions.



Par jugement du 31 août 2021, le tribunal de commerce d'Orléans a principalement ordonné la poursuite de la période d'observation de la société Financière Phyto Service fixée par le jugement d'ouverture à six mois expirant le 20 janvier 2022 et renvoyé l'affaire à l'audience du 28 septembre 2021 afin de déterminer si l'entreprise dispose de capacités financières suffisantes à sa poursuite d'activité et au maintien de la période d'observation, en rappelant que le tribunal pourra statuer sur une éventuelle conversion de la procédure de redressement en liquidation judiciaire.



Le 28 septembre 2021, le tribunal de commerce d'Orléans a modifié la mission des administrateurs judiciaires en mission de représentation.

 

Par ordonnance du 8 novembre 2021 rendue sur requête déposée le 28 octobre 2021 par les co-administrateurs judiciaires, Me [T] et la SELARL Ajassociés, le juge commissaire à la procédure de redressement judiciaire de la SAS Financière Phyto Service a désigné le cabinet Grant Thornton en qualité de technicien chargé de mener des investigations en vue de rechercher des faits susceptibles de relever des fautes de gestion, des éléments permettant de déterminer la date de cessation des paiements et dans quelles conditions a eu lieu la poursuite de l'exploitation à compter de la date ainsi déterminée de cessation des paiements, avec mission notamment d''analyse des rapports du commissaire aux comptes de la société Financière Phyto Service émis au titre des exercices de la société Financière Phyto Service clos au 31 août 2018, 31 août 2019 et 31 août 2020 au regard des points qui précèdent'. 

 

L'ordonnance a été notifiée, le 19 novembre 2021, à la société KPMG, commissaire aux comptes de la société Financière Phyto Service.

 

Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 29 novembre 2021, la société KPMG a formé opposition à l'ordonnance du juge commissaire auprès du tribunal de commerce d'Orléans.

 

Par jugement du 16 mai 2022 (rôle n° 2021-4880), le tribunal de commerce d'Orléans a:

- déclaré la SA KPMG recevable en son recours,

- rejeté la demande de la SA KPMG,

- confirmé l'ordonnance rendue par M. le juge commissaire du redressement judiciaire de la SAS Financière Phyto Service en date du 8 novembre 2021,









- condamné la SA KPMG à verser à la SAS Financière Phyto Service la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- mis les dépens y compris les frais de greffe liquidés à la somme de 306,36 euros à la charge de la SA KPMG.

 

Suivant déclaration du 31 mai 2022, la SA KPMG a interjeté appel de l'ensemble des chefs expressément énoncés de ce jugement au contradictoire de la SAS Financière Phyto Service, de la SELARL Villa Florek ès qualités de mandataire judiciaire de la société Financière Phyto Service, de Me [V] [O] ès qualités de mandataire judiciaire de la société Financière Phyto Service, de la SELARL Ajassociés, prise en la personne de Me [B] [W], ès qualités d'administrateur judiciaire de la société Financière Phyto Service, de Me [Z] [T] ès qualités d'administrateur judiciaire de la société Financière Phyto Service, de la SAS Grant Thornton, société d'expertise comptable et de commissariat aux comptes, de la SARL [F] Expert et de la SAS Deloitte Finance, en critiquant tous les chefs du jugement, à l'exception de celui relatif à la recevabilité de son recours.



Par arrêt du 9 juin 2022, la cour d'appel d'Orléans a annulé le jugement du 28 septembre 2021 en ce qu'il a modifié la mission d'assistance des co-administrateurs judiciaires de la société Financière Phyto Service en mission de représentation.



Par conclusions d'intervention volontaire notifiées le 24 août 2022, Mme [N] [P], dirigeante d'entreprise, est volontaiement intervenue à la procédure d'appel en application des articles 329 et 554 du code de procédure civile.



Dans ses dernières conclusions notifiées le 28 novembre 2022, la SA KPMG demande à la cour de :

- lui donner acte de son désistement de l'appel qu'elle a interjeté contre le jugement rendu par le tribunal de commerce d'Orléans le 16 mai 2022, sous réserve de l'accord des mandataires liquidateurs pour que chaque partie conserve la charge de ses dépens,

- dire que chaque partie conservera la charge de ses dépens.

 

Dans leurs dernières conclusions notifiées le 26 décembre 2022, la SELARL Ajassociés représentée par Me [B] [W] ès qualités d'administrateur judiciaire de la société Financière Phyto Service, Me [Z] [T] ès qualités d'administrateur judiciaire de la société Financière Phyto Service, la Selarl Villa Florek représentée par Me [K] [C] ès qualités de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société Financière Phyto Service et Me [V] [O] ès qualités de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société Financière Phyto Service ('ci-après les organes de la procédure collectie') demandent à la cour de :

Vu les dispositions de l'article L.621-9 du code de commerce,

Vu la jurisprudence,

Vu les pièces versées aux débats,

- donner acte à la SELARL Ajassociés représentée par Me [B] [W], à Me [Z] [T] ès qualités d'administrateurs judiciaires de la société Financière Phyto Service, à la SELARL Villa-Florek représentée par Me [K] [C] et à Me [V] [O] ès qualités de liquidateurs à la liquidation judiciaire de la société Financière Phyto Service de leur acceptation du désistement d'appel de la société KPMG,

- déclarer l'instance d'appel éteinte,

- ordonner que chaque partie conservera à sa charge ses propres dépens,





A défaut, si par impossible la cour devait considérer être saisie des demandes présentées par Mme [P] et la société Financière Phyto Service :

- déclarer irrecevables l'ensemble des demandes, fins et conclusions de la société Financière Phyto Service et de Mme [P], accessoires de l'instance principale engagée par la société KPMG, éteinte par conséquence de son désistement d'appel,

A défaut,

- déclarer irrecevables l'ensemble des demandes, fins et conclusions de la société Financière Phyto Service,

A défaut, déclarer irrecevables l'ensemble des demandes, fins et conclusions de la société Financière Phyto Service à l'exception du moyen, mal fondé, tendant à solliciter la nullité de la requête,

- déclarer irrecevables les intervention volontaire et prétentions de Mme [P] visant à voir :

* juger irrecevables la requête du 28 octobre 2021 pour violation manifeste de l'article 494 du code de procédure civile et l'ensemble des demandes qui en découlent, dont la demande de rétractation de l'ordonnance et d'annulation des opérations effectuées par le technicien et la « procédure subséquente »,

* rétracter l'ordonnance du juge-commissaire du 8 novembre 2021 pour violation de l'article 495 du code de procédure civile et l'ensemble des demandes qui en découlent, notamment la demande d'annulation des opérations effectuées par le technicien et «la procédure subséquente »,

* débouter la SELARL Ajassociés représentée par Me [B] [W], Me [Z] [T], la SELARLVilla-Florek représentée par Me [K] [C], et Maître [V] [O] de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions,

A titre subsidiaire,

- déclarer Mme [P] et la société Financière Phyto Service mal fondées en leurs conclusions et les rejeter,

- débouter Mme [P] et la société Financière Phyto Service de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions en ce qu'elles visent la réformation de la décision attaquée,

- confirmer le jugement entrepris dans toutes ses dispositions,

En tout état de cause,

- déclarer irrecevables les demandes de condamnation au titre de l'article 700 du code de procédure civile et des dépens présentées à l'encontre de la SELARL Ajassociés, représentée par Me [B] [W], et Me Guy Pierrat, 

- rejeter toutes demandes, fins et conclusions plus amples ou contraires aux présentes,

- condamner Mme [N] [P] à verser à la SELARL Ajassociés, représentée par Me [B] [W], outre à Me [Z] [T] ès qualités d'administrateurs judiciaires de la société Financière Phyto Service, ainsi qu'à la SELARL Villa-Florek, représentée par Me [K] [C], outre à Maître [V] [O] ès qualité de liquidateurs à la liquidation judiciaire de la société Financière Phyto Service, ensemble, une somme de 8 000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner Mme [N] [P] aux entiers dépens à l'exception des dépens de la société KPMG.



Dans leurs dernières conclusions notifiées le 14 décembre 2022, la société Financière Phyto Service et Mme [N] [P] demandent à la cour de :

Vu l'article L.621-9 alinéa 1 du code de commerce,

Vu les articles 494 et 495 du code de procédure civile,

Vu les moyens qui précèdent et les pièces versées aux débats,





- recevoir l'intégralité des moyens et prétentions de la société Financière Phyto Service et de Mme [P],

- dire et juger que l'accord de la société Financière Phyto Service et de Mme [N] [P] est nécessaire pour parfaire le désistement d'appel de la société KPMG,

- donner acte à la société Financière Phyto Service et à Mme [N] [P] de leur désaccord quant au désistement de la société KPMG,

- dire et juger que l'instance se poursuit, 

- infirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce d'Orléans le 16 mai 2022 en ce qu'il a rejeté la demande de la société KPMG et confirmé l'ordonnance rendue par M. le juge commissaire du redressement judiciaire de la société Financière Phyto Service en date du 8 novembre 2021,

Et statuant à nouveau sur les chefs infirmés,

A titre principal,

- juger irrecevable la requête du 28 octobre 2021 pour violation manifeste de l'article 494 du code de procédure civile,

Par conséquent,

- rétracter l'ordonnance du juge commissaire du 8 novembre 2021,

- annuler les opérations effectuées par le technicien, son pré-rapport et son rapport subséquents,

A titre subsidiaire,

- rétracter l'ordonnance du juge commissaire du 8 novembre 2021 pour violation de l'article 495 du code de procédure civile,

Par conséquent,

- annuler les opérations effectuées par le technicien et la procédure subséquente,

A titre très subsidiaire,

- juger que la requête déposée par les coadministrateurs judiciaires le 28 octobre 2021 en leur qualité de représentant de la société Financière Phyto Service est entachée d'une irrégularité de fond, en raison de l'annulation rétroactive de leur mission de représentation,

Par conséquent,

- annuler l'ordonnance du juge commissaire du 8 novembre 2021, les opérations effectuées par le technicien et la procédure subséquente,

A titre infiniment subsidiaire,

- rétracter l'ordonnance du juge commissaire du 8 novembre 2021 en ce qu'elle est infondée et injustifiée,

Par conséquent,

- annuler les opérations effectuées par le technicien, son pré-rapport et son rapport subséquents,

En tout état de cause,

- débouter la SELARL Ajassociés représentée par Me [B] [W], Me [Z] [T], la SELARL Villa-Florek représentée par Me [K] [C], et Me [V] [O] de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions,

- condamner solidairement la SELARL Ajassociés, représentée par Me [B] [W], et Me [Z] [T] à payer la somme de 4 000 euros à la société Financière Phyto Service et à Mme [P] au titre des frais irrépétibles, par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner solidairement la SELARL Ajassociés, représentée par Me [B] [W], et Me [Z] [T] aux entiers dépens.

 











Dans ses dernières conclusions notifiées le 22 décembre 2022, la société Grant Thornton demande à la cour de :  

Vu les conclusions de désistement de KPMG du 28 novembre 2022,       

- donner acte à la société Grant Thornton de ce qu'elle accepte ce désistement et renonce en tant que de besoin à sa propre demande de condamnation sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile à condition que les dépens engagés par la société Grant Thornton devant la cour soient mis à la charge de KPMG,

Subsidiairement,

- donner acte à la société Grant Thornton de ce qu'elle a établi le 14 juin 2022 son rapport définitif qu'elle a remis au greffe du tribunal de commerce d'Orléans le 15 juin 2022,

- dire et juger en conséquence qu'en l'état, l'appel de la société KPMG qui tend à voir annuler et/ou modifier le pré rapport du 6 janvier 2022 n'a plus d'objet,

- condamner tout succombant à verser à la société Grant Thornton une indemnité de 3000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens d'appel dont distraction  à Me Anne Paladino, avocat au barreau d'Orléans, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. 



La société Deloitte Finance, à laquelle la déclaration d'appel a été signifiée par acte du 18 juillet 2022 délivré à personne morale, et les conclusions d'appel par acte du 29 décembre 2022 délivré à personne morale, n'a pas constitué avocat. 

  

La société [F] Expert, à laquelle la déclaration d'appel a été signifiée par acte du 13 juillet 2022 délivré à personne morale, et les conclusions d'appel par acte du 29 décembre 2022 délivré conformément à l'article 656 du code de procédure civile, n'a pas constitué avocat. 

 

En application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie aux écritures des parties pour un plus ample exposé des faits et moyens développés au soutien de leurs prétentions respectives. 



Le dossier a été transmis au parquet général afin de recueillir son avis. L'avis du ministère public du 14 novembre 2022 aux termes duquel il est requis la confirmation du jugement entrepris a été communiqué aux parties.

 

La clôture de la procédure a été prononcée par ordonnance du 5 janvier 2023 et l'affaire plaidée à l'audience du 19 janvier 2023.



 

MOTIFS : 

 

Sur le désistement d'appel de la société KPMG :  

 

Le désistement d'appel n'a besoin d'être accepté que s'il contient des réserves ou si la partie à l'égard de laquelle il est fait a préalablement formé un appel incident ou une demande incidente. 















Relevant que le rapport définitif de la société Grant Thornton ne contenait plus aucune appréciation portant sur ses diligences, que le technicien avait de lui-même corrigé sa lecture de l'ordonnance l'ayant désigné et qu'il n'y avait donc plus matière à contester le chef de mission litigieux, la société KPMG s'est désistée de son appel, sous la seule réserve de l'accord des mandataires pour que chaque partie conserve la charge de ses dépens. 



Les organes de la procédure collective acceptent ce désistement et que la société KPMG ne conserve à sa charge que ses propres dépens.



La société Grant Thornton accepte également le désistement d'appel de la société KPMG et renonce à sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile.



La société Financière Phyto Service et Mme [P], qui ont formé des demandes avant que ne survienne le désistement de la société KPMG, expriment leur désaccord quant au désistement de la société KPMG, sollicitant que l'instance se poursuive sur leurs demandes. Toutefois, elles n'ont émis aucune demande à l'encontre de la société KPMG, si bien que leur acceptation n'est pas nécessaire pour parfaire le désistement de cette dernière qui ne produit son effet extinctif qu'entre la société KPMG, les organes de la procédure collective et la société Grant Thornton, l'instance se poursuivant sur les demandes incidentes au sens de l'article 63 du code de procédure civile de la société Financière Phyto Service et de Mme [N] [P], cette dernière intervenant à titre principal aux termes de l'article 329 du code de procédure civile -puisque son intervention élève une prétention à son profit- et non accessoire comme il est soutenu par les organes de la procédure collective.



La société KMPG conservera ses dépens et supportera ceux qu'aurait exposés la société Grant Thornton en application des articles 405 et 399 du code de procédure civile. 



Sur les demandes de la société Financière Phyto Service et de Mme [N] [P] :



1- Mme [P] est volontairement intervenue à l'instance d'appel à titre principal, indiquant n'avoir été ni partie, ni représentée en première instance, et avoir intérêt à solliciter la réformation du jugement entrepris en s'associant à la demande de réformation de la société Financière Phyto Service.



Elle ne précise pas la qualité en laquelle elle intervient. Il s'avère que l'ordonnance du juge commissaire du 8 novembre 2021 mentionne que celle-ci doit lui être notifiée à son adresse. Mme [P] soutient qu'elle n'en pas reçu notification et aucun élément du dossier ne permet de le réfuter. Le fait de prévoir que l'ordonnance doit lui être notifiée à titre personnel révèle l'intérêt personnel qu'elle peut trouver à en prendre connaissance, étant rappelé que ses droits sont susceptibles d'être affectés par la désignation d'un technicien au visa de l'article L.621-9 du code de commerce dont le tribunal de commerce rappelle lui-même aux termes du jugement entrepris que 'cet article donne tous pouvoirs au juge commissaire pour désigner une personne qualifiée afin de mener des investigations en vue de rechercher des faits susceptibles de relever des fautes de gestion'.









Par ailleurs, en application de l'article L.641-9 alinéa 3 du code de commerce, un droit propre à agir est reconnu au débiteur sous procédure collective chaque fois que ses intérêts ne peuvent être pris en compte dans la procédure et que le débiteur a un intérêt au recours. Si la décision intéresse une société, le recours doit être formé par le dirigeant es-qualités. En l'espèce, le droit propre de la société Financière Phyto Service à contester l'ordonnance de désignation du technicien -essentiellement destinée à conserver les droits des créanciers- est acquis aux débats dès lors que les organes de la procédure eux-mêmes n'apparaissent pas aux termes de leurs écritures comme agissant pour la société Financière Phyto Service dans le présent litige et ne contestent pas à Mme [P] cette qualité. A ce titre, il convient de relever que Mme [P] n'a pas été avisée des audiences qui se sont tenues en première instance devant le tribunal de commerce en sa qualité de dirigeante de la société Financière Phyto Service.



Il n'est pas discuté que Mme [P] n'a été ni partie ni représentée en première instance à quelque titre que ce soit. Il résulte de ce qui précède qu'elle a un intérêt à intervenir en cause d'appel tant à titre personnel qu'au titre du droit propre de la société Financière Phyto Service. Son intervention est donc recevable en vertu de l'article 554 du code de procédure civile.

 

2 - Les organes de la procédure collective soulèvent l'irrecevabilité des demandes de la société Financière Phyto Service aux motifs que celle-ci n'a pas présenté de demande en première instance et que ses prétentions visant à voir déclarer irrecevable la requête du 28 octobre 2021, rétracter voire annuler l'ordonnance du 8 novembre 2021 sont nouvelles en cause d'appel. 



Il convient de rappeler qu'il n'est pas établi que la société Financière Phyto Service representée par Mme [P] a été convoquée devant le tribunal de commerce, de sorte que celle-ci n'a pu formuler de prétentions devant les premiers juges en vertu de son droit propre. Il ne peut donc dans ces circonstances être reproché à la société Financière Phyto Service de formuler des prétentions nouvelles en appel au motif qu'autrement représentée en première instance elle n'a pas présenté de demande devant le tribunal de commerce. Les demandes de la société Financière Phyto Service sont donc nécessairement recevables en cause d'appel.



De surcroît, il s'avère que les demandes de la société Financière Phyto Service et de Mme [P] formées pour la première fois en appel -avant le désistement de la société KPMG-portent sur l'irrecevabilité de la requête et la rétractation de l'ordonnance, celles de la société KPMG -avant son désistement- sur la nullité de la requête et l'annulation de l'ordonnance. Visant les unes comme les autres à l'anéantissement de l'ordonnance du 8 novembre 2021 et à l'annulation des opérations effectuées par le technicien en exécution de cette ordonnance, elles tendent aux mêmes fins, quand bien même leur fondement juridique diffère. Ainsi les demandes de la société Financière Phyto Service et de Mme [P] se rattachent par un lien suffisant à la demande initiale dont est saisie la cour. 



Enfin, il convient de relever que l'ordonnance du 8 novembre 2021 a été notifiée à la société Financière Phyto Service, à l'adresse de son siège social, le 18 novembre 2021. Or à cette date la société Financière Phyto Service était représentée par Me [W] et Me [T] dont la mission de réprésentation allait être annulée par arrêt du 9 juin 2022, si bien que l'ordonnance est réputée ne pas avoir été notifiée à son véritable 







représentant et que le délai de recours de dix jours contre cette ordonnance n'a pu commencer à courir. Les organes de la procédure collective ne sont donc pas fondés à se prévaloir de la forclusion des demandes de la société Financière Phyto Service. 



Les demandes de la société Financière Phyto Service et de Mme [P] seront déclarées recevables.



3- La société Financière Phyto Service et Mme [P] soulèvent l'irrecevabilité de la requête sur le fondement de l'article 494 alinéa 1er du code de procédure civile. Elles sollicitent subsidiairement la rétractation de l'ordonnance sur le fondement de l'article 495 alinéa 1er du même code et très subsidiairement l'annulation de l'ordonnance sur le fondement de l'annulation rétroactive de la mission de représentation des co-administrateurs judiciaires, point sur lequel il a déjà été statué plus haut. 



Elles relèvent que la requête ne vise aucune pièce, alors que nécessairement les co-administrateurs judiciaires ont invoqué plusieurs pièces au soutien de leur requête, et font valoir que l'absence de précision des pièces justificatives au sein de la requête les prive de la connaissance des éléments fondant la demande des co-administrateurs et de ceux pris en considération par le juge-commissaire. 



Elles relèvent ensuite que l'ordonnance rendue par le juge-commissaire vise la requête et les motifs de celle-ci mais ne vise pas les pièces qui auraient été invoquées, supposées justifier la décision rendue, de sorte que cette ordonnance ne satisfait pas aux exigences de motivation prévues par l'article 495 du code de procédure civile.



Les co-administrateurs judiciaires répliquent que la requête n'invoquant aucune pièce, ils ne pouvaient spécifiquement viser une liste de pièces qui n'étaient pas invoquées et qu'en tout état de cause la requête a été présentée dans le cadre particulier des pouvoirs conférés au juge-commissaire qui a un rôle de suivi de la procédure et est avisé de tous les événements se rattachant à la procédure et dont les parties avaient également connaissance. Ils soutiennent que rien n'impose d'invoquer des pièces au soutien de la requête en désignation du technicien. Quant à l'ordonnance, ils exposent qu'elle satisfait à l'exigence de motivation dès lors qu'elle vise la requête et en adopte les motifs.



L'article 494 alinéa 1er du code de procédure civile dispose que 'la requête est présentée en double exemplaire. Elle doit être motivée. Elle doit comporter l'indication précise des pièces invoquées'.



Aux termes de l'article 495 alinéa 1er du même code, 'l'ordonnance sur requête est motivée'.



La requête du 28 octobre 2021 ne porte l'indication d'aucune pièce et il n'est pas discuté qu'aucune pièce n'y était jointe. S'il est exact que la requête n'invoque expressément aucune pièce en son sein, elle repose nécessairement sur des pièces à partir desquelles les co-administrateurs judiciaires ont jugé nécessaire de solliciter la désignation d'un technicien avec une mission précisément définie. A l'exception des décisions judiciaires qu'elle mentionne, telles le jugement du 20 juillet 2021, le jugement du 28 septembre 2021, l'ordonnance du 15 septembre 2021 dont devait effectivement avoir connaissance le juge commissaire, il y est fait état des 'incohérences des prévisions de trésorerie et 







d'exploitation', des 'incohérences de l'IBR réalisé par le cabinet Deloitte en date du 19 janvier 2021", des 'premières investigations réalisées par le cabinet Grant Thornton', des 'comptes arrêtés au 31 août 2021", autant d'éléments justificatifs fondant la requête dont il n'est pas acquis que le juge commissaire ait eu effectivement connaissance dans son rôle de suivi de la procédure et qui en tout état de cause auraient dû être précisément listés. 



Il en résulte que, s'il est constant que l'ordonnance est suffisamment motivée en ce qu'elle vise la requête, les motifs de celles-ci et les pièces annexées, le juge commissaire ne pouvait en l'espèce faire sienne la motivation de la requête sans disposer, personnellement, des pièces de nature à justifier une telle motivation, de sorte que l'ordonnance ne satisfait pas à l'exigence de motivation au sens de l'article 495 du code de procédure civile. 



Il sera donc fait droit à la demande de rétractation de l'ordonnance et d'annulation des opérations effectuées par le technicien ainsi désigné. 



En conséquence, le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a confirmé l'ordonnance rendue par M. le juge commissaire du redressement judiciaire de la SAS Financière Phyto Service en date du 8 novembre 2021 et condamné la société KPMG au paiement d'une indemnité de procédure.



Il convient d'employer les dépens de l'instance - à l'exception de ceux exposés par la société KPMG et la société Grant Thornton- en frais privilégiés de la procédure collective.



L'équité commande de ne pas faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et les demandes sur ce fondement sont rejetées. 



 

PAR CES MOTIFS



Prend acte du désistement d'appel de la société KPMG,



Le déclare parfait par l'acceptation la SELARL Ajassociés, représentée par Me [B] [W], et de Me [Z] [T] ès qualités d'administrateurs judiciaires de la société Financière Phyto Service, de la SELARL Villa-Florek, représentée par Me [K] [C], et de Me [V] [O] ès qualités de liquidateurs à la liquidation judiciaire de la société Financière Phyto Service, et de la société Grand Thornton,



Constate l'extinction de l'instance entre ces parties, laquelle se poursuit sur les demandes incidentes de la société Financière Phyto Service et de Mme [N] [P],



Infirme le jugement du 16 mai 2022 du tribunal de commerce spécialisé d'Orléans en ce qu'il a confirmé l'ordonnance rendue par M. le juge commissaire du redressement judiciaire de la SAS Financière Phyto Service en date du 8 novembre 2021 et condamné la société KPMG au paiement d'une indemnité de procédure,













Statuant à nouveau,



Déclare recevables l'intervention volontaire de Mme [N] [P] et les demandes formées par la société Financière Phyto Service,



Rétracte l'ordonnance du 8 novembre 2021 du juge-commissaire du redressement judiciaire de la société Financière Phyto Service,



Annule en conséquence les opérations effectuées par le technicen désigné aux termes de cette ordonnance,



Rejette les demandes formées en application de l'article 700 du code de procédure civile,



Dit que la société KPMG supportera ses propres dépens et ceux exposés par la société Grant Thornton,

 

Ordonne l'emploi des dépens exposés par les autres parties en frais privilégiés de la procédure collective.



Arrêt signé par Madame Carole CHEGARAY, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS, présidant la collégialité et Madame Marie-Claude DONNAT , Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





LE GREFFIER LE PRÉSIDENT